1. Le Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare, pubblicate sulla G.U. n. 253 del 30 ottobre 2025, oggetto del referendum indetto per i prossimi 22 e 23 marzo 2026, sono 8 articoli che hanno ad oggetto:
a) La distinzione delle carriere (art. 102 comma 1 Cost.);
b) L’abrogazione dell’odierno CSM unico e l’istituzione di due CSM, uno per i magistrati della carriera requirente e, uno, per i magistrati della carriera giudicante, con estrazione a sorteggio asimmetrico dei componenti: sorteggio puro per i togati e sorteggio temperato per i membri laici, mediante un meccanismo per il quale è prevista una riserva di legge (nuovo art. 104 cost.);
c) L’istituzione di un’Alta Corte disciplinare, alla quale viene attribuita la giurisdizione disciplinare sui magistrati ordinari, con estrazione a sorteggio asimmetrico dei componenti: sorteggio puro per i togati che esercitino o abbiano esercitato funzioni di legittimità e sorteggio temperato per i membri laici senza che sia stata prevista, in questo caso, una riserva di legge ordinaria per i meccanismi del sorteggio (nuovo art. 105 Cost.).
2. Queste norme di revisione costituzionale degli artt. 87, 102, 104, 105, 106, 107, 110 cost. mostrano diversi profili di criticità in relazione agli artt. 138, 139 cost. nonché al diritto sovranazionale dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa con particolare riferimento alla Commissione di Venezia e alla Corte EDU.
2.1. Il titolo VI della parte II della Costituzione è rubricato «Garanzie costituzionali»: al suo interno, nella sezione II «Revisione della Costituzione Leggi costituzionali» troviamo gli artt. 138 e 139 Cost..
Si tratta, a tutta evidenza di norme di garanzia, poste a presidio della c.d. rigidità della Costituzione repubblicana.
A partire dall’art. 139 Cost., anche in combinato disposto con l’art. 2 Cost., la Corte Costituzionale ha elaborato la c.d. teoria dei controlimiti[1].
Secondo tale teoria, che ha trovato chiara ed espressa consacrazione con la sentenza della Corte Cost. 1164/1988, Corte Cost. 125/2025, esistono alcuni principi supremi che sono qualificanti la “forma repubblicana” e che non possono essere modificati neppure tramite il meccanismo dell’art. 138 Cost.
2.2. In relazione al diritto dell’Unione europea, gli Stati membri, sono tenuti ad evitare qualsiasi arretramento della loro legislazione in materia di organizzazione della giustizia, astenendosi dall’adottare qualsiasi misura che possa pregiudicare la tutela del valore dello Stato di diritto (art. 2 TUE), e in particolare delle garanzie di indipendenza dei giudici (art. 19 TUE).
Tale principio di non regressione della tutela del valore dello Stato di diritto è funzionale altresì a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale (art. 47 CDFUE) poiché solo un giudice realmente indipendente sarà libero di sollevare le questioni di pregiudizialità alla Corte di Giustizia dell’Unione europea[2].
2.3. In relazione al Consiglio d’Europa (Comitato dei Ministri, Commissione di Venezia e Corte EDU), a partire dagli anni novanta, sono stati elaborati i c.d. standard europei in materia di composizione dei «consigli della magistratura»[3].
Infine, la Corte EDU affronta le problematiche afferenti le prerogative di indipendenza e imparzialità del giudice ex art. 6 CEDU[4], caso per caso, ed effettua sempre uno studio analitico degli elementi di fatto e del sistema giuridico del paese nel suo complesso, per controllare se, in concreto, la decisione definitiva impugnata di fronte alla Corte possa essere stata emessa in violazione del principio di indipendenza e imparzialità del giudice[5].
Per quanto riguarda l’indipendenza e l’imparzialità del CSM e degli organi disciplinari della magistratura nonché l’adeguatezza del controllo della Corte Suprema, la CEDU ha ribadito la centralità dei c.d. standard europei di indipendenza dei CSM e, con essi, la necessità che almeno la metà dei componenti del CSM siano membri togati «eletti» tra loro pari[6].
