Il saggio Responses to Sea Migration and the Rule of Law: Insights from Italy (Risposte alle migrazioni via mare e lo stato di diritto: spunti dall'Italia), pubblicato da Hart nel 2024, rappresenta un contributo importante al dibattito sulle migrazioni irregolari via mare e sulla protezione dei migranti. Il punto di vista della rule of law scelto dall’autrice è infatti la chiave per una lettura inedita e deideologizzata del fenomeno migratorio e rappresenta una proposta di superamento dell’attuale frammentato quadro normativo internazionale ed europeo ispirata al rispetto dello stato di diritto come condizione per una tutela condivisa ed efficace del diritto di asilo e del diritto umanitario.
Per introdurre alla lettura di questo importante libro la redazione di Questione giustizia ha posto all’autrice alcune domande.
Il contesto politico europeo e i paesi del Mediterraneo.
Come nasce l’idea di questo saggio e in quale contesto geopolitico può essere collocato?
Il contesto politico è influenzato dal frequente numero di sbarchi e naufragi nel Mediterraneo, riportati quotidianamente dai media italiani ed europei. Il dibattito pubblico che ne segue riflette spesso posizioni contrastanti e ideologiche che vedono i migranti come vittime o come invasori.
I flussi migratori in questione riguardano sia richiedenti asilo che migranti economici, e sovraccaricano i sistemi di asilo e di accoglienza dell'Unione europea (UE). I flussi mettono anche a dura prova la solidarietà tra gli Stati membri dell’UE, causando in particolare disaccordi su quali attori debbano essere ritenuti responsabili del soccorso delle imbarcazioni, dell’assegnazione del porto di sbarco e dell’esame delle richieste di protezione internazionale.
La questione coinvolge principalmente Italia, Malta, Spagna e Grecia, che hanno accusato gli altri Stati membri di mancanza di solidarietà. Per contro, alcuni paesi dell'Europa centrale e orientale si sono opposti apertamente all'idea di accogliere una quota di migranti. Gli Stati esposti ai flussi hanno argomentato che il limitato supporto materiale e logistico da parte della UE, gli ingenti arrivi via mare, e la necessità di perseguire organizzazioni criminali, trafficanti e contrabbandieri che lucrano sulle migrazioni, divertono l’attenzione dagli obblighi di protezione e esacerbano le preoccupazioni economiche, politiche e di sicurezza. Questo spiegherebbe l’intensificazione dei controlli e le misure di prevenzione dell'accesso ai territori da parte degli Stati maggiormente esposti ai flussi[1].
Inoltre, Italia, Malta, Spagna e Grecia hanno sottolineato l'inapplicabilità degli obblighi giuridici regionali e internazionali al di fuori delle loro acque territoriali[2]. In questo contesto, quando navi private e organizzazioni non governative (ONG) intervengono nelle acque internazionali per assistere i migranti in difficoltà, accade che gli Stati membri rifiutino ai migranti lo sbarco nei loro porti. Di conseguenza, alcuni autori hanno argomentato che si sia creata una "zona senza protezione" in mare, dove i diritti dei migranti non sono garantiti. L’ incertezza ha anche creato tensioni sia tra gli Stati membri che internamente tra le istituzioni degli Stati stessi. La dottrina ha parlato di "regressione nella protezione dei rifugiati"[3]. Pertanto, affrontare la migrazione irregolare via mare verso l'UE e i suoi Stati membri è diventata una delle questioni politiche, giuridiche e umanitarie più urgenti del nostro tempo.
Responses to Sea Migration and the Rule of Law: Insights from Italy esamina le lacune e le contraddizioni tra le diverse disposizioni giuridiche, le politiche e le prassi correlate, le risposte giudiziarie e le loro conseguenze per lo Stato di diritto.
Il libro vuole contribuire al dibattito sulla migrazione via mare e sulla protezione dei migranti, con lo scopo di raggiungere una migliore comprensione dei diversi interconnessi quadri giuridici: il diritto del mare, il diritto dei rifugiati, i diritti umani, la legislazione contro il traffico e la tratta di esseri umani.
Il metodo della ricerca e la rule of law
Qual è l’approccio metodologico che ha ispirato il libro e come può affermarsi una lettura del fenomeno migratorio che parta dalla rule of law?
