1. Un’occasione da non perdere
La pubblicazione dell’ultimo volume di Massimo Luciani, Il mondo vuoto. L’ordine sociale nel crepuscolo del soggetto (Bari–Roma, Laterza, 2026), è un’occasione di discussione da non perdere per la cultura giuridica italiana. La riflessione, a cui questo eminente costituzionalista ci chiama, riguarda il diritto, ma dentro una visione complessiva della società, coerentemente all’idea di fondo che soggiace al libro, e cioè l’inseparabilità del giuridico dalla materialità dei rapporti sociali. Il confronto sul diritto è, dunque, immediatamente un confronto sulla nostra contemporaneità ed il nostro futuro. Parliamo del diritto, ma parliamo di noi.
L’asse di rotazione della riflessione è lo svuotamento del mondo, quale perdita di senso collettivo. Non più soggettività che fanno la storia e la politica all’interno di una dimensione collettiva dell’agire, ma un mondo frammentato in individui sradicati da contesti identitari ed affidati all’impersonalità della comunicazione digitale. Il diritto, per come lo conosciamo, poggia sul soggetto, dotato di capacità giuridica in quanto munito di un’identità ed in grado di autodeterminarsi. Se quel soggetto non c’è più, ma vi è solo l’individualismo senza soggettività della società liquida, il diritto perde il proprio fondamento e non è più in grado di esercitare la propria funzione regolatoria. Lo svuotamento del mondo è anche lo svuotamento del diritto. A partire da questa premessa si dispiega lo sguardo di Luciani, che proviamo ora a sintetizzare, nonostante la straordinaria ricchezza di fonti e rimandi, di cui il volume è intessuto. Prima di procedere dobbiamo ricordare che una riflessione di analogo tenore, su ordine giuridico e soggetto, la svolse nel lontano 1987 Pietro Barcellona, ne L’individualismo proprietario (Boringhieri), a testimonianza del fatto che lo svuotamento del mondo non appartiene al XXI secolo, ma viene da lontano e si situa alle origini, come vedremo a breve, della ragione illuministica.
2. Il diritto nell’epoca del mondo vuoto secondo Massimo Luciani
In primo luogo, il Novecento. Da una parte, l’idea del progetto e le virtù dell’intermediazione politica, che hanno significato la pienezza di un mondo i cui attori erano donne e uomini concreti, che puntavano ad essere padroni del proprio destino attraverso la rappresentanza democratica. È il prometeismo positivo, come lo definisce Luciani, della costituzione, che plasma il futuro di una comunità, adempiendo alle promesse del disegno illuminista. Partiti politici e sindacati, in primis, sulla base di “grandi narrazioni”, hanno mobilitato il corpo sociale, formando la base popolare all’insegna della moderazione e mediazione del conflitto, nel quadro di un processo decisionale circolare, che garantiva la democraticità del sistema.
Dall’altra parte, però, ed è il tema del libro, è andato crescendo all’interno della modernità un seme dissolutivo, fino alla società liquida dipinta da Bauman, in grado di disintegrare la stessa idea di ordine e certezza dei rapporti giuridico-sociali. È un processo che viene da lontano, cui sono state solidali, per una parte significativa, le filosofie europee novecentesche. Già il Romanticismo aveva rappresentato il primo tradimento del programma illuministico: fu l’avvio della «distruzione della ragione», per dirla con György Lukács. Ma di questa deriva è stato protagonista soprattutto il “decadentismo” filosofico che ha contrassegnato, nel Novecento, da una parte il pensiero ermeneutico, incapace di guardare alla realtà nella sua oggettività in quanto recluso nel punto di vista dell’interprete, e dall’altra l’antisoggettivismo di marca tipicamente francese (Derrida, Foucault, Deleuze), il cui esito è stato, grazie al dominante strutturalismo, la fine del soggetto ed il dominio della logica decostruttiva. Queste filosofie sono state lo specchio della progressiva liquidazione dell’idea di costruzione razionale dell’ordine da parte di soggetti immessi nella concretezza di un rapporto sociale ed in grado di esprimere identità dotate di senso. Il corrispettivo giuridico del mondo senza soggetto è l’occasionalismo normativo. Ben lungi dal progetto, che è la forma del diritto nel mondo pieno, la norma nasce e muore all’interno di una congiuntura. L’occasionalismo normativo, consustanziale alla società liquida, mina l’elemento costitutivo dell’Occidente giuridico, precedente anche la ragione egualitaria del programma illuministico: l’ordine e certezza dei rapporti, quali requisiti antropologici fondamentali.
