Per una discussione pubblica sullo statuto identitario della magistratura italiana ^*

1. Il referendum sulla legge costituzionale di riforma dell’ordinamento giudiziario e di istituzione di un’Alta corte disciplinare ha creato una lacerazione profonda nella società e all’interno delle stesse istituzioni. Una sorta di deriva plebiscitaria dell’istituto referendario ha travolto il “momento” costituzionale, che invece dovrebbe essere caratterizzato dalla ricerca paziente di valori stabili e largamente condivisi. Dopo il referendum si impone, pertanto, l’esigenza di un’opera di riflessione e ricomposizione pacata e ragionata, che ripristini il legame di fiducia che tiene insieme una comunità mediante il ristabilimento di una capacità di ascolto delle ragioni dell’altro, al di là di tutto ciò che ha costituito il terreno di uno scontro dai toni fortemente divisivi. Superando l’accumulo di intenzioni ed argomenti che si sono agitati sulla superficie del conflitto che ha attraversato il Paese, bisogna chiedersi se, al fondo, non residuino domande a cui bisogna dare una risposta. La restaurazione della fiducia potrebbe aprire un percorso condiviso di riforma al livello della legislazione ordinaria, il quale veda la politica, nella centralità insostituibile del suo ruolo rappresentativo delle istanze democratiche, prestare maggiore attenzione alle sollecitazioni che la magistratura e l’avvocatura nelle loro componenti associative possono veicolare alla luce della loro esperienza quotidiana nel settore della giustizia. Tuttavia, a parte questa eventualità, ciò che qui preme sottolineare è che la strada della ricomposizione all’insegna dell’ascolto delle ragioni dell’altro ha bisogno di avere un corpo culturale e, per così dire, una sostanza spirituale. È tempo, perciò, di aprire una discussione pubblica sulla “condizione spirituale” della magistratura italiana, per riprendere il titolo del volume di Thomas Würtenberger sulla dottrina penalistica tedesca nel dopoguerra. 

«Condizione spirituale» allude allo statuto identitario del magistrato italiano, giudice o pubblico ministero, ed evoca i processi culturali che attraversano l’esercizio della funzione. Lo statuto identitario della magistratura va al cuore del terreno su cui è insorto il conflitto che ha diviso il Paese nella vicenda referendaria: il principio di separazione dei poteri. La frattura fondamentale è stata intorno a questo principio, vero perno del moderno costituzionalismo. Per riaprire un dialogo tutti gli attori del conflitto dovrebbero mettersi in gioco, ritrovando proprio nel concetto di separazione dei poteri l’asse della comune condivisione. Dal punto di vista della magistratura la domanda da porsi è la seguente: c’è una identità da mantenere - ed a quali condizioni – o quella identità va rielaborata?

2. Il punto da tenere fermo è la collocazione della magistratura italiana nell’alveo della tradizione europeo–continentale. Il riferimento dell’art. 101 cpv. Cost. alla soggezione del giudice «soltanto» alla legge rinvia al principio costitutivo di quella tradizione in relazione alla magistratura nel suo complesso: la soggezione del magistrato-giudice al diritto e non alla comunità. L’apparizione, a cavallo fra XVIII e XIX secolo, della forma codice ha spezzato l’unità di diritto e costume sociale, segnando una differenza fondamentale con la cultura giuridica anglo-sassone, caratterizzata da un legame senza soluzione di continuità fra diritto, costume e cultura sociale. La legittimazione tecnica, e non (politico-) comunitaria, alla base del reclutamento per concorso e dell’inquadramento del magistrato in un funzionario, rinviene la propria origine nella derivazione del diritto da una fonte positiva e non da una tradizione sociale che sia affidata alla giurisprudenza. Le costituzioni democratiche, apparse in Europa nel secondo dopoguerra, hanno articolato il diritto in più livelli, uno fondamentale ed un altro affidato alla contingenza normativa, ed una articolazione vieppiù complessa è derivata dall’intervento delle fonti internazionali e sovranazionali, ma la soggezione soltanto al “diritto” positivo, anche in questa più ricca articolazione, resta la base dell’attività del magistrato. 