La mia ricerca attinge a fonti internazionali, regionali e nazionali, analizza le prassi istituzionali pertinenti, e offre una riflessione critica più ampia di quanto si sia fatto fino ad ora. In particolare, la dottrina ha generalmente proposto un'analisi dei diritti fondamentali o del diritto internazionale del mare, ma non ha esplorato a fondo né le varie fonti legislative né le prassi e dinamiche degli attori coinvolti.
Il desiderio di dare finalmente attenzione allo stato di diritto è un punto cruciale dell’analisi perché le questioni in gioco non sono solo le violazioni dei diritti umani o del diritto del mare, ma anche l’indebolimento dei principi fondamentali dello Stato. Ho adottato una prospettiva basata sullo stato di diritto, per analizzare le questioni istituzionali e costituzionali e i rapporti fra le istituzioni dello stato democratico che il fenomeno delle migrazioni via mare ci pone. Ho utilizzano dati giuridici ed empirici per comprendere il funzionamento pratico del diritto e andare oltre l'attuale corpus di ricerche giuridiche sulla migrazione via mare. Sebbene il libro analizzi l’Italia come caso di studio, questo studio, a mio avviso, offre una chiave di lettura rilevante anche per gli altri Stati Membri dell’Unione Europea.
Il risultato della ricerca e l’illustrazione dei temi trattati
Come può sintetizzarsi la rilevanza europea della ricerca e come si articola la sua trattazione nei vari capitoli del libro?
In estrema sintesi il mio studio rivela che: (1) il quadro normativo è frammentato; (2) la frammentazione lascia spazio a decisioni politiche arbitrarie e (3) spesso alcune autorità statali abusano dei propri poteri per perseguire i propri obiettivi politici, anche in presenza di regole chiare e in aperta violazione della rule of law.
Una sinossi capitolo per capitolo
Il capitolo 1 introduce l'argomento, gli obiettivi e lo scopo del libro, la metodologia adottata e riporta una rassegna della letteratura sulla migrazione via mare (principalmente letteratura giuridica, ma anche alcuni studi socio-giuridici). Nel capitolo 1 si giustifica la scelta del caso dell'Italia come esempio saliente di paese dell'UE interessato dalla migrazione via mare. In primo luogo, l’Italia si trova su una delle principali rotte migratorie che collegano l'UE al Nord Africa (principalmente la Libia). In secondo luogo, questa è anche una delle rotte più pericolose dove si registrato l'88% dei decessi che avvengono nel Mediterraneo. Per questi motivi, sebbene ogni paese abbia le proprie dinamiche e le proprie legislazioni nazionali specifiche, lo studio del caso Italiano è rilevante anche per altri paesi ai confini meridionali dell'UE.
Il capitolo 2 esamina il concetto di stato di diritto e la sua importanza, sia alla luce della dottrina che dei testi giuridici e politici dell'UE e del Consiglio d'Europa. L'idea di stato di diritto adottata qui è quella di Tom Bingham, il cui The Rule of Law è considerata la principale opera moderna sull'argomento. La definizione di Bingham è adottata anche dal Consiglio d'Europa: l'idea che tutte le persone e le autorità siano soggette alla legge; che le leggi debbano essere pubblicate e promulgate preventivamente, e soggette al controllo del potere giudiziario; e che qualsiasi eccezione alla legge debba essere attentamente valutata e giustificata[4].
Il capitolo 3 illustra criticamente il quadro giuridico internazionale e dell'UE applicabile alla migrazione via mare. Si evidenziano le lacune e le incoerenze di questo quadro, che si riflettono poi nella sua attuazione a livello nazionale. In particolare, il capitolo esamina le convenzioni internazionali sul diritto del mare, concentrandosi sull'obbligo degli Stati di garantire le operazioni di ricerca e soccorso e sul dovere di sbarcare i migranti in un luogo sicuro, nonché sulle controversie derivanti dalle diverse interpretazioni delle loro disposizioni. Si esamina inoltre la legislazione internazionale e dell'UE in materia di lotta alla tratta di persone e al traffico di migranti e le sue carenze. Infine, il capitolo 3 illustra il quadro giuridico internazionale e dell'UE sulla sicurezza della navigazione, così come è stato spesso (erroneamente) applicato a livello nazionale alle ONG impegnate in operazioni di ricerca e soccorso.