La scienza giuridica dovrebbe salvaguardare, nei limiti di un contesto inospitale, questo fondamento della nostra tradizione giuridica, recuperando, in funzione della certezza dei rapporti giuridici, la stabilità delle forme e la giurisdizione come applicazione di una fonte, e non “invenzione” della soluzione più acconcia al caso. La magistratura, ed i giuristi in generale, dovrebbero assumere un dovere di indipendenza da sé stessi, nella direzione di una emancipazione dai propri presupposti assiologici (conclusione su cui Luciani ed io, pur venendo da percorsi teorici diversi, siamo giunti insieme e contemporaneamente – cfr. E. Scoditti, Il giudice ed il dovere di indipendenza da sé stesso, in Il Foro italiano, 2020, V, col. 217 ss.). Ed invece, ciò che si manifesta sono tendenze solidali al mondo vuoto ed alla destrutturazione del soggetto. Da una parte il neo-costituzionalismo, che propone i diritti fondamentali come fine della storia, affidata alla custodia dell’aristocrazia giudiziaria, smarrendo per un verso l’idea della legge quale espressione autentica del governo democratico, che il legame con il diritto positivo garantisce, per l’altro il necessario bilanciamento con gli altri diritti ed interessi sociali concorrenti. Dall’altra parte il cosmopolitismo giuridico, di cui ultima manifestazione è la proposta di una “costituzione per la terra” di Luigi Ferrajoli, la quale proietta gli individui in una dimensione astratta dai legami identitari che fanno di una donna o un uomo un reale ed umano soggetto sociale, collocato in una determinata porzione di mondo.
Il costituzionalismo, ci dice Massimo Luciani - nella tradizione europeo-continentale aggiungiamo noi -, non è mera limitazione del potere, è forma del potere. È un movimento, politico-teorico, che, camminando sulle gambe di soggetti sociali e istituzioni, ha come scopo la fondazione di un potere, che è legittimo perché gli interessi collettivi che predica sono in realtà il precipitato dei diritti, e non ciò che ad essi si contrappone, come nei regimi totalitari. In questo senso, dal punto di vista logico, la scienza del potere viene prima della scienza dei diritti. Sotto altro profilo, è grazie al diritto che il potere si emancipa dalla forza che lo origina, come Luciani scrive anche nel suo Il diritto della forza (in Lo Stato, n. 23 del 2024, p. 297 ss.). In quanto norma, il diritto mette in forma la politica, la quale, grazie alla forma giuridica, non è perseguimento senza limiti del proprio fine, ma si piega alla logica di un ordinamento, e si rigenera come diritto. È violenza trasfigurata in diritto. Quanto al cosmopolitismo giuridico Luciani, riprendendo importanti lavori di Danilo Zolo degli anni Novanta del secolo scorso, guarda agli Stati, autentica sede ancora della soggettività sociale e politica dei singoli, come il vero perno di un ordine possibile del mondo, e sottolinea dunque la permanente necessità di accordi interstatali, alla cui implementazione il costituzionalismo deve contribuire.
È nella giurisdizione costituzionale che si realizza la perfetta armonia della logica dei diritti con la logica della democrazia. La questione della legittimazione è un topos del controllo di costituzionalità, e non può essere affidata ad un neo-costituzionalismo immemore del principio di separazione dei poteri. Si aggrava, e non si supera così, l’obiezione “democratica” di un sindacato sulle leggi riposto nelle mani di un corpo di giudici (countermajoritarian difficulty). Che un simile controllo sia affidato a dei giudici, e non al presidente del Reich, come voleva Carl Schmitt negli anni della costituzione weimariana, dipende dal grado di tecnicità richiesto. La matrice democratica della giurisdizione costituzionale va colta nel suo essere preservazione di quanto statuito dal potere costituente, massima esaltazione della sovranità popolare. Garantire i diritti originariamente riconosciuti nel testo costituzionale significa, allo stesso tempo, preservare la volontà democratica della scelta costituente.
Arriviamo alla conclusione: da dove ripartire nell’epoca del mondo vuoto? Per Massimo Luciani la ripartenza è affidata ad una “nuova pienezza”. Si tratta di prendere le mosse da quel “pieno” che è rimasto, confidando in un’inversione di rotta e ribaltando il processo di svuotamento del mondo. «Non è utopia immaginare che in quel tanto di pienezza di mondo che residua siano reperibili le risorse culturali e sociali capaci di farsene carico e di elaborarne le strategie, annunciando l’aurora di un mondo veracemente pieno» (Luciani, Il mondo vuoto, cit., p. 254 ss.).
3. Fra il pieno ed il vuoto
È davvero integralmente pieno il mondo da cui veniamo, ed è del tutto vuota la contemporaneità, se non per delle isole di pienezza che residuano? Pienezza e vuotezza sono categorie prive di opacità o smagliature, o c’è del vuoto nella pienezza e viceversa del pieno nella vuotezza? Ciò che Luciani legge come svuotamento del mondo è l’esito di una partita complessa che si è giocata nel mondo cosiddetto pieno e che ha a che fare con l’ambivalenza di quella pienezza, cui dobbiamo l’ingresso delle masse nella democrazia e nell’epoca dei diritti, ma nel cui seno si sono attivate anche dinamiche di volontà di potenza. Quel pieno poi, fin da principio, è stato costantemente esposto a deficit di universalismo, che ne hanno fatto una parte del tutto, e non la totalità. Partiamo da qui.
