Magistratura democratica
Giurisprudenza e documenti

La gestazione per altri: nuovo appuntamento davanti alla Corte costituzionale

di Giovanni Armone
Magistrato addetto al Massimario della Corte di cassazione
La Cassazione rimette alla Corte costituzionale la questione di legittimità del diritto vivente in tema di gestazione per altri e ordine pubblico internazionale, in un panorama d’incertezza, tra spinte europee e tendenze conservatrici nazionali

1. L’ordinanza di rimessione 

Il tema della gestazione per altri, nella particolare declinazione dell’omogenitorialità maschile, torna all’attenzione della Corte costituzionale.

Il merito va ad una approfondita ordinanza di rimessione della prima sezione civile della Corte di cassazione, che si avvale ancora una volta del circuito della tutela multilivello, della feconda integrazione tra fonti e giurisdizioni nazionali e sovranazionali.

Il giudice remittente ha infatti preso spunto dalla circostanza che la nota pronuncia delle Sezioni unite n. 12193/2019[1], con cui il giudice di legittimità sembrava aver tracciato le coordinate definitive dei rapporti tra maternità surrogata e ordine pubblico internazionale, non ha potuto tenere conto del parere preventivo della Corte Edu del 10 aprile 2019, praticamente coevo[2].

Secondo la Cassazione, il parere di Strasburgo cambia totalmente il quadro di riferimento. E su questo verosimilmente conta l’ordinanza di rimessione per far breccia presso la Corte costituzionale, la cui giurisprudenza più recente sul tema della gestazione per altri non appare particolarmente incoraggiante.

2. Gestazione per altri: lo stato dell’arte

Il panorama normativo e giurisprudenziale in cui l’ordinanza si colloca può essere così sintetizzato.

Dalla sanzione penale prevista dall’art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004 per chiunque contribuisca alla pratica di maternità surrogata e dalla portata del relativo divieto alcuni interpreti traggono la convinzione che la previsione esprima un principio di ordine pubblico: sul versante interno, valevole a fulminare di nullità gli accordi di gestazione (anche gratuiti); sul versante del diritto internazionale privato, idoneo a respingere la trascrizione di atti amministrativi e provvedimenti giudiziari stranieri che comportino l’attribuzione della genitorialità sulla base di pratiche di maternità surrogata realizzate all’estero[3].

Sulla base di tali premesse, dunque, la tutela dei nati da maternità surrogata sarebbe offerta soltanto dall’istituto dell’adozione, peraltro nelle forme dell’adozione non legittimante (art. 44 della legge n. 184/1983).

Su questa linea si sono attestate le Sezioni unite, attirandosi critiche da una parte consistente della dottrina[4].

Da un lato, la sentenza n. 12193/2019 costituirebbe un arretramento nella lettura della nozione di ordine pubblico internazionale, che pure la giurisprudenza di legittimità aveva coltivato negli ultimi decenni, anche in materia di filiazione[5]. Dall’altro lato, le Sezioni Unite non avrebbero colto i segni dei tempi sul tema della genitorialità sociale, utilizzando l’adozione come ripiego e non come tessera di un mosaico complessivo, utilizzabile sì, ma solo a condizione che essa sappia adeguatamente garantire tutti gli interessi in gioco, primo dei quali quello del minore.

Proprio da quest’ultima (pre)condizione ha preso le mosse, sulla scia del parere della Corte Edu, l’ordinanza di rimessione per porre in discussione il diritto vivente costituito dalla sentenza delle Sezioni unite.

La Corte di Strasburgo, nel rispondere alle perplessità della giurisprudenza francese successiva ai casi Mennesson e Labassee, ha infatti evidenziato che lo strumento dell’adozione è astrattamente idoneo a garantire i diritti del nato, purché tuttavia produca effetti simili a quelli del diretto riconoscimento dell’atto di nascita straniero e consista in un procedimento di attribuzione dello status celere e idoneo a eliminare la condizione di incertezza sulla condizione giuridica del minore (‹‹promptly and effectively, in accordance with the child’s best interests››).

Se questi sono i parametri in gioco – sottolinea l’ordinanza interlocutoria – la soluzione delle Sezioni unite, pur assurta a diritto vivente, non può reggere all’urto del diritto convenzionale.

