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L’insegnamento del Covid-19 sullo stato di emergenza: non è mai troppo tardi

di Marina Albisinni , Licia Giannone
tirocinanti presso la Corte di Cassazione

L’emergenza sanitaria ha prodotto una risposta normativa che può essere ricondotta a uno stato di emergenza non disciplinato nella Costituzione, a differenza di quanto accade in altri ordinamenti

1. Emergenza sanitaria globale e interventi normativi nazionali

L’emergenza sanitaria dovuta alla pandemia da Covid-19 ha determinato una serie di interventi incisivi che hanno pesantemente impattato sulla vita economica e sociale del Paese.

Come noto, il 30 gennaio 2020 l’O.M.S. dichiarava «l’emergenza sanitaria globale», e il giorno successivo il governo italiano interveniva a dichiarare lo stato di emergenza nazionale con delibera del consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020.

Da quel giorno, si sono susseguiti una serie di interventi normativi, attraverso numerosi decreti-legge e d.p.c.m. attuativi[1], che hanno imposto misure sempre più drastiche, incidenti anche sulle libertà dei cittadini e sui diritti costituzionali, di pari passo con l’aggravarsi della situazione epidemiologica, fino ad arrivare a determinare, nelle prime settimane di marzo, il lockdown totale della nazione.

Tali misure sono state giustificate dalla situazione di assoluta emergenza che l’Italia, come numerose altre nazioni in tutto il mondo, stava attraversando a causa del dilagare del contagio da Covid-19 tra la popolazione, dato il pericolo che, a fronte di un numero sempre crescente di soggetti che contraevano il virus e che di conseguenza necessitavano di cure, il sistema sanitario non riuscisse a reggere e garantire cure per tutti. Al fine di evitare dunque la saturazione degli ospedali, e in particolar modo delle terapie intensive, si è dunque ritenuto di imporre la quarantena della popolazione, con forti limitazioni delle libertà costituzionalmente garantite (si pensi al divieto di uscire dalle proprie case e spostarsi sul territorio se non per comprovati motivi di salute, lavoro o necessità), e con la chiusura di tutte le attività commerciali non essenziali.

A fronte di tale quadro, si è iniziato a ragionare di un vero e proprio diritto dell’emergenza, dal momento che le misure adottate al fine di contenere il contagio risultano delle vere e proprie misure in deroga al diritto vigente, e finanche alle disposizioni di rango costituzionale[2].

Ma in che termini si configura il c.d. stato di emergenza e soprattutto, com’è ricostruita la relativa disciplina nel nostro ordinamento, a confronto con altri ordinamenti europei che contengono apposite previsioni costituzionali volte a regolarlo?

Di seguito si cercherà di ricostruire la disciplina a riguardo, dapprima con uno sguardo alla configurazione dello stato di emergenza nell’ordinamento italiano, per passare poi alla sua origine storica e alla sua configurazione in quegli ordinamenti europei nei quali risulta costituzionalizzato in apposite disposizioni delle varie Carte fondamentali.

 

2. Lo “stato di emergenza” nell’ordinamento giuridico italiano

Il presupposto oggettivo che ha legittimato l’adozione di tutti i provvedimenti che negli ultimi mesi hanno interessato quasi ogni aspetto della vita sociale ed economica della comunità, è costituito proprio dalla dichiarazione dello stato di emergenza di rilievo nazionale avvenuta con delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, che ne ha individuato anche il termine di efficacia al 31 luglio 2020.

A fronte dei pesanti interventi, in deroga anche alle libertà costituzionali, che si sono avvicendati tramite i provvedimenti emanati a seguito della delibera del 31 gennaio, molti si sono preoccupati di rinvenire il fondamento del diritto emergenziale, in assenza di una espressa previsione costituzionale a riguardo. 

Ci si è chiesti, infatti, come possa trovar luogo un diritto di emergenza in deroga addirittura ai diritti costituzionalmente garantiti, se non è una disposizione di pari grado a legittimarlo.

Ma in cosa consiste lo stato di emergenza idoneo a dar luogo a un assetto giuridico extra ordinem

Una situazione giuridica di emergenza è stata ricostruita in termini di una sequenza tra un “fatto emergenziale” (o fatto straordinario) e l’instaurazione, a seguito degli eventi da esso determinati, di uno “stato di eccezione” (o regime di emergenza): entrambi tali elementi risultano avvinti da un elemento che si colloca a livello intermedio, ovvero la valutazione sulla necessità di derogare il diritto normalmente vigente, ai fini di fronteggiare e superare l’evento straordinario. In particolare, secondo tale ricostruzione, il fatto emergenziale che da luogo allo stato d’emergenza è una situazione di fatto, che si caratterizza per il sopraggiunge in un certo tempo, per l’avere una durata provvisoria, per la mancanza di una previsione circa il suo verificarsi nell’ordinamento normalmente vigente e per la sua capacità di ledere o mettere in pericolo interessi giuridicamente garantiti[3].  