Soggezione «soltanto» al diritto, in questa chiave più complessa che comporta uno slittamento di significato a seconda delle circostanze da “legge” a “diritto”, comporta che il magistrato applichi il diritto, e non altro, per la risoluzione della controversia, o per la instaurazione della controversia su una imputazione penale, se si tratta del pubblico ministero. Ma significa anche che, affinché il magistrato applichi soltanto il diritto, è necessario che egli sia soggetto «soltanto» a quest’ultimo. È questo il fondamento dell’indipendenza del magistrato dagli altri poteri, ed anche dalla comunità, secondo la tradizione europeo-continentale. Condizione della applicazione «soltanto» del diritto, per la risoluzione (il giudice) o l’instaurazione (il pubblico ministero) della controversia, è l’autonomia ed indipendenza della magistratura, e dunque la soggezione «soltanto» al diritto. Quest’ultima rappresenta, dal punto di vista dell’ordine giudiziario, l’articolazione del principio costituzionale di separazione dei poteri, perché solo quella soggezione garantisce l’indipendenza della magistratura, ma allo stesso tempo la legittima, garantendo così anche la sovranità, nelle forme costituzionali, della democrazia politica. 

Ulteriore corollario della soggezione «soltanto» al diritto è il mantenimento, per l’esercizio della funzione giudiziaria, della forma del funzionario, selezionato per concorso, come prescrive la Costituzione, quale regola generale. L’evoluzione del concetto di interpretazione del diritto, cui ha contribuito la stessa costituzionalizzazione del diritto, ha tuttavia separato il magistrato-funzionario dai processi ideologici e culturali propri delle burocrazie amministrative, senza però mettere in discussione la legittimazione tecnica derivante dalla selezione concorsuale. Si è così aperto in Italia, a partire dalla metà degli anni Sessanta, un grande processo evolutivo della magistratura italiana, la quale per un verso ha mantenuto la forma organizzativa del “funzionariato”, per l’altro si è lasciata definitivamente alle spalle la stagione dell’applicazione burocratica del dettato normativo.

L’osservazione di questa evoluzione conduce ad una domanda: quale significato ha assunto la soggezione del magistrato «soltanto» al diritto nel corso della storia repubblicana, giuridica e sociale? quale è oggi il punto di arrivo del rapporto fra il magistrato e il diritto? 

3. Le domande appena poste precipitano in un interrogativo di tipo identitario: come intende il magistrato oggi il suo essere soggetto «soltanto» al diritto? Ci muoviamo al livello della concezione di sfondo, di ciò che determina, in una dimensione per così dire antropologica, l’identità del corpo dei magistrati. 

La concezione di sfondo non influenza l’attività quotidiana. Si scrivono centinaia di migliaia di provvedimenti giudiziari all’anno e per ciascuno di essi non viene alla luce il fondo identitario. Ci muoviamo al livello di ciò che in sociologia è stato definito «universo simbolico», ossia quei processi di attribuzione di senso all’agire che trascendono l’esperienza quotidiana, ma che costituiscono un universo nel senso letterale della parola, perché collocano quella esperienza in una struttura di riferimento generale, che conferisce un significato profondo ad ogni operazione della quotidianità. Perdere quella struttura di riferimento significa perdere il senso di ciò che si fa quotidianamente. Di questa cupola protettiva si ha tanto più bisogno oggi, in una fase storica della magistratura italiana nella quale la spirale dei numeri da smaltire ha ormai conquistato il dominio negli uffici giudiziari. Stretto nel giogo delle pendenze da abbattere, il magistrato italiano non può perdere la sua risorsa identitaria fondamentale, pena da una parte la riduzione del fare giustizia ad aziendalismo, dall’altra il disorientamento identitario. Si pensi, in questo quadro, ai rischi di “disumanizzazione della giustizia” che un impiego dell’intelligenza artificiale, non mediato da adeguata consapevolezza circa lo strumento, potrà comportare.