L’adozione in casi particolari dell’art. 44 è infatti un’adozione dimezzata, difficilmente compatibile con l’idea della Corte Edu[6]. Anche a non voler considerare i tempi necessariamente lunghi del procedimento di adozione, il mantenimento del cognome di origine e la non instaurazione di legami di parentela con i genitori adottivi, con tutte le conseguenze che ne scaturiscono sul piano patrimoniale e non, possono realisticamente considerarsi adeguati rispetto al modello di riconoscimento dello status richiesto dalla Cedu nell’interpretazione della Corte di Strasburgo? [7]

Il dubbio di legittimità costituzionale è poi alimentato da molti altri parametri sovranazionali (dalla Cedu alla Carta di Nizza fino alla convenzione Onu di New York sui diritti del fanciullo) che vanno a riempire di contenuto, tramite l’art. 117 della Costituzione, le norme della stessa Carta costituzionale (art. 2, 3, 30, 31) in materia di diritti della persona.

Il provvedimento è dunque alimentato da una concezione tutt’altro che difensiva dei rapporti tra diritto interno e diritto sovranazionale, le cui fonti appaiono alla Corte idonee a integrare l’ordine pubblico internazionale.

3. Le prospettive per la maternità di sostituzione

La rimessione giunge tuttavia in un momento in cui, dopo la nota sentenza n. 269/2017 e nonostante gli aggiustamenti di alcune pronunce del 2019, la giurisprudenza della Corte costituzionale sui rapporti tra ordinamento nazionale e diritto esterno (soprattutto diritto Ue) pare essere entrata in un’area di turbolenza e incertezza[8].

Doppia pregiudizialità, controlimiti, margine di apprezzamento sono strumenti che la Corte costituzionale ha deciso di impiegare con crescente frequenza per fronteggiare sia i tentativi troppo marcati di intrusione da parte del diritto (specie giurisprudenziale) sovranazionale, sia le tendenze ermeneutiche espansive dei giudici comuni.

E anche sul versante della filiazione e della genitorialità sociale la congiuntura non appare molto favorevole.

Se Corte cost. n. 272/2017, pur vedendo nel divieto esplicito dell’art. 12, comma 6, un ostacolo insormontabile alla ammissibilità diretta della maternità surrogata nell’ordinamento nazionale[9], si era mostrata tutto sommato aperta verso le nuove forme di genitorialità, abbandonando l’idea di una preminenza del favor veritatis, la giurisprudenza successiva ha mostrato una prudenza ancora maggiore.

Ci si riferisce soprattutto a Corte cost. n. 221/2019, che ha negato l’illegittimità della legge n. 40/2004 nella parte in cui limita l’accesso alla p.m.a. alle sole coppie di sesso diverso e sanziona, di riflesso, chiunque applichi tali tecniche a coppie composte da soggetti same-sex, con argomentazioni che da un lato rivendicano il margine di apprezzamento dell’ordinamento nazionale a fronte delle spinte della giurisprudenza di Strasburgo e, dall’altro, svalutano le innovazioni legislative in materia di unioni civili[10].

È dunque difficile immaginare quale sarà la risposta della Corte costituzionale.

Due appaiono i fattori di pressione più importanti, che potrebbero indurla a una revisione dei propri indirizzi[11].

Il primo è tutto interno alla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale.

Come l’ordinanza di rimessione sottolinea, la separazione tra disciplina penalistica delle fattispecie incriminatrici di un fenomeno ed effetti sui rapporti di filiazione che da tale fenomeno scaturiscono, è un prodotto della stessa Corte costituzionale, almeno a partire dalla celebre pronuncia sull’estensione ai figli incestuosi della dichiarazione giudiziale di paternità e maternità. Di tale decisione appare oggi di una notevole lungimiranza e attualità il passaggio in cui si osserva come ‹‹la Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti: nella specie, il diritto del figlio, ove non ricorrano costringenti ragioni contrarie nel suo stesso interesse, al riconoscimento formale di un proprio status filiationis, un diritto che … è elemento costitutivo dell'identità personale, protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della citata Convenzione sui diritti del fanciullo, dall'art. 2 della Costituzione››[12].

Come giustificare un rinnegamento di quella scissione, tanto più che, nel caso della doppia paternità, la dimensione penalistica della maternità surrogata in apparenza rileva solo per il padre d’intenzione e non per il padre genetico, la cui genitorialità non viene toccata dalla commissione del crimine a monte?

Un secondo fattore potrebbe essere costituito dallo stesso diritto vivente della Cassazione, che è tuttavia caratterizzato da forte discontinuità.