Tale connotazione del fatto emergenziale pone in luce l’inadeguatezza del diritto vigente a farvi fronte: da ciò, si pone la necessità di prevedere degli strumenti idonei a tale scopo, ma che al tempo stesso non risultino sganciati dall’assetto ordinamentale, dovendo comunque trovare un appiglio di rango costituzionale (almeno, relativamente ai presupposti per la loro adozione, soprattutto quando vadano a incidere e impattare sui diritti costituzionalmente garantiti).

Nell’inedita condizione che stiamo vivendo, nella quale è certamente configurabile un fatto straordinario nei termini sopra indicati, la nostra Costituzione, definita come insieme equilibrato di principi e poteri, e di diritti e doveri – a parere di taluni autori[4] – è apparsa non più al passo con i tempi. 

La Costituzione Italiana del 1948 non prevede lo “stato di emergenza”, così come previsto – ad esempio – dall’art. 48 della Costituzione di Weimar, o dall’art. 116 della Costituzione spagnola, dall’art. 48 della Costituzione ungherese, dall’art. 19 della Costituzione portoghese e dall’art. 16 della Costituzione francese. 

Nella nostra Carta fondamentale è previsto unicamente lo “stato di guerra” all’art. 78, che deve essere deliberato dalle Camere e dichiarato dal Presidente della Repubblica ex art. 87 Cost., e in costanza del quale il Parlamento deve conferire al Governo i «poteri necessari».  

La situazione attuale, anche se per la sua drammaticità e per gli effetti sociali ed economici devastanti che ha prodotto, viene paragonata da molti ad una guerra, non è, giuridicamente, assimilabile allo “stato di guerra” previsto dall’art. 78 Cost., né, dato il carattere speciale di tale fattispecie, si può ammetterne una applicazione analogica in condizioni di emergenza. 

L’assenza di un diritto speciale per lo stato di emergenza è il risultato di una scelta consapevole compiuta dai padri costituenti: in sede di Assemblea costituente, infatti, era stata avanzata una proposta volta a inserire la previsione dello stato di emergenza all’art. 78 Cost., per disciplinare situazioni che richiedessero uno stato eccezionale in situazioni diverse da eventi bellici.

Tuttavia, la proposta è decaduta ed è stata esclusa dal testo finale della Carta costituzionale, da un lato allo scopo di evitare che attraverso la dichiarazione dello “stato di emergenza” si potesse disattendere l’ordinamento costituzionale democratico, mediante la compressione dei diritti fondamentali e quindi l’alterazione dell’assetto dei poteri; dall’altro in quanto c’è chi ha ritenuto che le lungaggini procedurali imposte dall’art. 78 (che richiede una delibera parlamentare prodromica alla dichiarazione dello stato di guerra) non fossero idonee a fronteggiare efficacemente le eterogenee situazioni emergenziali che si sarebbero potute presentare.

Seppur non previsto dalla Costituzione, né assimilabile in via analogica allo stato di guerra, lo stato di emergenza riceve una disciplina a livello di legge ordinaria, la cui prima regolamentazione si deve alla legge n. 225 del 1992 (istitutiva del Servizio nazionale della protezione civile), in ultimo compiutamente riformata con il d.lgs. n. 1 del 2018 (Codice della protezione civile). 

Il d.lgs. 1/2018 prevede all’art. 24 che il consiglio dei ministri possa deliberare lo stato di emergenza di rilievo nazionale al ricorrere di determinati eventi previsti dall’art. 7, che legittimano il potere di ordinanza di protezione civile ex art. 25, che può aver luogo «in deroga ad ogni disposizione vigente»[5].

La normativa in materia emergenziale individua i presupposti e i limiti della gestione emergenziale: in questo senso, riveste fondamentale importanza proprio il presupposto oggettivo (ovvero quello che è stato individuato quale “fatto straordinario”) che legittima i provvedimenti in deroga al diritto vigente, individuato dall’art. 7 del d.lgs. 1/2018 eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell'uomo[6].

