Schmitt contro Schmitt. Il neocostituzionalismo come eredità rovesciata
Il pensiero di Carl Schmitt è stato per lungo tempo letto attraverso il prisma quasi esclusivo del decisionismo: il diritto ridotto a manifestazione della volontà sovrana, l’eccezione come momento rivelatore dell’ordine. Se questa chiave interpretativa coglie un aspetto autentico della riflessione schmittiana, essa ne trascura però una dimensione teoricamente più feconda. Il presente contributo si propone di rileggere Legalità e legittimità (1932) come opera dotata di autonomia argomentativa, nella quale Schmitt sviluppa una serrata critica al formalismo legalista che prefigura, quanto meno sul piano diagnostico, questioni poi divenute centrali nel neocostituzionalismo.
Il saggio del 1932 porta alla luce un paradosso strutturale: un regime di legalità integralmente proceduralizzato (cieco rispetto ai contenuti, indifferente ai fini) genera le premesse della propria dissoluzione, offrendo a qualunque forza politica i mezzi giuridici per demolire dall’interno l’assetto costituzionale. Parallelamente, la differenziazione tra Verfassung e Verfassungsgesetz formulata nella Dottrina della costituzione del 1928 anticipa la separazione tra principi inderogabili e disposizioni costituzionali suscettibili di revisione, che il costituzionalismo del secondo Novecento collocherà al centro del proprio edificio teorico e istituzionale.
La tesi che il contributo intende argomentare è che il neocostituzionalismo, nelle sue diverse articolazioni, da Alexy a Zagrebelsky, dalla basic structure doctrine elaborata dalla giurisprudenza indiana alla teoria dei principi supremi della Corte costituzionale italiana, abbia assorbito l’impalcatura concettuale schmittiana riconfigurandone radicalmente il lessico: i diritti della persona in luogo dell’unità organica del popolo, la convivenza tra differenze in luogo dell’omogeneità politica, il giudice delle leggi in luogo del decisore sovrano. Il momento diagnostico rimane di matrice schmittiana; il momento terapeutico si colloca agli antipodi. Portare alla luce questo paradosso non equivale a riabilitare Schmitt, bensì a riconoscere più nitidamente le ascendenze polemiche e le aporie non risolte del costituzionalismo dei nostri tempi.
Il pensiero di Carl Schmitt è stato per lungo tempo letto attraverso il prisma quasi esclusivo del decisionismo: il diritto ridotto a manifestazione della volontà sovrana, l’eccezione come momento rivelatore dell’ordine. Se questa chiave interpretativa coglie un aspetto autentico della riflessione schmittiana, essa ne trascura però una dimensione teoricamente più feconda. Il presente contributo si propone di rileggere Legalità e legittimità (1932) come opera dotata di autonomia argomentativa, nella quale Schmitt sviluppa una serrata critica al formalismo legalista che prefigura, quanto meno sul piano diagnostico, questioni poi divenute centrali nel neocostituzionalismo.
Il saggio del 1932 porta alla luce un paradosso strutturale: un regime di legalità integralmente proceduralizzato (cieco rispetto ai contenuti, indifferente ai fini) genera le premesse della propria dissoluzione, offrendo a qualunque forza politica i mezzi giuridici per demolire dall’interno l’assetto costituzionale. Parallelamente, la differenziazione tra Verfassung e Verfassungsgesetz formulata nella Dottrina della costituzione del 1928 anticipa la separazione tra principi inderogabili e disposizioni costituzionali suscettibili di revisione, che il costituzionalismo del secondo Novecento collocherà al centro del proprio edificio teorico e istituzionale.
La tesi che il contributo intende argomentare è che il neocostituzionalismo, nelle sue diverse articolazioni, da Alexy a Zagrebelsky, dalla basic structure doctrine elaborata dalla giurisprudenza indiana alla teoria dei principi supremi della Corte costituzionale italiana, abbia assorbito l’impalcatura concettuale schmittiana riconfigurandone radicalmente il lessico: i diritti della persona in luogo dell’unità organica del popolo, la convivenza tra differenze in luogo dell’omogeneità politica, il giudice delle leggi in luogo del decisore sovrano. Il momento diagnostico rimane di matrice schmittiana; il momento terapeutico si colloca agli antipodi. Portare alla luce questo paradosso non equivale a riabilitare Schmitt, bensì a riconoscere più nitidamente le ascendenze polemiche e le aporie non risolte del costituzionalismo dei nostri tempi.
Il costituzionalismo contemporaneo è segnato da una serie di nodi ancora tutti da sciogliere: il depotenziamento della funzione costituzionale di indirizzo fondamentale ed il parallelo potenziamento della funzione di garanzia; quale equilibrio fra la sovranità popolare ed il potere dei giudici di interpretare la legge; l’imparzialità dell’interprete ed i confini della libertà di espressione del magistrato. A quasi cinquanta anni dal congresso di Gardone, il prossimo congresso dell’Associazione Nazionale Magistrati può essere l’occasione per un contributo della magistratura associata alla risoluzione di questi nodi.
È in discussione il potere costituzionale dei giudici, per volontà del potere politico ma anche per la riemersione, nel corpo della magistratura, dell’ideologia di ceto del funzionario: per l’associazionismo giudiziario si tratta di tornare alle sue ragioni costitutive, in una stagione del costituzionalismo diversa da quella in cui fu in grado di liberare il potere costituzionale dalla cappa del funzionario.
L’emergenza sanitaria ha prodotto una risposta normativa che può essere ricondotta a uno stato di emergenza non disciplinato nella Costituzione, a differenza di quanto accade in altri ordinamenti