Da un lato, infatti, si registrano pronunce fortemente innovative sul terreno della scissione tra genitorialità genetica e genitorialità sociale. Ci si riferisce alla dirompente Cass. n. 13000/2019, con cui la Cassazione – a breve distanza dalla pronuncia delle Sezioni unite – ha ammesso l’attribuzione dello status filiationis al nato da una pratica di p.m.a, realizzata con il seme crioconservato del padre biologico già morto, valorizzando il consenso del padre biologico e reputando irrilevante, ai fini dell’attribuzione dello status, l’illiceità della fecondazione post mortem, apparentemente ricavabile dalla legge n. 40/2004. La sentenza ha indotto la dottrina a osservare come ‹‹l’enfasi (del tutto condivisibile) data alla tutela dell’acquisizione dello status da parte del minore (certo, qui corrispondente alla verità biologica), nonostante l’illiceità della pratica di p.m.a seguìta, si pone in sottile ma persistente contrasto con la pronuncia delle sezioni unite di poco precedente››[13].

Altre più recenti pronunce mostrano invece di porsi in più stretta continuità con l’orientamento restrittivo, vuoi delle Sezioni unite vuoi della Corte costituzionale.

Si tratta di Cass. n. 7668/2020 e n. 8029/2020[14].

Entrambe le sentenze hanno negato – facendo leva sulla nozione di ordine pubblico internazionale ridisegnata da Cass. n. 12193/2019 e sulla persistente validità del nucleo duro della legge n. 40, riaffermata da Corte cost. n. 221/2019 – la possibilità che nei registri dello stato civile siano presenti (a seguito di trascrizione di un atto straniero o di rettifica di un atto italiano) attestazioni di status che riconoscano la doppia genitorialità in favore di due donne, legate da una relazione affettiva, una delle quali abbia partorito previo ricorso all’estero alla fecondazione eterologa.

In questo contesto di incertezza, va peraltro ricordato che a breve le Sezioni unite torneranno a pronunciarsi su una tematica contigua come quella della trascrizione dell’adozione pronunciata all’estero in favore di persone dello stesso sesso (due uomini). Il dubbio, alimentato da Cass. n. 29071/2019, è qui se un’adozione piena estera possa godere degli stessi effetti in Italia, dove la stepchild adoption è ammessa dal diritto giurisprudenziale, sempre nelle forme particolari e ristrette dell’art. 44[15].

Qualora le Sezioni unite dovessero fugare tale dubbio, ammettendo il riconoscimento di un provvedimento straniero in così aperto contrasto con gli effetti conseguibili in Italia da persone nella stessa condizione, è possibile che la tenuta complessiva del sistema vacilli e che anche alla Corte costituzionale l’adozione in casi particolari smetta di apparire come una credibile àncora di salvezza per la genitorialità da maternità surrogata.

                                         

 

[1] Su cui v. M. Acierno e S. Celentano, La genitorialità e la gestazione per altri. L’intervento delle Sezioni unite, in questa Rivista on line, www.questionegiustizia.it/articolo/la-genitorialita-e-la-gestazione-per-altri-l-intervento-delle-sezioni-unite_14-05-2019.php.

[2] Su cui v. F. Buffa, Il primo parere consultivo su gestation pour autrui, in questa Rivista on line, www.questionegiustizia.it/articolo/cedu-il-primo-parere-consultivo-su-gestation-pour-autrui_03-05-2019.php, e R.G. Conti, Il parere preventivo della Corte Edu (post-Prot. 16) in tema di maternità surrogata, in questa Rivista on line, www.questionegiustizia.it/articolo/il-parere-preventivo-della-corte-edu-post-prot-16-in-tema-di-maternita-surrogata_28-05-2019.php.

[3] Nell’ambito delle tesi che affermano la contrarietà della maternità surrogata all’ordine pubblico, la posizione più articolata appare quella di A. Renda, La surrogazione di maternità tra principi costituzionali ed interesse del minore, in Corr. giur., 2015, p. 474 ss.