La reazione romantica alla ragione egualitaria dell’Illuminismo non fu l’avvio del decadentismo filosofico, seguendo la categoria di Lukács dell’irrazionalismo, ma, come ha dimostrato Isaiah Berlin, fu la contrapposizione ad un’astratta prescrizione della nozione di pluralismo, di incompatibilità dei valori. «L’aver chiarito l’esistenza di una pluralità di valori, l’aver messo in crisi la nozione dell’ideale classico, dell’unica risposta a tutte le domande, della razionalizzazione di ogni cosa, l’idea che tutte le domande siano suscettibili di risposta, l’intera concezione della vita come un gioco a incastro, hanno fatto sì che il Romanticismo mettesse in primo piano l’incompatibilità degli ideali umani, e su di essa facesse battere l’accento» (I. Berlin, Le radici del Romanticismo, Milano, Adelphi, 2001, p. 222 ss.). Da quel crogiolo di ragione e realtà, che fu la dialettica di Illuminismo e Romanticismo, nascono le vie diverse del Novecento: quella che, con Hegel e Marx, mira a rendere immanente la ragione alla realtà, ed è la vicenda storica del movimento socialista, come anche l’introduzione grazie allo Stato sociale del valore dell’eguaglianza sostanziale nell’Occidente capitalistico, e quella che invece, reagendo al lato astratto della ragione, guarda alla concretezza estrema dell’esistenza, cui le cosiddette filosofie della crisi del primo Novecento danno voce, e che ad un certo punto diventerà il bacino di fermentazione delle paure e angosce che il fascismo intercetterà. Insomma, c’è una complessità che la categoria di “decadentismo” filosofico non fa comprendere. Significativa, in questa direzione, è la lettura che Luciani propone dei “francesi”.
Ridurre ciò che la cultura francese ha prodotto a partire dagli anni Sessanta del secolo scorso a decostruzionismo antisoggettivistico significa cogliere solo la vulgata derridiana che ha circolato nelle università nord-americane a partire dagli anni Ottanta. Certo, la cultura strutturalista, dominante in Francia, ha interpretato la società emarginando la categoria di soggetto, ma il senso della temperie culturale di quegli anni riposa nell’irriducibilità del mondo alle strutture sociali. Il tema che ha posto la cultura francese, post-esistenzialista e post-strutturalista, è stato quello del rapporto della ragione con l’altro da sé. Per convincersene è sufficiente leggere uno dei vertici del pensiero filosofico novecentesco, Violenza e metafisica. Saggio sul pensiero di Emmanuel Lévinas, di Jacques Derrida. L’incessante tentativo derridiano di sconfessare la pretesa della ragione di governare la totalità, sviluppato mediante l’applicazione auto-riflessiva del pensiero critico a sé stesso, ha poi prodotto l’estetica decostruzionistica, perché, come osservò Michel Foucault, perfino dietro la continua ricerca derridiana di superare i limiti della ragione vi è un “Sistema”, il «Sistema di cui oggi Derrida è il rappresentante più decisivo, nel suo ultimo splendore» (M. Foucault, Storia della follia nell’età classica, Milano, Rizzoli, 1984, p. 665). Resta tuttavia il dato che, come scrisse Remo Bodei in un contributo di quegli anni assai significativo (Fenomenologia e logica del progetto, in Laboratorio politico, 1981, n. 2, p. 33 ss.), la nozione classica di progetto guarda esclusivamente al futuro in cui si proietta il presente e tralascia il passato, il quale resta la dimensione delle attese dimenticate e delle possibilità rimaste allo stato di virtualità.
Il vuoto accompagna quindi dal principio, come il lato oscuro della luna, il pieno, a causa dei limiti costitutivi di quest’ultimo. Da quando nel Moderno il criterio di ragione ha fatto la sua apparizione sulla scena si è subito posto il tema della sua capacità di rappresentare l’intero. La pretesa di ordine razionale e di progettazione del futuro deve costantemente misurarsi con la condizione del mondo scisso e frammentato in una molteplicità di valori, i quali trascorrono fra istanze di riconoscimento e volontà di potenza. Ciò non significa che bisogna adeguarsi ad una condizione di disincanto, seguendo le retoriche del postmoderno, le quali in verità, benché tuttora invocate anche da giuristi, ci appaiono ormai un retaggio del passato, se solo pensiamo che La condition postmoderne di Lyotard è del 1979. Dobbiamo costruire, perché l’idea di progettazione sulla base di una ragione indipendente e costitutiva del Moderno. L’ermeneutica, con la sua pretesa di inaggirabilità delle precomprensioni di valore, è effettivamente una stagione che resta inscritta nel secolo scorso e con Luciani condivido, come ho anticipato, il convincimento che il giudice debba assumere un dovere di indipendenza da sé stesso. Ma non possiamo costruire senza il punto di vista della complessità e della contraddizione, che davvero appare, come già vide Hegel, la misura di tutte le cose. Proviamo perciò ad adottare questo sguardo.