L’art. 24 del d.lgs., 1/2018, inoltre, individua tutta una serie di principi e di forme da osservare ai fini della dichiarazione dello stato di emergenza di rilievo nazionale: quanto alla forma, essa deve avvenire tramite delibera del consiglio dei ministri; quanto ai principi, riveste fondamentale importanza la previsione, nella delibera stessa, della durata temporale limitata dello stato di emergenza che giustifica l’assetto normativo “in deroga” (la norma in questione dedica il comma 3 all’elemento della durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale, prevedendo che essa non possa superare i 12 mesi, essendo al più prorogabile prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi)[7].

Inoltre, anche in assenza di una esplicita previsione costituzionale dello stato di emergenza, la migliore dottrina costituzionalistica ha ricavato degli strumenti che la nostra Carta fondamentale appresta per far fronte a situazioni extra ordinem.

Il primo di questi strumenti è rintracciabile proprio nel decreto-legge, previsto dall’art. 77 Cost.[8], in forza del quale si legittima il governo ad adottare provvedimenti provvisori in casi di necessità e urgenza. Tale strumento, dunque, sarebbe lo strumento principe previsto in sede di Assemblea costituente per fronteggiare le situazioni emergenziali, che avrebbero richiesto la «necessità» di provvedere (e di qui il rimando alla ricostruzione del “modello emergenziale” di cui sopra) nonché «l’urgenza» dell’intervento.

È stato inoltre sottolineato che anche in situazioni straordinarie, il Costituente ha inteso mantenere quel sistema di checks and balances tra i poteri: ciò è sicuramente riscontrabile nello strumento del decreto-legge, laddove vi è il triplice intervento del governo che lo adotta, del presidente della Repubblica che lo emana e ne vaglia la conformità a Costituzione, e parlamento che lo converte in legge.

In tali situazioni, il decreto-legge si porrebbe quale strumento più idoneo per far fronte a situazioni di necessità e urgenza attraverso una clausola volutamente ampia, tanto da poter ricomprendere anche il caso dell’emergenza sanitaria.

Inoltre, è stato pure evidenziato come la Costituzione non disconosca affatto il tema dell’emergenza sanitaria: ciò è ricavabile innanzitutto dalla previsione che integra la riserva di legge rinforzata contenuta nell’art. 16, che tra i motivi di limitazione della libertà di circolazione richiama espressamente quelli sanitari.

Inoltre, viene prevista un’ipotesi di spostamento delle competenze costituzionali nell’ambito del rapporto intercorrente tra lo Stato, le Regioni e le autonomie locali in costanza di situazioni emergenziali[9]: è il caso dell’art. 120, commi 2 e 3, della Costituzione, che consente al governo l’esercizio di poteri sostitutivi in caso di «pericolo grave per la sicurezza e l’incolumità pubblica», nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione: anche questa risulta una clausola abbastanza ampia e tale da poter ricomprendere anche una situazione di emergenza sanitaria, come quella attuale.

 

3.  “Stato di emergenza” e “stato di eccezione” nel dibattito giuridico filosofico

Come evidenziato da taluni autori[10], “stato di eccezione” è un’espressione dal carattere ambiguo – tradotta in diversi modi, quali ad esempio, decreto d’urgenza, stato di assedio, ovvero, nel mondo anglosassone, martial law – la cui collocazione nell’ambito del diritto pubblico è stata oggetto di vivace dibattito giuridico filosofico. 

Tra i diversi studiosi che si sono approcciati al tema dello stato di eccezione, Giorgio Agamben[11] – autore dell’opera Stato di eccezione – tenta di porre in evidenza il quadro complessivo delle differenti posizioni affermatisi nel tempo. 

In particolare, si suole affermare che lo stato di eccezione consista in una forma di governo attraverso cui si realizza la sospensione dell’ordine giuridico[12]; taluni lo definiscono più precisamente quale «autonegazione del diritto», posto in una zona grigia, di confine, tra la sfera giuridica e quella extragiuridica[13]

Nel cercare di tracciare i confini dello stato di eccezione, Agamben richiama all’attenzione un istituto di diritto romano denominato il iustitium.  

In particolare, al sopraggiungere di situazioni di eccezionale pericolo per la vita della Repubblica, il Senato emanava il senatoconsulto – c.d. senatus consultum ultimum – in base al quale si consentiva a ciascun cittadino il potere di porre in essere qualsivoglia tipo di azione, purché finalizzata alla salvaguardia dello Stato. 