Il cosmo entro cui si colloca la diuturna prassi giudiziaria è la fondamentale identificazione del magistrato con la Costituzione, in termini che sono stati definiti, con una portata sicuramente epocale, nella mozione finale del congresso di Gardone Riviera del 1965 dell’Associazione nazionale magistrati, intorno agli assi fondamentali dell’incidente di costituzionalità e dell’interpretazione della legge in conformità alla Costituzione. La tenuta istituzionale e identitaria della magistratura impone il mantenimento di quella concezione la quale, fondando sulla Costituzione lo ius dicere, conferma la tradizione europeo-continentale del magistrato soggetto «soltanto» al diritto, quale limite dell’esercizio della funzione giurisdizionale e ad un tempo fondamento della sua indipendenza. L’interrogativo da porsi è se, allo scopo di preservare la concezione di sfondo in questione, e salvaguardare dunque il cosmo identitario del singolo magistrato, si debba intervenire sul senso dell’applicare «soltanto» il diritto; se insomma, i sessant’anni che ci separano dal congresso di Gardone impongano, proprio per la conservazione di quell’universo simbolico, l’approfondimento del significato di quel «soltanto» alla luce del mutato contesto giuridico e sociale.

Rispetto alla stagione del congresso di Gardone il costituzionalismo è entrato nella nuova fase del bilanciamento fra principi. La costituzione non è più solo l’indirizzo fondamentale, consegnato nell’art. 3 cpv. Cost., alla cui attuazione sono preposti tutti i pubblici poteri, ma è anche, a partire dalle giurisprudenze costituzionali europee dell’ultimo quarto del secolo scorso, un complesso di principi da bilanciare. Spetta al legislatore, sulla base di determinate opzioni etico-politiche, bilanciare i principi, selezionando quello prevalente. Compito del giudice costituzionale è controllare la ragionevolezza di quel bilanciamento mediante il test di compressione proporzionata del principio soccombente. Si tratta del test del quale fa applicazione anche il giudice comune in sede di interpretazione conforme della legge alla Costituzione. Il rapporto fra il giudice e la legge, a partire dall’ultimo quarto del secolo scorso, è poi entrato nella stagione della complessità, a causa dell’acquisita consapevolezza da parte della giurisprudenza dell’ingresso nel sistema fonti del diritto di Unione europea e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, le quali interagiscono non solo con la legge, come è di norma, ma anche, in talune circostanze, con la stessa Costituzione (e per l’interprete un ulteriore fattore di complessità è dato dall’avere quale oggetto di interpretazione ormai non più solo fonti positive, ma anche le giurisprudenze che si generano sulle diverse fonti).

