È conciliabile il ruolo giudiziario di integrazione delle lacune giuridiche – che la rapidità delle trasformazioni sociali odierne inevitabilmente determina in misura crescente – con la teoria della separazione dei poteri e, prima ancora, la democraticità delle scelte politiche? La risposta in dottrina è controversa, non mancando chi vede nel giudice che compie tale attività un usurpatore della funzione legislativa. Lo scritto – sintesi di un lavoro più ampio – si propone di ricercare gli appigli teorici su cui poggia il compito integrativo (pacifico per il giuspositivismo) entro le coordinate della democrazia costituzionale. Successivamente, elenca i quattro formanti, emersi dall’indagine svolta sul campo della giurisdizione comune, che presiedono all’opera di diretta concretizzazione dei principi costituzionali nella sede giudiziale.
Il giudice senza legge. Un banco di prova per la teoria della separazione dei poteri ed una sfida per la certezza del diritto
Il pensiero di Carl Schmitt è stato per lungo tempo letto attraverso il prisma quasi esclusivo del decisionismo: il diritto ridotto a manifestazione della volontà sovrana, l’eccezione come momento rivelatore dell’ordine. Se questa chiave interpretativa coglie un aspetto autentico della riflessione schmittiana, essa ne trascura però una dimensione teoricamente più feconda. Il presente contributo si propone di rileggere Legalità e legittimità (1932) come opera dotata di autonomia argomentativa, nella quale Schmitt sviluppa una serrata critica al formalismo legalista che prefigura, quanto meno sul piano diagnostico, questioni poi divenute centrali nel neocostituzionalismo.
Il saggio del 1932 porta alla luce un paradosso strutturale: un regime di legalità integralmente proceduralizzato (cieco rispetto ai contenuti, indifferente ai fini) genera le premesse della propria dissoluzione, offrendo a qualunque forza politica i mezzi giuridici per demolire dall’interno l’assetto costituzionale. Parallelamente, la differenziazione tra Verfassung e Verfassungsgesetz formulata nella Dottrina della costituzione del 1928 anticipa la separazione tra principi inderogabili e disposizioni costituzionali suscettibili di revisione, che il costituzionalismo del secondo Novecento collocherà al centro del proprio edificio teorico e istituzionale.
La tesi che il contributo intende argomentare è che il neocostituzionalismo, nelle sue diverse articolazioni, da Alexy a Zagrebelsky, dalla basic structure doctrine elaborata dalla giurisprudenza indiana alla teoria dei principi supremi della Corte costituzionale italiana, abbia assorbito l’impalcatura concettuale schmittiana riconfigurandone radicalmente il lessico: i diritti della persona in luogo dell’unità organica del popolo, la convivenza tra differenze in luogo dell’omogeneità politica, il giudice delle leggi in luogo del decisore sovrano. Il momento diagnostico rimane di matrice schmittiana; il momento terapeutico si colloca agli antipodi. Portare alla luce questo paradosso non equivale a riabilitare Schmitt, bensì a riconoscere più nitidamente le ascendenze polemiche e le aporie non risolte del costituzionalismo dei nostri tempi.
Lo scritto indaga, in una prospettiva di diritto costituzionale, l’art. 5, comma 6, d.lgs. n. 286/1998, quale clausola di chiusura e di salvaguardia del sistema di tutela della persona straniera. Anche a fronte di recenti scelte legislative restrittive, tra cui quelle introdotte dal decreto Cutro, la norma continua a consentire al giudice di impedire il respingimento e di riconoscere la protezione speciale, in funzione del rispetto degli obblighi costituzionali e internazionali dello Stato. L’analisi si sofferma, in particolare, sul ruolo del diritto d’asilo (art. 10, comma 3 Cost.), dei diritti inviolabili e del dovere di solidarietà (art. 2 Cost.), nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento Ue e internazionale (artt. 11 e 117, comma 1 Cost.).
Saluto introduttivo della Direttrice dell’Agenzia europea per i diritti umani (FRA) Sirpa Rautio alla Conferenza per il 40° anniversario della fondazione di Medel (Strasburgo, 3 giugno 2025). L'originale inglese segue la versione italiana.
La svolta epocale, oggi in itinere, che sta coinvolgendo l'intera società civile e la certezza dei valori storicamente acquisiti con la Costituzione del secolo scorso, impone una riflessione a voce alta, non priva di una componente emotiva, sul presente e sul futuro riguardo l'ubi consistam dei diritti della persona e, segnatamente, dei lavoratori. Il presente scritto si propone la "messa a punto", in un tempo incalzante di crisi della democrazia liberale, dei tradizionali valori saldamente acquisiti dopo il secondo conflitto mondiale ed invalicabili, circa l'appartenenza alla sfera della democrazia costituzionale, primo e fondamentale caposaldo di tutti i poteri costituiti nel nostro ordinamento giuridico. Il tutto sarà declinato, però, come specifica e dichiarata opzione culturale, dall'osservatorio del diritto del lavoro e delle sue sempre più evidenti e radicali trasformazioni.
Come riflettere insieme ai più giovani sul significato di diritto umano? Cosa viene incluso e cosa di fatto si esclude osservandolo alla luce dell’esperienza concreta? Nel libro-laboratorio Diritti in gioco (2004) avevamo affrontato il tema in un lavoro collettivo attraverso un cambio del punto di vista, ovvero, partire dalla vita reale e quindi dai bisogni, e verificare se e in che modo erano stati accolti e considerati nell’ambito del diritto. La scelta è stata quella di considerare alcuni beni comuni fondamentali: acqua, terra, cibo, sapere, salute, uguaglianza, pace. Il libro, molto utilizzato nelle scuole, oggi necessita di una ristampa e i cambiamenti in atto (sul piano geopolitico, economico, climatico, le nuove forme di sfruttamento, le guerre continue, le sistematiche violazioni dei diritti - e del diritto internazionale in particolare - che rimangono impunite se non addirittura avallate) richiedono una rinnovata riflessione. Accenniamo qui ad alcune questioni che andrebbero considerate e affrontate: una proposta, nell’intento di svilupparle attraverso un percorso ancora una volta collettivo.