In tal senso si realizzava la sospensione del diritto – che Agamben definisce come «arresto del diritto» – nell’intento di assicurare la tutela dello Stato da un ipotetico pericolo sviluppatosi improvvisamente. In tale sospensione del diritto, a parere dell’autore, si annida l’incertezza, il caos, l’anomia. Difatti ciascun cittadino avrebbe potuto compiere qualsiasi azione, senza che la stessa potesse essere considerata legittima ovvero illegittima, collocandosi così in una sfera extragiudiziale[14]

L’analisi condotta da Agamben, prendendo avvio dal iustitium quale modello dello stato di eccezione rinvenibile nel diritto romano, prosegue con l’esame delle visioni contrapposte di Schmitt e Benjamin. 

Con il regime nazista si riviene l’esempio più tangibile di sospensione di diritti costituzionali ad libitum, realizzata attraverso l’applicazione dell’art. 48 della Costituzione del Reich tedesco del 1919, nota come Costituzione di Weimar. La disposizione in questione consentiva difatti al Presidente del Reich di adottare tutte le misure necessarie per garantire la sicurezza e l’ordine, in situazioni di grave pericolo[15]

In tale momento storico entra in gioco Carl Schmitt, con una prima formulazione dello stato di eccezione in La dittatura e una seconda, nella successiva opera, La teologia politica. 

Il pensiero di Schmitt si basa sull’assunto per cui la sospensione dei diritti costituzionali e quindi lo stato di eccezione operato da Hitler, non può durare all’infinito, dovendo così sfociare nella c.d. “dittatura commissaria” volta al ripristino della costituzione vigente, ovvero nella c.d. “dittatura sovrana” finalizzata alla creazione di una nuova costituzione[16]

Tuttavia, con il regime nazista, la Costituzione di Weimar rimase sospesa per ben 12 anni, senza che vi fosse la creazione di una nuova costituzione. 

Nell’opera La dittatura sovrana, Schmitt cerca di tracciare una relazione tra lo stato di eccezione e il concetto di sovranità, definendo il sovrano come «colui che decide sullo stato di eccezione»[17]. In particolare, lo sforzo del giurista appare quello di voler mantenere lo stato di eccezione nell’ambito giuridico; così sconfessando le diverse teorie volte a sottrarlo e allontanarlo dal contesto giuridico, per trasporlo in una sfera extragiuridica, anche definita come anomia. 

Schmitt attribuisce particolare importanza al rapporto intercorrente tra lo stato di eccezione e l’anarchia, facendo corrispondere allo stesso, la relazione tra ordine e caos[18]

La querelle sorta intorno allo stato di eccezione si rinviene altresì nei periodi più bui per le democrazie, ossia a cavallo tra la prima e la seconda guerra mondiale[19]

Nel dibattito giuridico incentrato sulla possibilità che lo stato di eccezione divenga il presupposto per la creazione di un nuovo sistema giuridico, si inseriscono diversi studiosi, quali Tingsten, Friedrich, Rossiter, Santi Romano e Benjamin. 

In particolare Benjamin, intravede nello stato di eccezione una peculiare relazione tra il diritto e la violenza (Gewalt)[20]

La Gewalt, ossia la violenza, nel contesto di sospensione dei diritti, può condurre in due distinte direzioni: la prima volta alla distruzione dell’ordine giuridico vigente, e la seconda finalizzata alla creazione di un nuovo ordine giuridico. 

Pertanto, dalla visione contrapposta di Schmitt e Benjamin, emerge come lo stato di eccezione si collochi in una zona grigia, al confine tra l’ambito giuridico ed extragiuridico. In particolare, mentre il primo tenta a tutti i costi di mantenere l’anomia nella sfera giuridica, per il secondo, invece, l’anomia - intesa come Gewalt -si colloca al di fuori del diritto. 

Per tal motivo, la dottrina ha identificato la disposizione di cui all’art. 48 della Costituzione di Weimar, con il pharmakon, nel significato platonico di veleno e allo stesso tempo medicina; volendo in tal senso sottolineare il potenziale pericolo racchiuso nello stato di eccezione[21]

Con l’evolversi della società e il susseguirsi degli eventi storici, il suddetto dibattito giuspolitico è proseguito e si è evoluto di pari passo[22], ritornando attuale con il sopraggiungere dell’emergenza sanitaria da Covid–19. 