Più in generale, dalla giurisprudenza della CEDU si evince che la Corte, caso per caso, analizza tutta una serie di elementi per valutare l’indipendenza e l’imparzialità del giudice.
Per determinare se un organo possa essere considerato «indipendente» la Corte tiene conto dei seguenti criteri[7]: i. la modalità di nomina dei suoi componenti; ii. la durata del loro mandato; iii. l’esistenza di garanzie da pressioni esterne, e iv. se l’organo appaia indipendente.
L’imparzialità, invece, deve essere determinata in base ai seguenti criteri[8]: i.) un criterio soggettivo, secondo il quale occorre tener conto delle convinzioni personali e del comportamento di un particolare giudice, ovvero stabilire se egli abbia nutrito pregiudizi personali o parzialità in una determinata causa; ii.) un criterio oggettivo consistente nell’accertare se il tribunale stesso e, tra gli altri aspetti, la sua composizione, abbia offerto garanzie sufficienti a escludere ogni legittimo dubbio riguardo alla sua imparzialità.
3. Le criticità in relazione all’art. 138 Cost.
La riforma è stata proposta da un disegno di legge di iniziativa governativa (Atto Camera n.1917, presentato il 13 giugno 2024 dalla Presidente del Consiglio dei ministri e dal Ministro della giustizia), il quale è stato approvato, nelle quattro letture parlamentari, senza alcuna modifica, onde il testo pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale (che sarà oggetto del referendum) non si differenzia, neanche in una virgola, dal disegno di legge governativo.
Ernesto Lupo ha parlato, in proposito, di «violazione nella procedura adottata, dello spirito dell’art. 138 della Costituzione»[9].
Dall’art. 138 Cost. e dai relativi lavori preparatori in Assemblea Costituente si desume che la revisione costituzionale è, in primo luogo, «potere delle camere» nella quale è fondamentale «l’assoluta centralità della fase parlamentare».
La presente riforma costituzionale costituisce, invece, il primo caso di revisione costituzionale in cui si sono avute contemporaneamente la presentazione del disegno di legge da parte del Governo e la sua approvazione senza alcuna variazione da parte del Parlamento.
4. L’interpretazione che le forze di governo hanno dato dell’art. 138 comma 2 Cost. e della legge 352/1970, in forza della quale la legittimazione dei tre soggetti (un quinto dei membri di una camera o cinquecentomila elettori o cinque consigli regionali) a richiedere il referendum (eventuale e facoltativo[10]) era da ritenersi escludente fra loro, si è rivelata infondata alla luce dell’ordinanza del 6 febbraio 2026 dell’Ufficio Centrale per il Referendum.
L’UCR ha ritenuto la legittimazione propria ed autonoma dei cinquecentomila elettori e ha ritenuta legittima la loro richiesta di referendum andando altresì a modificare il quesito referendario nel senso da loro richiesto.
L’UCR ha così rimarcato la funzione di garanzia dell’istituto previsto dall’art. 138 Cost. che nel caso di specie era stata, fino a quel momento, frustrata anche ad opera della sentenza del TAR Lazio 1694/2026[11].
5. Vi è infine il problema della disomogeneità del quesito referendario.
Si tratta di un problema che fu affrontato già in Assemblea Costituente, ed in relazione al quale non resta che rilevare l’assenza di ogni controllo di ammissibilità per il referendum ex art. 138 Cost., a differenza di quello che la l. cost. 1/1953 affida alla Corte costituzionale circa il referendum abrogativo.
Già Einaudi aveva rilevato che il sistema del referendum «avrà fortuna solo nel caso che le camere propongano una sola riforma alla volta e in maniera chiara, in modo che gli elettori si rendano conto di quello che sono chiamati a votare»[12].
L’attuale quesito referendario è disomogeneo perché, al suo interno, ci sono tre tematiche nettamente distinte: la distinzione delle carriere (o meglio il divieto di reintroduzione di una carriera unica), l’istituzione di due CSM con il meccanismo del sorteggio e l’istituzione dell’alta Corte disciplinare.