Una volta che l’opzione in favore di un principio, piuttosto che un altro, sia riconducibile ad una scelta etico-politica, l’interrogativo da porsi è se, definire oggi cosa si intenda risolvere una controversia mediante l’applicazione «soltanto» del diritto, richieda una messa a punto del rapporto fra giudice e principi costituzionali, il che vuol dire interrogarsi su quale sia il posto dei principi costituzionali nell’interpretazione del diritto. Il tema va oltre i confini della stessa interpretazione conforme alle fonti superiori alla legge (sia la Costituzione che le fonti internazionali e sovranazionali), se si considera il frequente richiamo a principi sovra-legislativi nella risoluzione delle controversie. Come si intende, si tratta di una questione che non tocca solo la teoria e la prassi dell’attività giudiziaria, ma anche la cultura giuridica contemporanea, chiamata oggi ad un inevitabile aggiornamento. Infatti, la selezione di un principio, che prescinda dal bilanciamento legislativo, comporta il rischio di una inclusione sempre più penetrante della dimensione etico-politica dell’interprete nella giurisdizione. Per prevenire tale rischio l’interpretazione dovrebbe fare propria la scelta legislativa circa il principio prevalente nel bilanciamento, sottoponendola esclusivamente al controllo di compressione proporzionata del principio soccombente nel bilanciamento. Trova qui la sua radice ultima la discussione in corso sul c.d. creazionismo giudiziario, il quale tocca la tuttora problematica distinzione fra disposizione (l’enunciato linguistico) e norma (il precetto), distinzione che, nella sua originaria formulazione, serviva solo a trarre il significato del frammento normativo dalla sua connessione con l’ordinamento complessivo. Per ciò che concerne l’interpretazione conforme della legge alla fonte gerarchicamente superiore l’interrogativo da porsi è se il limite sia rappresentato soltanto dall’enunciato linguistico, che rimette, fermo tale limite, all’arbitrio dell’interprete l’estrazione della norma conforme, o esistano altri confini invalicabili, che non siano però il ritorno all’originalismo dell’intentio legislatoris, non più compatibile con l’inclinazione costruttivistica dall’ermeneutica moderna. La vera sfida, dunque, che dovrebbe vederci tutti impegnati, è quella della ricostruzione di una ermeneutica dei limiti che possa essere largamente condivisa e che possa avere valore pratico al fine di assicurare la prevedibilità dell’applicazione del diritto e sciogliere le maggiori tensioni tra poteri legislativo e giudiziario.

In effetti, la questione del rapporto fra giudice e principi costituzionali emerge, secondo diverse modalità, sia nel diritto civile, ove la Costituzione può contribuire alla disciplina dei rapporti, anche nella forma della diretta applicazione in mancanza della fattispecie legale, ricorrendo determinati presupposti, sia nel diritto penale ove, alla luce della riserva di legge, deve distinguersi fra la fondamentale funzione di garanzia svolta dei principi e quella più schiettamente ermeneutica in sede di interpretazione della legge, fermo il limite di competenza del giudice costituzionale.

4. Quello appena delineato è un tema fondante della «condizione spirituale» della magistratura. Altre questioni possono emergere tuttavia in una discussione pubblica – che deve essere aperta alle diverse posizioni e ai possibili differenti esiti – sullo statuto identitario del magistrato e sono soprattutto quelle più direttamente evocate dal confronto referendario. 

4.1. Tramontata l’ipotesi del sorteggio dei componenti del Consiglio superiore della magistratura è riemerso nel dibattito interno all’associazionismo giudiziario il tema della “anzianità”, quale strumento per prevenire possibili degenerazioni correntizie ed il c.d. carrierismo. Quale ruolo può avere l’“anzianità” nel disegno costituzionale di una magistratura che si distingue solo per «funzioni» (art. 107), ma non per “grado,” e per la quale, però, la stessa Costituzione parla di «promozioni» (art. 105 Cost.)? Si tratta di un tema – connesso a quelli, altrettanto delicati, del valore dell’associazionismo in magistratura e del significato della gerarchia per l’efficienza degli uffici – che andrebbe affrontato senza chiusure preconcette, né sulla base di contingenti e variabili esperienze soggettive, ma attraverso una maggiore consapevolezza storica di lungo periodo del ruolo che il requisito dell’anzianità ha avuto nei diversi passaggi e nelle sue altalenanti sorti. Mai come in questo caso bisogna evidenziare che non esistono soluzioni ottimali, ma che ciascuna presenta pregi e difetti la cui ponderazione, alla ricerca di un difficile punto di equilibrio, è inevitabilmente soggetta alle diverse esigenze storiche, avendo inoltre chiara consapevolezza degli effetti che le diverse soluzioni hanno storicamente hanno avuto su autonomia e indipendenza della magistratura e sulla separazione dei poteri.