 

4. Lo “stato di emergenza” nel panorama comparato 

Dando uno sguardo agli ordinamenti costituzionali di diversi paesi europei, emerge come gli stessi, a differenza dell’ordinamento costituzionale italiano, prevedano plurime forme del c.d. stato di emergenza[23]

In tal senso, la Costituzione francese – fin dalla sua origine – è ritenuta dalla dottrina come particolarmente orientata sulla tematica dell’emergenza[24]

Invero, la stessa prevede tre diverse tipologie di stato di emergenza: la prima – disciplinata dall’art. 16 – secondo cui, in presenza di un grave pericolo per le istituzioni statali, i poteri sono attribuiti al presidente della Repubblica; la seconda – prevista dall’art. 36 – che consente la dichiarazione dello stato di assedio da parte del consiglio dei ministri, per un lasso di tempo determinato, con eventuale possibilità di proroga; e infine, la terza, introdotta con una legge del 1955, che prevede la dichiarazione dello stato d’urgenza. 

Le ragioni connesse alla presenza di una disciplina emergenziale all’interno della costituzione francese, sono essenzialmente di matrice storica, in quanto riferibili – a parere di taluni autori[25] – agli avvenimenti connessi alla guerra franco–algerina, e al relativo clima politico dell’epoca. In un’ottica più recente si ricordano altresì gli attacchi terroristici avvenuti in Francia nel 2015, in presenza dei quali è risultato necessario adottare le misure previste dalla disciplina sullo stato di assedio. 

In Germania, la Costituzione del 1949 – memore dell’art. 48 presente nella Costituzione di Weimar – non prevedeva un’apposita disposizione relativa allo stato di necessità, che consentisse la sospensione dei diritti e delle garanzie costituzionali, ovvero allo stato di guerra[26]

Una rinnovata attenzione nei confronti delle situazioni emergenziali è sorta con il susseguirsi di attacchi terroristici, a partire dal 2011. 

Le disposizioni introdotte a tal fine, sono state improntate in senso garantista, ossia riconoscendo al Parlamento il potere di intervenire su diritti e garanzie fondamentali, nonché di dichiarare lo stato di eccezione, mediante il ricorso alla legge parlamentare; la quale è considerata come unica fonte impiegabile in situazioni di carattere emergenziale[27]

Pertanto, l’intervento da parte del governo è consentito a condizione che il Parlamento lo autorizzi ad agire sull’impianto dei diritti fondamentali. 

La Costituzione tedesca ad oggi prevede diverse tipologie di stati di emergenza, quali: lo stato di emergenza c.d. esterno o stato di difesa, lo stato di emergenza c.d. interno (impiegabile allorché vi sia una catastrofe naturale, ovvero un grave disastro) lo stato di tensione, ovvero lo stato di catastrofe; insieme a ulteriori previsioni relative a specifici casi[28]

A seconda del diverso tipo di stato di emergenza in concreto adottato, è possibile procedere alla sospensione o limitazione dei diritti fondamentali e delle relative garanzie. 

Con riguardo ai fenomeni terroristici si è sviluppato un vivace dibattito sul rapporto intercorrente tra la tutela della sicurezza e le libertà fondamentali, volendo garantire – anche in tali circostanze – il mantenimento della funzione propria dello stato di diritto. Così si è giunti all’equiparazione dei fenomeni di terrorismo alle calamità naturali; tale soluzione è ritenuta maggiormente conforme all’esigenza di tutela delle circostanze emergenziali e allo stesso tempo di garanzia del principio di legalità[29]

In Spagna, la Costituzione del 1978 – memore del regime franchista – è basata sul principio di legalità, prevedendo all’art. 116 diversi stadi di emergenza, quali: lo stato di allarme, lo stato di eccezione e quello di assedio[30]

Al pari di quanto disposto dalla Costituzione italiana, anche nella carta costituzionale spagnola si prevede la possibilità da parte del governo di adottare decreti – legge in situazioni di necessità ed urgenza, in base alla disposizione contenuta nell’art. 86. 

Dal dettato disposto dall’art. 116, in conformità alla legge organica n. 33/2011, il governo spagnolo ha provveduto alla dichiarazione dello stato di allarme per l’emergenza sanitaria da Covid-19, con decreto adottato dal consiglio dei ministri n. 463/2020 del 14 marzo 202. In tal modo sono state intraprese tutte le misure necessarie per il contenimento del rischio epidemiologico[31]

In Spagna, la gestione dello stato di allarme è attribuita al ministero della sanità, quale organo preposto alla tutela della salute pubblica, nel rispetto del principio di proporzionalità e di precauzione, e nell’ottica della leale collaborazione tra le diverse forze di governo. 

Ulteriormente, la legge organica n. 33/2011 disciplina le modalità di intervento previste per lo stato di allarme, con particolare riferimento alla durata dello stesso e alla sua possibile proroga, nonché ai relativi effetti. 