L’elettore, in astratto, potrebbe voler dire sì alla distinzione delle carriere e no al sorteggio e invece, siccome il quesito è disomogeneo è costretto a dire si su tutto o no su tutto.
Anche questa disomogeneità confligge con lo spirito dell’art. 138 Cost.
6. Le criticità in relazione all’art. 139 Cost.
6.1. Il nuovo art. 104 comma 1, letto in combinato disposto con il nuovo art. 105 comma 2, recita come segue: «la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, <<(eccetto quello della) giurisdizione disciplinare nei riguardi dei magistrati ordinari, giudicanti e requirenti (che) è attribuita all’Alta Corte disciplinare>>, ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente».
La riforma costituzionale introduce, così, una vistosa deroga al principio di autonomia ed indipendenza della magistratura ordinaria, sottoponendo la magistratura al controllo di una nuova giurisdizione speciale ed esterna, per la quale non sono state neppure esplicitate le garanzie di indipendenza dei suoi giudici.
6.2. Fermo il fatto che l’indipendenza della magistratura sia un valore supremo dell’ordinamento italiano ed europeo (v. art. 16 dichiarazione universale 1789[13]), per l’Alta Corte disciplinare sembrano porsi le seguenti questioni:
a) se il combinato disposto degli art. 104 e 105 Cost., nella parte in cui prevede che i provvedimenti disciplinari spettano al Consiglio superiore della Magistratura, sia norma che contiene un principio immodificabile posto a tutela della garanzia dell’indipendenza della magistratura e se, in quanto tale, osti all’istituzione di una nuova Alta Corte disciplinare alla quale è attribuita la giurisdizione nei confronti dei magistrati ordinari;
b) se l’art. 102 comma 2 Cost. nella parte in cui prevede il divieto di istituzione di nuovi giudici speciali o straordinari, contenga un principio immodificabile, che osti all’istituzione dell’Alta Corte disciplinare;
c) se l’art. 3 Cost. sotto il profilo del principio di uguaglianza e ragionevolezza, osti all’attribuzione della giurisdizione disciplinare all’Alta Corte disciplinare solo per i magistrati ordinari e non anche per quelli speciali (amministrativo, contabile, tributario, militare);
d) se l’art. 111 comma 7 Cost. e l’art. 24 Cost. laddove affermano l’inviolabilità del diritto di difesa e la ricorribilità di tutte le sentenze in Cassazione, contengano un principio immodificabile ed ostino all’introduzione di una norma che prevede che le sentenze dell’Alta Corte disciplinare sono impugnabili solo davanti all’Alta Corte disciplinare;
e) se il combinato disposto degli artt. 3 e 107 comma 3 Cost. contenga un principio immodificabile laddove prevede che i magistrati si distinguono fra loro soltanto per funzioni ed in quanto tale osti all’introduzione del nuovo art. 105 comma 3 Cost. per il quale: e1) i membri togati dell’Alta Corte disciplinare vengono estratti a sorte solo tra i magistrati con almeno venti anni di esercizio delle funzioni giudiziarie e che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità e non, invece, fra tutti i magistrati togati[14];
f) se l’art. 137 comma 1 Cost. nella parte in cui prevede che «una legge costituzionale stabilisce…le garanzie di indipendenza dei giudici della Corte costituzionale», contenga un principio immodificabile, che osti all’istituzione di un nuovo giudice speciale in Costituzione senza che siano previste, con fonte di pari rango costituzionale, le garanzie di indipendenza dei suoi giudici, come è avvenuto per l’alta Corte disciplinare;
g) se l’art. 64 comma 3 cost., 135 cost. e l’art. 3 legge cost. 2/1967, nella parte in cui prevedono che il Parlamento in seduta comune deliberi, necessariamente, a maggioranza qualificata le nomine dei giudici della Corte Costituzionale contenga un principio immodificabile, che osti all’istituzione di un nuovo giudice speciale in Costituzione senza che siano previste, con fonte di pari rango costituzionale, le maggioranze qualificate per la deliberazione della nomina dei membri laici, come è avvenuto per l’alta Corte disciplinare;
6.3. Per il meccanismo del sorteggio c.d. asimmetrico, tra membri togati e membri laici, quale strumento di scelta, sia dei componenti dei due nuovi CSM che di quelli dell’Alta Corte disciplinare, si profila la seguente criticità: se l’art. 3 Cost. sotto il profilo del principio immodificabile di uguaglianza e ragionevolezza, osti a quanto previsto dai nuovi art. 104 comma 4 e 105 comma 3 cost. per i quali, i membri togati vengono scelti con sorteggio secco, mentre i membri laici vengono scelti con sorteggio temperato, dalla previa predisposizione di un elenco, formato dal Parlamento tramite elezione[15].