4.2. L’esito referendario non ha chiuso la questione dello statuto identitario del pubblico ministero, in rapporto a quello del giudice, ma l’ha aperta, in un certo senso, in termini nuovi. Gli spazi di intervento a livello ordinamentale con legge ordinaria, in punto di separazione delle c.d. carriere, sembrano ormai estremamente ridotti, dopo il referendum costituzionale e l’ultima riforma legislativa. Si agitava però al fondo della questione della “separazione” una domanda che non può essere trascurata, e la risposta potrebbe venire, ad ordinamento costante, da una chiara e netta separazione identitaria di giudice e pubblico ministero sul piano del processo. Resta, infatti, immutata l’esigenza di una riflessione sulla differenziazione identitaria delle due figure (giudice e pubblico ministero), anche in rapporto al ruolo della difesa (sia dell’imputato, che della parte civile), nel contesto delle dinamiche che hanno interessato il processo penale. Queste dinamiche non sembrano riducibili a quelle del passaggio dal processo di solito descritto come “inquisitorio misto” del codice Rocco a quello “tendenzialmente accusatorio” scaturito della Riforma Vassalli e dalla novellazione dell’art. 111 Cost.. L’ideale di un accertamento penale centrato su prove assunte in dibattimento, nel contraddittorio orale di accusa e difesa in condizioni di parità, è stato inciso profondamente dalle sentenze della Corte costituzionale sul principio di conservazione della prova e poi da una serie di riforme legislative, culminate nelle c.d. “finestre di giurisdizione” della Riforma Cartabia e nella sostanziale riduzione del principio di oralità attraverso la svolta “scritturista”, segnata dalla progressiva stabilizzazione di una disciplina introdotta per ragioni emergenziali connesse alla pandemia. 

Una seria discussione del tema dovrebbe partire dalla ricognizione dei seguenti punti: il ruolo preponderante che ha assunto la fase delle indagini (con tutti i connessi rischi di “processi mediatici” nei tempi dilatati dell’investigazione); un contraddittorio sempre più a carattere scritto (anziché orale); l’effettiva incidenza dei riti alternativi sulla deflazione dei processi, indispensabile in qualsiasi ordinamento moderno. Partendo da questa rinnovata consapevolezza si dovrebbero indagare i limiti ricostruttivi di una compiuta identità di parte del pubblico ministero e della misura in cui può essere definita una antitesi speculare tra giudice e pubblico ministero, da un lato, e tra giudice e difensore, dall’altro. In altre parole, si tratta di riflettere sulla misura in cui l’identità del pubblico ministero vada emancipata dalla funzione di giustizia, che è invece propria del giudice, spezzando da questo punto di vista la solidarietà giudice/pubblico ministero, e individuando il portato dell’unità ordinamentale delle due figure non in una comune funzione di giustizia, ma nella soggezione di entrambi «soltanto» al diritto. Antitesi identitaria sul piano del processo ed unità nella soggezione «soltanto» al diritto potrebbero rappresentare i punti di arrivo di questa riflessione.

4.3. Al tema della separazione identitaria fra giudice e pubblico ministero si collega immediatamente quello sulla nozione di “verità” nel processo. Anche nell’attuale assetto costituzionale andrebbe investigata la possibilità di declinare in termini più nettamente accusatori la figura del pubblico ministero, sottolineandone il ruolo di parte che egli svolge sia a partire dal momento in cui esercita l’azione penale, sia nel corso delle indagini preliminari, in cui il pubblico ministero è il soggetto del procedimento deputato all’accertamento, sulla base della specifica notizia di reato, dell’esistenza di elementi che consentano di formulare una ragionevole previsione di condanna (art. 408 c.p.p.). È quest’ultima una valutazione attinente non alla verità materiale, ma alla logica funzionale del processo accusatorio. L’accertamento da parte del pubblico ministero su fatti e circostanze a favore dell’indagato (art. 358 c.p.p.) andrebbe inteso in termini strumentali alla valutazione di ragionevole previsione di condanna, e non ad una generica funzione di giustizia, che rinvierebbe alla concezione inquisitoria. In altri termini, i fatti e circostanze a favore andrebbero intesi non dal punto di vista della verità materiale, ma da quello funzionale della capacità di contrasto agli elementi di accusa nella prospettiva della ragionevole previsione di condanna. 