I capitoli 4, 5 e 6 coprono le aree tematiche in cui la rule of law si trova ad affrontare le maggiori sfide nel contesto della migrazione via mare: (1) il diritto internazionale del mare e le carenze o i ritardi degli Stati nell'esecuzione di efficaci operazioni di ricerca e soccorso per le imbarcazioni di migranti in difficoltà nel Mediterraneo; (2) i respingimenti dei migranti intercettati verso paesi terzi, in violazione del principio di non refoulment e dei diritti umani fondamentali; (3) l'adozione di misure che criminalizzano e impediscono le operazioni di ricerca e soccorso delle ONG per le imbarcazioni in difficoltà nel Mediterraneo.
In particolare, il capitolo 4 esamina l'attuazione italiana delle disposizioni internazionali in materia di operazioni di ricerca e soccorso, la creazione di aree di ricerca e soccorso nel Mediterraneo, l'obbligo di soccorso e le relative prassi. Ne emerge che, sebbene l'attuazione giuridica in Italia sia in linea con le disposizioni internazionali e dell'UE, permangono gravi problemi nella prassi. Fra questi i disaccordi tra gli Stati su chi sia responsabile per le operazioni di soccorso (soprattutto tra Malta e Italia) nonché la creazione dell’inefficace zona di ricerca e soccorso libica che consente agli Stati dell’UE di eludere i propri obblighi. Questi problemi sollevano preoccupazioni circa la certezza del diritto, la legalità di una serie di azioni e l’impunità per le violazioni giuridiche.
Il capitolo 5 analizza gli accordi informali di cooperazione ed esternalizzazione tra Italia e Libia e tra Italia e Tunisia, nonché le intercettazioni e i respingimenti dei migranti effettuati sulla base di tali accordi. Viene discusso come tali accordi sfidino lo stato di diritto sia dal punto di vista procedurale che sostanziale. Dal punto di vista procedurale, gli accordi non sono stati adottati con l'approvazione del Parlamento e la maggior parte di essi non è stata pubblicata, in violazione dei requisiti costituzionali e del principio di legalità. Dal punto di vista sostanziale, gli accordi violano i diritti fondamentali, poiché né la Libia né la Tunisia possono essere considerate luoghi sicuri per i migranti. Questo capitolo esplora anche i ricorsi giudiziari contro l'illegittimità degli accordi di cooperazione e dei respingimenti.
Il capitolo 6 analizza il quadro giuridico e le prassi adottate dalle autorità italiane per impedire le operazioni di ricerca e soccorso delle ONG nel Mediterraneo. Illustra come le strategie delle autorità siano cambiate nel corso degli anni, passando da un approccio penale all'adozione di misure amministrative che continuano a ostacolare le attività delle ONG. Tali misure e politiche hanno inciso sui principi di certezza del diritto, di uguaglianza di fronte alla legge (alcune misure erano specificamente destinate a colpire determinate ONG), nonché di legalità (a causa di abusi di potere da parte di alcune autorità). Il capitolo analizza inoltre la giurisprudenza e discute come la magistratura abbia interpretato alcune disposizioni dibattute e adottato un approccio basato sui diritti umani per interpretarle. Allo stesso tempo, tuttavia, il capitolo riconosce come il contenzioso che ha interessato le ONG abbia avuto un impatto negativo sulle loro attività.
Infine, il capitolo 7, è dedicato alle considerazioni finali sulle risposte alla migrazione via mare alla luce dello stato di diritto e dei dati discussi nei capitoli precedenti, sia dal punto di vista del caso di studio dell'Italia che più in generale. In particolare, si sottolinea come i principi dello stato di diritto siano indeboliti nel contesto delle migrazioni via mare a causa del fatto che esistono molteplici normative sovrapposte e talvolta contrastanti, diversi attori con svariati obiettivi che interagiscono tra loro e una serie di questioni giuridiche e pratiche per i migranti per quanto riguarda il loro accesso alla giustizia. Tuttavia, in generale, emerge dalla ricerca che la magistratura ha cercato di difendere i diritti umani e ha sanzionato le violazioni della legge. È anche importante sottolineare che la scelta dell'approccio dello stato di diritto ribalta la comune retorica populista che promette sicurezza e ordine pubblico tramite leggi e risposte dure, dimostrando come il controllo dell'immigrazione tramite un approccio orientato alla sicurezza e misure anti-immigrati possa in realtà indebolire la legge e l'ordine pubblico. Infine, vengono esposti i limiti del concetto di rule of law, se strettamente connesso alla sovranità e alla giurisdizione dello Stato, laddove gli eventi che riguardano i migranti via mare si verifichino in spazi extraterritoriali.