4. La parabola del secolo della pienezza
Il Novecento è stato il secolo delle masse, benché la loro prima irruzione sulla scena abbia acquistato la forma totalitaria della mobilitazione dall’alto, nel generale consenso secondo la lezione di Hannah Arendt, e non della costruzione dal basso mediante il libero confronto nel pluralismo di idee, come avrebbero fatto le successive esperienze democratiche. Se si esclude la filiazione del 1917 russo dall’egualitarismo del 1789 francese che François Furet non ha mancato di sottolineare, il che fa la differenza fra i due totalitarismi, quello del socialismo reale e quello del fascismo, l’inclusione fascista delle masse nella politica è avvenuta non sulla base della ragione in senso moderno, ossia mediante un punto di vista critico-regolativo sulla realtà, ma, come ha scritto di recente Roberto Esposito (Il fascismo e noi. Un’interpretazione filosofica, Torino, Einaudi, 2025), mediante una macchina generativo-pulsionale, priva di contenuti che non fossero la permanente attivazione di pulsioni. È con la fine dei totalitarismi europei che la politicizzazione delle masse acquista un contenuto critico-regolativo e diventa espressione di ragione. Il nuovo rapporto fra masse e politica che l’avvento della democrazia determina, mediante l’intermediazione dei partiti politici, porta il segno della forma specifica di costituzionalismo che l’Europa continentale ha ereditato dal 1789.
Non si può non fare riferimento, a questo punto, alla fondamentale modellistica costituzionale elaborata da Maurizio Fioravanti. Dall’evento rivoluzionario del 1789 discende la forma di costituzione come indirizzo fondamentale, che unifica sotto il proprio segno il complesso dei poteri pubblici. In questo senso, come dice Luciani, il costituzionalismo non è limitazione del potere, ma è forma del potere. È invece il modello che viene dalla tradizione nord-americana ad essere quello della limitazione del potere, che Fioravanti definisce costituzione–garanzia, e che rinvia alla concezione madisoniana delle separated institutions sharing power. La costituzione è qui una tela senza il ragno al centro, è un mero assetto pluralistico di poteri, ab origine divisi ed in competizione. Ovviamente la presenza del controllo di costituzionalità introduce nel modello europeo-continentale il versante della garanzia, e questo lato andrà acquistando nel corso degli anni sempre più un ruolo determinante, ma non si può negare che il cosiddetto trentennio glorioso che si apre in Italia nel 1945 non possa non essere letto con gli occhiali della costituzione in senso materiale di Costantino Mortati, dove ciò che prevale è il fine politico fondamentale, con la centralità del partito politico quale strumento di intermediazione fra masse e Stato. È all’interno di un modello di costituzione–indirizzo fondamentale che i partiti hanno costruito un corpo sociale politicamente strutturato e partecipe degli istituti della democrazia politica. Il punto di riferimento della mobilitazione politica è stato lo Stato sociale, quale epifenomeno dell’art. 3 cpv. Cost. e del principio di eguaglianza sostanziale. È nel quadro della concezione mortatiana di costituzione, propria ad un secolo totus politicus quale il Novecento, che si spiega la centralità della nozione di indirizzo politico, che consentì nel 1957 a Paolo Barile di farne titolare non solo l’organo politico, ma anche la Corte costituzionale (La Corte costituzionale organo sovrano: implicazioni pratiche, in Giurisprudenza costituzionale, 1957, p. 907 ss.), una conclusione che sarebbe inconcepibile nella concezione madisoniana di separazione dei poteri (e di indirizzo politico pure del Consiglio superiore della magistratura, quanto alle materie di sua attribuzione, parlò, come è noto, Alessandro Pizzorusso).
La stagione del mondo pieno e del primato del progetto porta, dunque, il marchio profondo di una forma specifica di costituzionalismo. Rispetto a quella stagione il vuoto non nasce per contrapposizione, ma lo accompagna come il suo rovescio. I percorsi della “socializzazione della politica”, scriveva Pietro Ingrao nel 1977, a chiusura del trentennio glorioso, erano costantemente minati dal rischio della “frantumazione corporativa”. La politica attivava e mobilitava la società nel segno del progresso sociale, ma quella mobilitazione non poteva durare ad infinitum, perché le domande e le aspettative avrebbero sopravanzato le strutture politico-istituzionali che le avevano indotte. Si manifesta così, nel dark side di quella attivazione e mobilitazione, l’ambivalenza della stagione della pienezza da cui veniamo. Dal sopravanzare, ad un certo punto, della società rispetto alla mediazione della politica e delle istituzioni partono i fenomeni in sequenza di diffusione nel corpo sociale di volontà di potenza, di depoliticizzazione crescente e di ritiro dalla partecipazione politica, con l’isolamento dell’individuo nelle piattaforme digitali. Fino alle angosce e paure dell’oggi, cui bisogna guardare senza supponenza aristocratica, pena la loro caduta nella rete della democrazia illiberale. Sul dispotismo nascosto nei pori della democrazia Tocqueville aveva visto lontano.