Il pubblico ministero sarebbe così parte nel processo in relazione alla concezione di verità che il primato delle regole del contraddittorio veicola. Se la questione del processo fosse esclusivamente quella della verità materiale, non si vede perché alla verità accertata nel processo non si debba preferire quella accertata dallo storico o per via di arene mediatiche, una volta che in base al convincimento della maggioranza dei cittadini appaia come quella più prossima alla realtà. Il fondo autoritario di questa visione risiede nell’affidare la verità alle maggioranze, come nel processo a Gesù, e dunque al potere e alla forza. Il processo è invece ciò che, interrompendo il nesso fra verità e forza, collega la verità al diritto, introducendo il concetto di approssimazione alla verità attraverso regole, ed in particolare le regole del dialogo. Una volta che sia stato introdotto il dibattimento innanzi ad un giudice per l’attribuzione della responsabilità penale, si intende verità quella accertata mediante regole stipulativamente determinate. Siccome, tuttavia, la verità resta pur sempre l’ideale regolativo del contraddittorio, nel processo penale non vi è il dominio assoluto della concezione retorico-argomentativa, bensì si istituiscono punti di mediazione con la ricerca della verità materiale, in modo da evitare l’autoreferenzialità dell’elemento dialogico rispetto all’ideale, il quale deve mantenere la propria funzione regolativa. Di questa riserva di verità materiale in un rito accusatorio resta affidatario il giudice, mentre il pubblico ministero, come il difensore, rappresentano il volto accusatorio del processo.

4.4. All’antitesi identitaria, sul piano processuale, di pubblico ministero e giudice fa da contrappeso la comune soggezione soltanto al diritto quale riflesso dell’appartenenza al medesimo ordinamento sul piano costituzionale. Per il pubblico ministero ciò vuol dire sia obbligo di esercitare l’azione penale, ricorrendo il presupposto dell’esistenza di elementi che consentano di formulare una ragionevole previsione di condanna, sia obbligo di espletamento delle indagini preliminari secondo il criterio di legalità. Si tratta dei due obblighi che rappresentano il precipitato del principio di eguaglianza formale dei cittadini di fronte alla legge (art. 3, comma primo, Cost.).

Riguardo al primo obbligo, ben si comprende dunque la delicatezza che riveste la questione sui rapporti tra obbligatorietà dell’azione penale e i criteri di priorità fissati dal progetto organizzativo dell’ufficio di Procura della Repubblica previsto dall’art. 3 bis att. c.p.p. (da predisporre «in conformità ai principi generali definiti dal Consiglio superiore della magistratura, […], nell’ambito dei criteri generali indicati dal Parlamento con legge» - art. 1 d. lgs. n. 106 del 2006, come modificato dall’art. 13 l. n. 71 del 2022). La via di scioglimento della questione potrebbe essere quella della riconduzione dell’obbligatorietà dell’azione penale al processo, e dunque all’esercizio della giurisdizione all’insegna dell’eguaglianza formale, mentre i criteri di priorità, che sarebbero da ricondurre al profilo amministrativo dell’organizzazione dell’ufficio, presuppongono le specificità di ciascun ufficio, necessariamente diseguali.

Riguardo al secondo obbligo, deve rimarcarsi che è proprio la funzione di garanzia dei diritti, che il pubblico ministero svolge nella sua attività processuale e d’indagine, a rappresentare la principale proiezione dell’unità ordinamentale con il giudice nella magistratura. 

Se ha ancora senso parlare di comune cultura della giurisdizione per giudice e pubblico ministero, ciò andrebbe perciò collocato non in una comune funzione giustiziale volta alla verità materiale - che apparirebbe un’eredità della concezione inquisitoria -, ma nella soggezione soltanto al diritto, a garanzia del perseguimento dell’eguaglianza formale nell’esercizio della funzione di accusa.