Le possibili conclusioni
Quali auspici per il futuro dibattito giuridico sul tema della migrazione via mare e quale proposta politica viene da questo importante lavoro?
L’approccio Rule of Law alla migrazione via mare offre una comprensione più approfondita delle risposte nazionali al fenomeno e di come queste riguardino non solo i diritti dei migranti via mare, ma anche i principi fondamentali dello Stato. Pertanto, le problematiche derivanti dalla migrazione via mare necessiterebbero di risposte politiche e normative complete e strutturate, sia a livello nazionale che europeo proprio per salvaguardare la sopravvivenza di uno dei cardini della cultura costituzionale civile europea.
In questa prospettiva viene spontaneo chiedersi se il quadro normativo europeo e nazionale rispetti pienamente la rule of law solo se sia coerente ai principi di quello che può definirsi il diritto costituzionale europeo e quindi in particolare ai principi della Carta dei diritti fondamentali UE, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e alla giurisprudenza delle Corti sovranazionali europee? Possiamo ritenere che il quadro normativo attuale in materia di immigrazione e specificamente di migrazione via mare risponda a questa coerenza rispetto a una declinazione costituzionale dello Stato di diritto sia a livello europeo che nazionale?
La rule of law, come insieme di principi e valori, regola e limita i poteri pubblici e salvaguardia da azioni arbitrarie e ingiuste sia da parte di altri soggetti privati che da autorità statali. La rule of law è uno dei principi normativi più importanti delle costituzioni europee odierne. È anche un principio fondamentale del Consiglio d'Europa (CoE) e dell'UE. In particolare, la rule of law è stato adottato come principio fondamentale all'interno del funzionamento delle istituzioni dell'UE e nei rapporti tra EU e Stati, nonché come strumento per contribuire al raggiungimento della pace, della democrazia e della tutela dei diritti umani fondamentali[5]. Pertanto, tutti gli strumenti e le istituzioni nazionali ed europei devono rispettare i principi della rule of law sanciti dalla CEDU, dai trattati istitutivi dell'UE, dalla Carta dei diritti fondamentali e dalla giurisprudenza delle due corti europee.
Tuttavia, le disposizioni europee e internazionali in materia di operazioni di ricerca e soccorso in mare, nonché di criminalizzazione dei trafficanti di esseri umani, presentano una serie di lacune, ambiguità e contraddizioni che incidono sui principi di certezza del diritto, legalità, accesso alla giustizia e diritti fondamentali dei migranti. Questi problemi, dovuti in parte al fatto che le norme del diritto del mare non erano state concepite tenendo in considerazione il fenomeno delle recenti tratte migratorie e dei naufragi nel Mediterraneo, si ripercuotono poi sull’attuazione nazionale delle norme.
[1] D. Breen e Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati, Ufficio regionale per l'Europa, Desperate Journeys: Refugee and Migrant Children Arriving in Europe and How to Strengthen their Protection. January to September 2019 (UNHCR, 13 ottobre 2019) 6; T. Spijkerboer, Moving Migrants, States and Rights: Human Rights and Border Deaths (2013) 7 Law & Ethics of Human Rights 213; M. Giuffré e V. Moreno-Lax, The Rise of Consensual Containment: From “Contactless Control” to “Contactless Responsibility” for Migratory Flows in S. Singh Juss (ed.), Research Handbook on International Refugee Law (Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2019) 85.
[2] C. Salau, L'applicazione extraterritoriale del principio di non respingimento nel contesto delle frontiere marittime (Tesi di laurea, Università di Twente, 2014) 26.
[3] E. Tsourdi, Asylum in the EU: One of the Many Faces of Rule of Law Backsliding? (2021) 17 European Constitutional Law Review 471.
[4] T. Bingham, The Rule of Law (Penguin Books 2011); T. Bingham, The Rule of Law (2007) 66(1) Cambridge Law Journal 67–85.
[5] Trattato sull'Unione europea [1992] GU C 191/1 (TUE) art. 2. Inoltre, il preambolo della versione consolidata del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) riconosce che l'UE è legata allo Stato di diritto. Analogamente, l'articolo 21, paragrafo 1, del TFUE stabilisce che le attività internazionali dell'Unione sono improntate alla democrazia e allo Stato di diritto, analogamente ai principi che essa ha adottato per il proprio sviluppo.
Katia Bianchini, Max Planck Institute for Social Anthropology, Halle/Saale, Germania