Tra le differenti misure adottate, in conformità a quanto previsto dal dettato costituzionale, il dibattito pubblico[32] si è incentrato sulla controversa disposizione dell’art. 7 del decreto n. 463/2020, concernente la limitazione della libertà di circolazione personale ai soli casi di stretta necessità, al pari di quanto disposto in Italia, attraverso diversi decreti legge. 

Volgendo lo sguardo alla disciplina sancita dal diritto internazionale, si riconosce la centralità della Convenzione internazionale dei diritti civili e politici delle Nazioni Unite, e in particolare della previsione dello stato di emergenza contenuta nell’art. 4 [33]. Tale disposizione consente a ciascuno Stato di adottare delle misure in deroga agli obblighi imposti dal Patto, nei limiti dettati dalla situazione emergenziale. 

Il comma 2 dell’art. 4 esplicita i limiti dello stato di deroga, validi anche con riferimento alle situazioni di carattere emergenziale; tali limiti riguardano la tutela del diritto alla vita, il divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti, nonché di riduzione in schiavitù o servitù. 

Il comma 3 dell’art. 4 sancisce l’obbligo, per ciascuno Stato che si avvalga del diritto di deroga, di informare per mezzo del Segretario generale delle Nazioni Unite, gli altri Stati aderenti al Patto, circa le misure adottate e le ragioni che ne hanno determinato l’adozione, con ulteriore comunicazione di cessazione dello stato di deroga.

Disposizioni analoghe si trovano all’interno della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (Cedu), in particolare nella previsione contenuta all’art. 15 che consente agli Stati di adottare misure in deroga alle disposizioni contenute nella Cedu «in caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della Nazione»[34].

Tuttavi lo stato di emergenza pubblica previsto dall’art. 15 della Cedu soggiace al rispetto di taluni limiti. In particolare è necessario che le misure adottate da parte dello Stato risultino proporzionali, in relazione all’entità della situazione di pericolo; in secondo luogo è altresì necessario che la loro adozione sia temporanea, essendo quindi richiesto un continuo controllo da parte dello Stato circa l’evolversi dell’emergenza; cosicché si possa procedere tempestivamente all’annullamento ovvero alla modifica delle stesse, con il variare dell’entità emergenziale. 

Un ulteriore requisito consiste nell’esigenza che le misure adottate non entrino in contrasto con gli altri obblighi internazionali gravanti sullo Stato e che non incidano sui c.d. diritti inviolabili (sommariamente: con il diritto alla vita, il divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti, il divieto di schiavitù, nonché il principio nullum crimen, nulla poena sine lege). 

Tuttavia, al momento risulta che l’Italia – a differenza di altri paesi come la Lettonia, la Romania, l’Armenia, la Moldavia, l’Estonia e la Georgia – non abbia ancora provveduto a notificare l’adozione della deroga al Segretario generale del Consiglio d’Europa, in adempimento al requisito procedurale richiesto dall’art. 15 comma 3 della Cedu[35]

Invero, il legittimo esercizio del diritto di deroga previsto dal suddetto articolo, risulta subordinato alla corretta notifica, dovendo ritenersi – come evidenziato da taluni autori – che la stessa non rappresenti solamente un mero adempimento procedurale, bensì costituisca il presupposto di garanzia del corretto intervento dello Stato sulle libertà fondamentali, in conformità ai limiti previsti dalla Convenzione[36]

Frequentemente, inoltre, si è posto in evidenza come la mancata notifica da parte dell’Italia possa esporla al rischio – già verificatosi in passato nei confronti di un altro Stato[37] – di incorrere in responsabilità per le misure poste in essere nel corso dell’emergenza; non potendo, in tal senso, invocare legittimamente lo stato di deroga sancito dall’art. 15 della Cedu[38].

 

5. Conclusioni

Le perplessità sviluppatesi circa la legittimità costituzionale dei plurimi provvedimenti adottati dal Governo per far fronte all’emergenza sanitaria da Covid-19, hanno dato luogo ad un vivace dibattito concernente l’opportunità del ricorso alla decretazione d’urgenza; tale fenomeno, tra l’altro, da diversi decenni avviene con notevole frequenza e anche al di fuori dei casi di stretta necessità e urgenza, al punto da far parlare di vero e proprio abuso dello strumento del decreto–legge[39].

Alla luce delle incertezze derivanti dal continuo utilizzo di strumenti normativi di rango secondario, da più voci proviene l’invito a realizzare una riforma costituzionale volta all’introduzione dello stato di emergenza, come previsto da molti paesi europei; cogliendo così l’insegnamento derivante dall’emergenza sanitaria, «salus populi suprema lex esto[40]», e allo tempo scongiurando l’ipotesi di ritrovarci impreparati dinnanzi alle possibili e future situazioni emergenziali. Con la speranza che ciò non accada. 