6.4. Per l’istituzione dei due nuovi CSM della magistratura giudicante e requirente sembrano porsi le seguenti questioni:
a) se gli artt. 1, 2, 3, 48, 49, 52 Cost. contengano un principio immodificabile di democraticità per il quale non può introdursi il meccanismo del sorteggio (c.d. puro caso) per scegliere i componenti di un qualsiasi organo di rilevanza costituzionale (come i due nuovi CSM) che eserciterà poi i suoi poteri attraverso il meccanismo delle deliberazioni a maggioranza;
b) se l’art. 3 Cost. sotto il profilo del principio di uguaglianza e ragionevolezza, osti all’abolizione del meccanismo elettivo per la scelta dei componenti togati dei due CSM, solo per i magistrati ordinari e non anche per quelli speciali (amministrativo, contabile, tributario, militare).
6.5. Infine, la riforma costituzionale è suscettibile di introdurre ulteriori elementi di irrazionalità nel sistema. I magistrati ordinari perdono il diritto di eleggere i componenti del proprio organo di governo autonomo e la perdita di tale diritto appare difficilmente giustificabile in sé.
Ma lo è ancor di più ove si rifletta su un’ulteriore palese discrasia che riguarda i poteri di voto e di scelta del Presidente della Corte di cassazione, del Procuratore generale, dei presidenti di sezione della Cassazione, degli avvocati generali, dei consiglieri e dei sostituti procuratori generali della Cassazione.
Infatti, qualora entrasse in vigore la riforma, le suddette figure, da un lato, perderebbero il diritto di eleggere i propri componenti al CSM e all’Alta Corte disciplinare ma, dall’altro, manterrebbero il diritto di eleggere, come membri del collegio elettorale per la magistratura ordinaria, ben tre giudici alla Corte costituzionale (art. 135 cost., art. 2 legge cost. 87/1953, art. 4 legge cost. 2/1967).
Come si giustifica questa diversità di trattamento? Perché, come magistrati ordinari, non possono eleggere al loro interno i componenti del loro CSM e dell’Alta corte disciplinare ma, invece possono eleggere, al loro interno, chi, fra i magistrati ordinari, potrà andare a svolgere il ruolo di giudice alla Corte costituzionale?
7. Le criticità in relazione al diritto dell’Unione europea. In relazione al diritto dell’Unione europea la riforma costituzionale sembra potenzialmente prestare il fianco alle seguenti critiche.
7.1. Violazione del Principio di Non-Regressione (Art. 2 TUE)
L'Italia, sostituendo l'elezione dei membri togati con il sorteggio, sembra compiere un passo indietro ingiustificato rispetto agli standard di tutela dell'indipendenza già acquisiti.
Lo Stato di diritto nell'UE è un processo incrementale.
Una volta garantito l'autogoverno tramite elezione (standard europeo), l’introduzione della "sorte" svuota la magistratura della sua capacità di rappresentanza e resistenza istituzionale, degradando la qualità della sua democrazia interna.