5. La forza occultata nel diritto
Il mondo vuoto sembra ricondurci all’inizio del Novecento, quando, all’ombra di Weimar, si agitava una società fortemente polarizzata in contrasti e divisioni sociali. Ora, come allora, si manifestano conflitti irresolubili e la grande diffusione del paradigma geopolitico esprime il ritorno di contrapposizioni affidate alla forza. Il diritto si candida, secondo alcuni, ad essere la soluzione di tutti i mali del presente: ma è davvero così? o meglio, secondo quali vie il diritto può restituire al mondo una pienezza?
Nel 2023, su questa pagina web, scrivevo un pezzo dal titolo I diritti non sono la fine della storia (https://www.questionegiustizia.it/articolo/i-diritti-non-sono-la-fine-della-storia). La retorica della fine della storia sorge per lo scarto fra l’essere ed il dover essere previsto dalle carte dei diritti, per cui nulla di meglio ci sarebbe nella storia se non ricondurre il mondo a ciò che le carte prefigurano, con un protagonismo attivo delle corti. Fine della storia, dunque, con il semplice adeguamento del reale alle dichiarazioni dei diritti? Bisogna con forza replicare che la storia è invece aperta, perché il centro non sono i diritti ma la capacità di autodeterminazione e di decidere del proprio destino, mentre le carte dei diritti fissano soltanto i limiti all’immaginazione di altri mondi possibili da parte della politica. Sul volto da fine della storia del neo-costituzionalismo sono pertanto in sintonia con Massimo Luciani, ma spingerei più in là l’analisi, muovendo da uno dei temi del libro, il rapporto fra diritto e forza. In un’epoca in cui alla diffusione della forza si aspira legittimamente a rispondere mediante il diritto, bisogna guardare le cose a trecentosessanta gradi, e disvelare la forza che si cela surrettiziamente all’interno dello stesso diritto.
Il costituzionalismo principialista, che si candida ad essere la fine della storia in quanto prefigurazione del migliore dei mondi possibili, rivela proprio nella nozione di principio un rapporto irriflesso con la forza. Ronald Dworkin, che è alle origini del neo-costituzionalismo, possiede una fondamentale eterogeneità rispetto al movimento teorico-pratico, poi scaturito dai suoi scritti, che gli deriva dall’essere espressione della cultura giuridica anglo-sassone, nella quale il giuridico non è separabile dall’etico-politico. Il principialismo dworkiniano non è forza travestita del diritto, ma etico-politico esplicitamente rappresentato come giuridico, perché si genera in un ambiente nel quale vi è un legame senza soluzione di continuità fra diritto, costume e cultura sociale, da cui poi discende la legittimazione comunitaria, e non tecnica, del potere giudiziario. Il neo-costituzionalismo trapiantato nella tradizione dell’Europa continentale, dove il diritto è una sfera separata dall’etico-politico e la magistratura ha una legittimazione tecnica, ha ben altro esito.
Il principio, in un contesto nel quale esso è esclusivamente diritto, fonda, ma non si auto-fonda. La scelta del principio non è dettata dal medesimo principio, come il diritto che da esso consegue, ma da tutto ciò che è a monte di quella scelta. La selezione del principio, fra i tanti, non è giuridica, ma etico-politica. Ecco perché la scelta del principio prevalente nell’ambito di un bilanciamento spetta al legislatore (ed il diritto, proprio nel costituzionalismo, ha la necessaria forma della legge). Quella scelta è di competenza della politica, mentre compito delle corti è il controllo di correttezza giuridica del bilanciamento. La regola di correttezza del bilanciamento è quella della compressione proporzionata del principio soccombente nel bilanciamento. Il principio soccombente deve essere compresso nel limite strettamente necessario per il perseguimento del principio prevalente e in modo da non lederne comunque l’essenza inviolabile. Per quanto Robert Alexy abbia provato a fondare su un algoritmo la regola di rispetto della proporzionalità, anticipando di un paio di decenni l’attuale diffusione dell’intelligenza artificiale, l’individuazione di quella regola non può che fondarsi sull’assunzione, da parte del giudice costituzionale o di quello comune in sede di interpretazione conforme, del dovere di indipendenza da sé stesso, il che significa per l’interprete perseguire l’idea regolativa, in senso kantiano, di sospensione dei propri pregiudizi etico-politici.