 

 
[1] Tra questi, si ricordi in particolare il d.l. n. 6 del 23 febbraio 2020, che ha costituito la base normativa in particolare per i primi interventi di gestione dell’emergenza sanitaria, attraverso la previsione di una serie di misure che potevano essere adottate tramite d.p.c.m. in circoscritte zone a più alto rischio (corrispondenti, al momento dell’emanazione, a tutti quei comuni o aree nei quali fosse risultata positiva almeno una persona); G. BATTARINO, Decreto-legge “COVID-19”, sistemi di risposta all’emergenza, equilibrio costituzionale, in questa Rivista online http://www.questionegiustizia.it/articolo/decreto-legge-covid-19-sistemi-di-risposta-all-emergenza-equilibrio-costituzionale_01-03-2020.php. Successivamente il d.l. 6/2020 è stato superato dal d.l. n. 19 del 25 marzo 2020, al fine di legittimare le nuove misure di contenimento che nel frattempo si era reso necessario estendere all’intero territorio nazionale.

[2] M. BIGNAMI, Chiacchiericcio sulle libertà costituzionali al tempo del coronavirus, in questa Rivista online http://www.questionegiustizia.it/articolo/chiacchiericcio-sulle-liberta-costituzionali-al-tempo-del-coronavirus_07-04-2020.php

[3] In questi termini, G. MARAZZITA, Emergenza costituzionale e crisi economica, in Ragion pratica, 48, 2017, il quale propone un modello dell’emergenza composto da un presupposto (il fatto emergenziale), di un giudizio (sulla necessità) e di uno stato giuridico (d’eccezione).

[4] Sul punto, in particolare, L.M. TONELLI, Diritti fondamentali, Emergenza e Costituzione ai tempi del Covid – 19. Alcune brevi riflessioni e prospettive di (necessaria) riforma della Costituzione, in Judicum il processo civile in Italia e in Europa, pag. 1 e ss.

[5] Tale il tenore del comma 1 dell’art. 25 d.lgs. 1/2018: «Per il coordinamento dell'attuazione degli interventi da effettuare durante lo stato di emergenza di rilievo nazionale si provvede mediante ordinanze di protezione civile, da adottarsi in deroga ad ogni disposizione vigente, nei limiti e con le modalità indicati nella deliberazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico e delle norme dell'Unione europea. Le ordinanze sono emanate acquisita l'intesa delle Regioni e Province autonome territorialmente interessate e, ove rechino deroghe alle leggi vigenti, devono contenere l'indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere specificamente motivate».
[6] In particolare, l’art. 7 fa riferimento a «emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell'uomo che per loro natura o estensione comportano l'intervento coordinato di più enti o amministrazioni e debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo, disciplinati dalle Regioni e dalle Province autonome di Trento e di Bolzano nell'esercizio della rispettiva potestà legislativa», nonché a «emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell'uomo che in ragione della loro intensità o estensione debbono, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell'articolo 24».

[7] L’art. 24 d.lgs. 1/2018, nel disciplinare la delibera dello stato di emergenza di rilievo nazionale, stabilisce al comma 1 che essa debba necessariamente fissarne la durata, nonché determinarne l'estensione territoriale con riferimento alla natura e alla qualità degli eventi, autorizzando e l'emanazione delle ordinanze di protezione civile di cui all'articolo 25.

[8] La dottrina ha altresì indicato i decreti-legge come le fonti più idonee a disciplinare le situazioni di emergenza c.d. ordinaria, in tal senso V. BALDINI, Emergenza costituzionale e Costituzione dell’emergenza. Brevi riflessioni (e parziali) di teoria del diritto, in dirittifondamentali.it, 1, 2020, pag. 886.

[9] Sul punto, B. CARAVITA, L’Italia ai tempi del coronavirus: rileggendo la Costituzione italiana, in federalismi.it, 6, 2020, pag. 5.

[10] Tale adeguamento è stato altresì definito come «una delle massime sfide del costituzionalismo democratico», in tal senso, G. COMAZZETTO, Lo Stato di eccezione nell’ordinamento italiano, riflessioni a partire dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica da Covid – 19, Call – Diritto, diritti ed emergenza ai tempi del coronavirus, in biodiritto.org, pag. 1 e ss.

[11] G. AGAMBEN, Stato di eccezione, Bollati Boringhieri, Torino 2003.