Per questa ragione si potrebbe porre la seguente questione: se l’art. 19, par. 1, comma 2, TUE debba essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale che prevede la nomina dei membri togati dell'organo di autogoverno della magistratura (CSM) esclusivamente mediante sorteggio, privando i magistrati del diritto di eleggere i propri rappresentanti e determinando così una potenziale minorazione dell'autorevolezza e dell'indipendenza strutturale dell'organo stesso nei confronti degli altri poteri dello Stato.
7.2. Mancanza di indipendenza "apparente" (Art. 19 TUE)
La CGUE, afferma che un organo di governo deve apparire indipendente agli occhi dei cittadini[16].
Un CSM "sorteggiato" è un organo atomizzato. La mancanza di un mandato derivante dai propri pari rischia di rendere i membri togati strutturalmente più deboli rispetto alla componente laica (di nomina politica), che invece vanterebbe una forte legittimazione parlamentare. Questo squilibrio potrebbe creare un'apparenza di "soggezione" al potere politico.
Per questa ragione si potrebbe porre la seguente questione: se gli artt. 2 e 19 TUE e l'art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali ostino all'istituzione di un tribunale disciplinare speciale (Alta Corte) la cui composizione preveda una commistione tra membri estratti a sorte e membri di nomina parlamentare, in assenza di criteri rigorosi, tali da ingenerare nei singoli magistrati e nei cittadini il ragionevole dubbio che l'organo non sia impermeabile a influenze esterne, dirette o indirette.
7.3. Il "Chilling Effect" dell'Alta Corte Disciplinare
La creazione di un'Alta Corte esterna ai due CSM, composta in parte da membri di nomina politica e sottratta al controllo del corpo elettorale della magistratura, potrebbe fungere da strumento di pressione. Il magistrato, temendo di essere giudicato da un organo esterno e potenzialmente punitivo verso interpretazioni del diritto non gradite da altri poteri dello Stato, subirà un effetto dissuasivo (chilling effect) che ne limiterà la libertà decisionale.
Per questa ragione si potrebbe porre la seguente questione: se il combinato disposto delle suddette norme europee osti a una riforma che, nel suo complesso, produce un effetto dissuasivo (chilling effect) sulla libertà di interpretazione ed esercizio delle funzioni giurisdizionali, inducendo il giudice a temere sanzioni da parte di un organo la cui composizione risponde a logiche di casualità (sorteggio) o di appartenenza politica (nomina parlamentare) esterna al governo autonomo della magistratura.
8. Le criticità in relazione all’adesione dell’Italia al Consiglio d’Europa.
La riforma costituzionale introducendo il sorteggio per scegliere i componenti dei due CSM confligge apertamente con i consolidati standard europei che richiedono che non meno della metà dei membri dei consigli di giustizia siano “eletti” dai loro pari[17].
9. Per quanto concerne i profili di frizione della riforma costituzionale con l’art. 6 CEDU, occorrerà attendere l’emanazione delle leggi attuative della riforma, poiché come detto, la Corte EDU è giudice del caso concreto, che valuta tutti gli elementi della riforma nel loro complesso e nell’impatto che hanno sulla singola controversia.
Allo stato, si può solo rappresentare che possono sollevarsi i seguenti potenziali profili di criticità rispetto all’art. 6 CEDU (Diritto a un processo equo - Giudice indipendente e imparziale).
9.1. Il c.d. test del "Tribunale istituito per legge"
La CEDU richiede che l'organo che decide sulla vita professionale di un magistrato deve rispettare i criteri di un "tribunale indipendente".
L'Alta Corte Disciplinare, nel modo in cui è concepita, potrebbe fallire il test poiché il sorteggio dei componenti togati introduce un elemento di casualità ed estemporaneità incompatibile con la stabilità e l'autorevolezza richieste a un organo giudicante.
9.2. Indipendenza oggettiva e soggettiva
La Corte di Strasburgo è molto sensibile alle riforme costituzionali che mirano a rimuovere o limitare i poteri di magistrati[18].
La distinzione delle carriere e la creazione di due CSM distinti non sono violazioni di per sé, ma se inserite in un pacchetto che include il sorteggio e l'Alta Corte, potrebbero rivelare nel caso concreto un'architettura finalizzata ad indebolire l’indipendenza della magistratura.