Osservato da questo lato, il diritto si rivela un fenomeno pienamente oggettivo. La regola di compressione proporzionata del principio soccombente nel bilanciamento è, come si sarebbe detto una volta, diritto oggettivo. Ben lungi dall’essere un principialismo, la regola della proporzionalità è una forma di neopositivismo giuridico (è la fonte di un giudizio di legittimità), in grado di ristabilire un rapporto con la stessa nozione weberiana di razionalità formale, in quanto predisposizione tecnica di un mezzo e non adesione a postulati materiali. I diritti fondamentali, formulati per principi, cadono inevitabilmente in un bilanciamento cui provvede l’autorità politica, salvo il controllo del diritto, che è di pura ed oggettiva proporzionalità.
Quando però la giurisdizione comune si auto-rappresenta come garanzia soggettiva dei diritti fondamentali, non fa altro che esercitare in modo irriflesso la forza mediante il diritto. Le corti applicano sempre un diritto oggettivo, che è quello risultante dal bilanciamento del diritto fondamentale con altri principi operato dal legislatore, o il test di proporzionalità di quel bilanciamento in sede di interpretazione conforme, ma se concepiscono sé stesse come funzione di tutela di determinati diritti fondamentali, allora nel diritto che dichiarano c’è occultata la forza, perché la selezione a monte di un diritto fondamentale ha sempre origine etico-politica. Non è il processo, efficacemente illustrato da Luciani, di rigenerazione della forza come diritto, che avviene allorquando la politica viene dal legislatore messa in forma giuridica, piegandosi così alla logica dell’ordinamento. È forza ipostatizzata come diritto, perché la scelta etico-politica non è riconosciuta come tale, ma è presentata ab initio come diritto. La forza è trascesa acriticamente nella forma giuridica, e restituita dunque nella sua immediatezza empirica, avrebbe detto Galvano Della Volpe. Affinché la reificazione giuridica della forza non si produca, bisogna riconoscere l’esistenza dell’opzione etico-politica di base, e questo può avvenire solo all’interno del circuito politico-rappresentativo.
In questo senso convengo con Massimo Luciani quando scorge una profonda solidarietà del neo-costituzionalismo con le tendenze del mondo vuoto. Immaginiamo di essere immuni dalla violenza e fuori dall’arena dei rapporti di forza, solo perché adoperiamo un linguaggio giuridico, ma ne siamo, sia pure mossi dalle migliori intenzioni, inconsapevolmente parte. C’è però una via mediante cui il costituzionalismo che si colloca dal lato della garanzia, e non dell’indirizzo fondamentale, per tornare alla distinzione di Fioravanti, può restituire pienezza al mondo. È un costituzionalismo di garanzia restituito alla pura oggettività e completamente liberato dal peso dell’etico-politico.
6. Il costituzionalismo di garanzia: una nuova pienezza?
Rispetto alle «ontologie attivistiche» e al «risoluto attualismo» del secolo scorso, Peter Sloterdijk invita «a un’inversione del radicalismo, a volgersi verso ciò che è aereo, senza radici, atmosferico», reagendo alla «metafisica della gravità» con «un’ermeneutica dell’esistenza antigravitazionale o sgravata» (P. Sloterdijk, Che cosa è successo nel XX secolo?, Torino, Bollati Boringhieri, 2017, p. 76 ss.). Alle nostre spalle c’è un secolo che si è aperto e si è chiuso con le dinamiche della forza: nel mezzo la trasformazione della politica in impresa collettiva di progresso sociale grazie al costituzionalismo d’indirizzo. Può avere altrettante capacità di virtuosa generazione sociale il costituzionalismo di garanzia? Come può questo costituzionalismo contribuire alla creazione di un movimento antigravitazionale rispetto ad un mondo in cui dominano le potenze, ciascuna radicata nel peso della propria forza di gravità?