[4] V. G. Casaburi, Le alterne vicende delle nuove forme di genitorialità nella giurisprudenza più recente, in Foro it., 2019, I, c. 2003; M. Dogliotti, Le Sezioni Unite condannano i due padri e assolvono le due madri, in Fam. e diritto, 2019, fasc. 7, p. 667 ss.; G. Ferrando, Maternità per sostituzione all’estero: le Sezioni Unite dichiarano inammissibile la trascrizione dell’atto di nascita. Un primo commento, in Fam. e diritto, 2019, fasc. 7, p. 677 ss.; B. Liberali, Il divieto di maternità surrogata e le conseguenze della sua violazione: quali prospettive per un eventuale giudizio costituzionale?, in www.osservatorioaic.it/images/fascicoli/Osservatorio_AIC_Fascicolo_5_2019.pdf; S. Agosta, La maternità surrogata e la corte costituzionale (a proposito di obiter dicta da prendere sul serio), in www.osservatoriosullefonti.it/mobile-saggi/fascicoli/2-2018; S. Izzo, «From status to contract»: la trascrizione dei provvedimenti stranieri dichiarativi dello status del figlio d’intenzione, M.C. Venuti, Le sezioni unite e l’omopaternità: lo strabico bilanciamento tra il best interest of the child e gli interessi sottesi al divieto di gestazione per altri ,V. Barba, Ordine pubblico e gestazione per sostituzione. Nota a Cass. Sez. Un. 12193/2019, tutti in Genius on line, www.geniusreview.eu/wp-content/uploads/2020/05/genius-2019-02.pdf .

[5] V. ad es. Cass. n. 19599/2016 e n. 14878/2017.

[6] A meno che non si vogliano seguire i suggestivi inviti della dottrina a rivedere l’idea corrente per cui a tale istituto si applicano tout court le norme sull’adozione dei maggiorenni: v. P. Morozzo della Rocca, Il nuovo status di figlio e le adozioni in casi particolari, in Fam. e diritto, 2013, fasc. 8-9, p. 838 ss.

[7] V. di recente S. Tonolo, Lo status filiationis da maternità surrogata tra ordine pubblico e adattamento delle norme in tema di adozione, in Genius on line, www.geniusreview.eu/wp-content/uploads/2020/05/genius-2019-02.pdf; S. Albano, Maternità surrogata e tutela del rapporto di filiazione, in questa Rivista on line, www.questionegiustizia.it/articolo/maternita-surrogata-e-tutela-del-rapporto-di-filiazione_19-10-2019.php.

[8] V. A. Cosentino, Doppia pregiudizialità, ordine delle questioni, disordine delle idee, in questa Rivista on line, www.questionegiustizia.it/articolo/doppia-pregiudizialita-ordine-delle-questioni-disordine-delle-idee_06-02-2020.php; R.G. Conti, Giudice comune e diritti protetti dalla Carta UE: questo matrimonio s’ha da fare o no? in www.giustiziainsieme.it/it/europa-e-corti-internazionali/591-giudice-comune-e-diritti-protetti-dalla-carta-ue-questo-matrimonio-s-ha-da-fare-o-no .

[9] Va peraltro ricordato che anche Corte cost. n. 162/2014, pur avendo osservato come “il dato della provenienza genetica non costituisca un imprescindibile requisito della famiglia stessa” e pur avendo di conseguenza dichiarato l’illegittimità del divieto di fecondazione eterologa, aveva affermato la rilevanza costituzionale del divieto di maternità surrogata.

[10] Corte cost. n. 237/2019, chiamata a pronunciarsi sulla trascrivibilità della dichiarazione di nascita espressa congiuntamente dalla madre gestazionale di un nato e dalla madre d’intenzione, a séguito di una fecondazione eterologa all’estero, ha invece dichiarato inammissibile la questione per non avere il giudice a quo esattamente individuato la norma sospettata di incostituzionalità.

[11] S. Izzo, «From status to contract», cit.

[12] Corte cost. n. 494/2002; ma v. anche Corte cost. n. 120/2001 e, più di recente, Corte cost. n. 31/2012 e n. 7/2013, sull’illegittimità degli automatismi in tema di condanna penale e perdita della potestà genitoriale, nonché Corte cost. n. 236/2016, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale parziale dell’art. 567 cp, che punisce l’alterazione di stato.

[13] G. Casaburi, Le alterne vicende delle nuove forme di genitorialità nella giurisprudenza più recente, cit.

[14] Per un commento radicalmente critico ai due provvedimenti v. G. Ferrando, I diritti dei bambini smarriti tra formule e modelli, in questa Rivista on line www.questionegiustizia.it/articolo/i-diritti-dei-bambini-smarriti-tra-formule-e-modelli_12-05-2020.php, e S. Celentano, “Tradizione”, “natura” e pregiudizio. Storie di figli nati a metà, in questa Rivista on line, www.questionegiustizia.it/articolo/tradizione-natura-e-pregiudizio-storie-di-figli-nati-a-meta_12-05-2020.php . Per un approfondimento a compasso allargato sui temi della famiglia e della genitorialità nell’attuale frangente storico v. i contributi contenuti in Questione giustizia trimestrale, 2019, www.questionegiustizia.it/rivista/2019-2.php.

[15] Cass. n. 12962/2016.

22/05/2020
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