La CEDU valuterà il caso specifico nel "contesto": se l'obiettivo si rivelerà quello di limitare l'indipendenza del PM e/o del giudice per indebolire la loro funzione di tutela dei diritti, anche in funzione contro maggioritaria, allora, vi potrebbe essere violazione dell’art. 6 CEDU.
[1] Vedi espressamente su questo tema in relazione alla riforma costituzionale, SCARSELLI G., Ordinamento giurisdizionale, istituzione della Corte disciplinare e limiti di revisione costituzionale, in www.dirittogiustiziaecostituzione.it
[2] Vedi con ampi richiami di giurisprudenza, ed analisi delle pronunce della CGUE sulla regressione dell’indipendenza della magistratura in Polonia, DE AMICIS G, Stato di diritto, garanzie europee di indipendenza della magistratura e cooperazione giudiziaria penale: quadri di un’esposizione in fieri, in www.sistemapenale.it
[3] Per un’analisi di tutte le specifiche fonti che affermano tale principio e quello di non regressione, V. GROPPI T., La composizione del CSM alla prova degli standard europei. Il recente parere della Commissione di Venezia sulle proposte di riforma del Consiglio Generale del Potere Giudiziario spagnolo, in www.giustiziainsieme.it
[4] L’art. 6 CEDU prevede che «Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata… da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge…».
[5] v. Guida all’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo Diritto a un equo processo (aspetto civile), in www.ministerogiustizia.it: «Occorre osservare che il sistema nazionale che disciplina la carriera dei magistrati e i procedimenti disciplinari nei loro confronti è stato esso stesso oggetto di ricorsi dinanzi alla Corte sotto il profilo dell’indipendenza e dell’imparzialità oggettiva dei magistrati (si raffronti Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portogallo [GC], §§ 151-65 e, in particolare, § 163, con Denisov c. Ucraina [GC], §§ 68-80, e Oleksandr Volkov c. Ucraina, §§ 109-117 e 124-29)».
[6] V. CIVININI M.G., Le sentenze CEDU e l’azione conformativa sull’ordinamento interno. Indipendenza e imparzialità dei magistrati, in www.questionegiustizia.it
[7] Sentenza CEDU Langborger c. Svezia, § 32; Kleyn e altri c. Paesi Bassi [GC], § 190.
[8] Sentenza CEDU Micallef c. Malta [GC], § 93; Nicholas c. Cipro, § 49.
[9] LUPO E., La “blindatura” parlamentare della riforma costituzionale della magistratura, in www.giustiziainsieme.it
[10] Si noti che, se la legge costituzionale viene approvata a maggioranza assoluta in doppia lettura (Camera e Senato) e, se non vi è richiesta di referendum, in base all’art. 14 della legge 352/1970, la revisione diviene comunque legge costituzionale.
[11] L’UCR ha apertamente sconfessato anche l’interpretazione che della norma costituzionale aveva dato il TAR Lazio per la quale, una volta ammessa una richiesta di referendum da parte di una delle entità indicate dall’art. 138 comma 2 cost., altre richieste sarebbero state inammissibili per carenza di interesse.
[12] Cfr. la seduta del 15 gennaio 1947 della Seconda Sottocommissione, prima sezione, in A.C., VIII, 1878.
[13] «Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione».
[14] V. CITTERIO C., Il pasticcio costituzionale nella riforma sulla magistratura, in www.giustiziainsieme.it
[15] V. CAPRIOLI F., DANIELE M., FERRUA P., Un profilo di incostituzionalità della riforma della magistratura, in www.giustiziainsieme.it
[16] Sentenza A.K. contro Krajowa Rada Sądownictwa (KRS) e altri (cause riunite C-585/18, C-624/18 e C-625/18.
[17] V. GUGLIELMI M., I giudici nella crisi delle democrazie europee. Antefatti e rischi del nuovo fronte italiano, in Questione giustizia 1-2/2025.
[18] V. CEDU decisione Baka v. Hungary del 27 maggio 2014