È nella giurisdizione costituzionale, quintessenza del costituzionalismo di garanzia, la chiave del movimento antigravitazionale di cui diciamo, se si riesce a comprendere a quale livello si colloca la sua emancipazione dalla forza di gravità dell’etico-politico. Ciò significa imbattersi subito con la questione della legittimazione democratica del controllo di costituzionalità, questione che rinvia all’intrusione nell’etico-politico di un corpo istituzionale a base non elettiva. Si tratta, tuttavia, di una questione che è stata negli ultimi decenni particolarmente viva soprattutto negli Stati Uniti (mentre, quanto all’Europa, dobbiamo sostanzialmente riandare alla polemica di un secolo fa fra Schmitt e Kelsen sul custode della costituzione). Sarebbe sufficiente ricordare J. H. Ely che, nel suo Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review (1980), riduce il controllo di costituzionalità alla verifica del rispetto del procedimento democratico e, successivamente, J. Waldron che, nel regresso all’infinito della ricerca del vero sovrano, reputa preferibile alla procedura della giurisdizione costituzionale quella del principio di maggioranza. La polemica democratica sulla judicial review si è sviluppata con maggiore vigore negli States perché la continuità fra diritto, costume e cultura sociale, lì dominante, genera un circuito comune per politica e giurisdizione, per cui la risposta delle corti può aversi su un terreno condiviso con gli attori del dibattito etico-politico. La risposta di Dworkin ai critici del controllo di costituzionalità è stata nel senso della funzione di garanzia della concezione costituzionale di democrazia, ossia quell’assetto istituzionale che mira a trattare «all members of the community as individuals with equal concern and respect» (R. Dworkin, Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge Mass., Harvard University Press, 1996, p. 17). Se volessimo tradurlo nel linguaggio costituzionale di casa nostra, si tratta del principio di eguaglianza formale di cui al primo comma dell’art. 3 Cost..
La tradizione giuspositivistica dell’Europa continentale di separazione fra diritto e morale prepara un terreno più favorevole per l’emancipazione della giurisdizione costituzionale dall’etico-politico. La chiave del test di proporzionalità riposa proprio nell’imperativo dell’eguaglianza formale previsto dal primo comma dell’art. 3: tutti i principi devono avere pari considerazione nel bilanciamento legislativo per cui, quando soccombenti, devono essere compressi nel limite strettamente necessario per il perseguimento del principio prevalente e in modo da non lederne comunque l’essenza inviolabile. Il test di proporzionalità, come abbiamo detto, è una regola, la quale autorizza quindi il richiamo all’argomento di Kelsen contro Schmitt: il controllo di costituzionalità è applicazione del diritto mediante la sussunzione di una fattispecie. È il grado di razionalità formale del sistema, per dirla in termini weberiani, che garantisce i margini di separazione dall’etico-politico. La compatibilità con il processo democratico della giurisdizione costituzionale riposa nell’essere applicazione di un diritto oggettivo alla decisione politica e, pertanto, sfera giuridica separata da quella etico-politica. Nella definizione oggi di una pura oggettività del diritto torna straordinariamente attuale il senso dell’operazione teorica di Kelsen, la quale non si comprende se il kelsenismo viene ridotto a semplice capitolo del positivismo giuridico: il tentativo, per certi versi immane, di costruzione del diritto come pura forma, che la dottrina pura del diritto perseguì, fu la risposta al mondo in preda allo scontro fra potenze, che il realismo schmittiano rispecchiava (su tutto questo, B. de Giovanni, Kelsen e Schmitt. Oltre il Novecento, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018).
Il costituzionalismo di garanzia può integrare un paradigma di ragione pubblica, per riprendere proprio la definizione che Rawls dette di Supreme Court in Liberalismo politico, e rappresentare la forma oggi di una nuova civiltà politico-sociale, come lo fu, nella seconda metà del Novecento, il costituzionalismo di indirizzo. Un nuovo percorso determinato da un altro volto del costituzionalismo. Non condivido la proposta di Massimo Luciani di affidare la ripartenza, in un’epoca di mondo vuoto, a quel residuo di pienezza che è rimasto. Quel residuo, peraltro di non agevole decifrazione se non per taluni contenuti programmatici richiamati nel libro (p. 255), fa parte di un’epoca che abbiamo alle spalle e nella quale, come ho cercato di dimostrare, il pieno ha avuto un rapporto ambiguo con il vuoto, non è stato del tutto innocente rispetto al processo di svuotamento del mondo. È necessario un nuovo inizio, una fase costituente, ma al livello, per così dire, di costituzione materiale. Diversamente dalla concezione di Mortati, la costituzione materiale risiederebbe oggi non nel fine politico fondamentale, ma in un metodo.
Rispetto alla polarizzazione sociale e politica in contrasti che paiono insanabili, l’auspicabile contro-movimento antigravitazionale può essere affidato al linguaggio costituzionale della compressione proporzionata del principio soccombente nel bilanciamento, un nuovo linguaggio di base come lo fu quello dell’indirizzo fondamentale nei trent’anni gloriosi. Perdere la forza di gravità delle proprie radici significa fare del punto di mediazione con le ragioni dell’altro, di colui che è risultato politicamente perdente, la forma quotidiana del linguaggio politico. Qualcosa di chi è rimasto soccombente nella competizione politica deve restare nei contenuti politici e normativi che la maggioranza politica mira a perseguire. Una fondamentale obbligazione di autolimitazione dovrebbe dominare il campo della costituzione materiale, allo scopo di preservare l’essenza non comprimibile delle ragioni della controparte. Grazie ad una classe dirigente in grado di esprimere questo linguaggio costituzionale la riforma della politica dovrebbe transitare nella società, essere nuova intermediazione fra popolo e potere, in grado di innestare nei rapporti sociali la filosofia del reciproco riconoscimento e di ridare senso, attraverso questa via, alla cittadinanza democratica. Una politicizzazione del corpo sociale di altro segno rispetto a quella del passato. Potrebbe essere questa la speranza di una nuova pienezza.