[12] Sul punto, E. REDAELLI, Legge ed eccezione, Benjamin, Schmitt e il fondamento del diritto, in noema.filosofia.unimi.it,  7, 2, 2016, pag. 1 e ss.

[13] In tal senso, riportando il pensiero espresso da Agamben, T. EPIDENDIO, Il diritto nello “stato di eccezione” ai tempi dell’epidemia da Coronavirus, giustiziainsieme.it, pag. 1 e ss.

[14] Sul punto, tra molti autori si rinviene G. AZZARITI, Il diritto costituzionale d’eccezione, 1, 2020, in costituzionalismo.it, pag. 5.

[15] In maniera approfondita, D. GRIMM, La Costituzione di Weimar vista nella prospettiva del Grundgesetz, in Nomos le attualità del diritto,  2, 2012, pag. 1 e ss.

[16] C. SCHMITT, La dittatura, Edizioni Settimo Sigillo, Roma 2006, pag. 8. Sul punto, ampiamente, E. REDAELLI, op. cit., pag. 3, e R. SIMONCINI, Un concetto di diritto pubblico: lo “stato di eccezione” secondo Giorgio Agamben, in Diritto e questioni pubbliche, 8, 2008, pag. 199 e ss. 

[17] Ibidem.
[18] Ibidem.

[19] Così R. SIMONCINI, ivi, pag. 202.

[20] Sul punto, R. SIMONCINI, op. cit., pag. 207 e ss., e, E. REDAELLI, op. cit., pag. 5 e ss.

[21] Sul punto, E. REDAELLI, op. cit., pag. 15.

[22] Invero, lo stato di eccezione viene definito come «una delle massime sfide del costituzionalismo democratico». Il dibattito sviluppatosi nel ‘900 si è poi evoluto in chiave moderna, ad esempio, con il proliferare delle diverse misure adottate dagli Stati occidentali per far fronte alle azioni di terrorismo internazionale, così G. COMAZZETTO, op.cit., pag. 1.

[23] Per la Costituzione ungherese e la recente controversa applicazione degli istituti emergenziali si veda: http://www.questionegiustizia.it/articolo/stato-di-pericolo-e-poteri-straordinari-al-governo-ungherese_01-04-2020.php

[24] Ivi, pag. 2.

[25] Sul punto, G. COMAZZETTO, op. cit., pag. 2.

[26] Per un approfondimento sullo stato di emergenza previsto nei diversi paesi europei, P. PASSAGLIA, con i contributi di C. BONTEMPS DI STURCO, C. GUERRERO PICÓ, M.T. RÖRIG, Poteri emergenziali e deroghe al principio di legalità, in cortecostituzionale.it, pag. 20 e ss.

[27] Ibidem.

[28] Ibidem.

[29] Ivi, pag. 31.

[30] Sul punto, M. A. P. LINERA, Coronavirus sars – cov 2, garantia de derechos fundamentales y limites a los mismos en el derecho espanol, in biodiritto.org, pag. 1.

[31] Ibidem.

[32] Ivi, pag. 4.

[33] Sul punto, F. CERQUOZZI, Stato d’emergenza e Costituzione, in iusinitinere.it, e, L. ACCONCIAMESSA, Covid-19 e diritti umani: le misure di contenimento alla luce della CEDU, in iusinitinere.it.

[34] Così, l’art. 15 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (Cedu). La norma anzidetta è stata introdotta con la Cedu prima dell’introduzione, negli anni '60, del Patto internazionale sui diritti civili e politici. Per un’ampia disamina sul tema, C. CANTONE, S. CASU e F. TUMMINELLO, Diritti umani ed emergenza sanitaria: la CEDU ai tempi del Covid-19, in iusinitinere.it.

[35] Suddetta notifica, in base a quanto previsto dal comma 3 dell’art. 15 Cedu, deve avvenire sia all’inizio dell’adozione delle misure in deroga, sia nel corso dell’emergenza, con continuità, e al termine della stessa. Sul punto, C. CANTONE, S. CASU, F. TUMMINELLO, op. cit..

[36] Così L. ACCONCIAMESSA, op. cit.

[37] Corte EDU, Danimarca, Norvegia, Svezia e Olanda c. Grecia, (c.d. Greek case), par. 133 – 134.

[38] Sul punto, L. ACCONCIAMESSA, op. cit.

[39] Sul punto, G. COMAZZETTO, op. cit., pag. 5 e 6.

[40] Così, CICERONE, De legibus, III, par. 8.

19/06/2020
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