7. Per finire: un’Europa politica per la pace
Un nuovo inizio non nasce in un solo Paese. Se l’evento costituente fosse europeo, a cascata si produrrebbe negli Stati del continente un rivolgimento virtuoso di civiltà. Massimo Luciani mantiene invece salda la prospettiva di una nuova pienezza nelle mani degli Stati nazionali e degli accordi interstatali. Agisce qui un argomento realista, che oggi sembra godere di grande fortuna, come dimostra la diffusione del paradigma geopolitico. Ne è l’ultima testimonianza Kaos, libro a quattro mani di R. Esposito e M. Cacciari (Bologna, il Mulino, 2026), dove la politica trascorre costantemente fra l’indeterminazione originaria e la necessità di istituzionalizzare ordini, senza che alcuno spazio abbiano i valori.
L’europeismo ha oggi una declinazione realista: l’unificazione politica risponde ad una fondamentale opportunità pratica di difesa, militare e no. Eppure, sebbene in un contesto agevolato dalla deterrenza e dal bilanciamento di forze che presiedevano all’assetto bipolare del mondo, il sovranazionalismo comunitario, e poi euro-unitario, ha rappresentato un progetto normativo di mantenimento della pace fra le nazioni. Non si può negare che alla fioritura civile e sociale del continente europeo nella seconda metà del secolo scorso abbia corrisposto all’esterno dei suoi confini un dispiegamento di rapporti di forza, con un ruolo da protagonista degli Stati Uniti, per quanto riguarda l’Occidente. E tuttavia, sulla base di queste circostanze storico-politiche, che non sfuggono ad una prospettiva di realismo politico, l’Unione europea ha sviluppato uno straordinario patrimonio di valori, il che consente di immaginare che gli attori possano muoversi sulla scena non solo sulla base di strategie ed opportunità, ma anche di valori e norme. Nel contesto di un determinato processo storico-politico si è costruito un radicamento identitario sulla pace come valore. L’unificazione politica potrebbe dunque avere il senso della comparsa di un nuovo global player che agisca sulla scena del mondo sì strategicamente, con tutte le risorse di una unità politica, ivi comprese quelle militari, ma per il valore della pace. Agire strategico ed agire normativo procederebbero di pari passo. Quale miglior evento costituente per una nuova unità politica, che sorga sul valore identitario della pace, del ritorno drammatico della guerra, quale «mezzo di risoluzione delle controversie internazionali», in una pluralità di punti nevralgici di un mondo mai come prima in preda all’instabilità?
L’evoluzione del sovranazionalismo europeo, da corpo giuridico-civile a corpo politico, sarebbe un inedito per lo ius publicum europaeum, un novum radicale per il concetto di sovranità, il cui requisito di esclusività dovrebbe confrontarsi con un’articolazione di costituzioni, sovranazionale e nazionale. Si apre qui un complesso di problemi e di discussioni, e naturalmente di letteratura, su cui non è possibile nemmeno fare cenno, a partire dalla stessa nozione di popolo o popoli (Armin von Bogdandy parla, ad esempio, non di popolo, ma di “società europea”, sulla base dell’art. 2 del Trattato sull’Unione europea – mi permetto comunque di rinviare ad un mio vecchio scritto, Articolare le costituzioni. L’Europa come ordinamento giuridico integrato, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2004, p. 189 ss.). Un punto però dovrebbe essere chiaro. Il sovranazionalismo europeo che abbiamo conosciuto finora era di tipo tecnico-regolatorio, con una centralità dunque delle autorità non politico-rappresentative, in primis la Corte di giustizia. Legittimamente si è potuto parlare di un’Europa delle corti e dei diritti. In un’Europa politica non potrà essere così perché, se vogliamo costruire una categoria di sovranità politica, per quanto inedita al cospetto della permanenza degli Stati nazionali, corti e diritti, come per ogni unità politica, non potranno essere più il centro, ma il confine, ciò che segna il limite di quello che l’autorità politica, al centro del sistema, potrà fare. Non possiamo immaginare un’Europa politica che non sia in continuità con le tradizioni costituzionali degli Stati membri, ma dovremo iniziare a guardare al sovrano europeo come un nuovo contendente per la Fortuna di Machiavelli, capace di «riuscire a costituire un principio di libertà dell’uomo e dell’iniziativa umana in un mondo dominato dal caso, dal disordine, dalla Fortuna» (M. Ciliberto, Niccolò Machiavelli. Ragione e pazzia, Bari – Roma, Laterza, 2019, p. 27).