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La genitorialità e la gestazione per altri. L'intervento delle Sezioni unite
Giurisprudenza e documenti
La genitorialità e la gestazione per altri. L'intervento delle Sezioni unite
di Maria Acierno* e Stefano Celentano**
*consigliere della Corte di cassazione
**giudice del Tribunale di Napoli
Una prima illustrazione dei contenuti e dei principi espressi dalle Sezioni unite che negano l’iscrizione in Italia di pronuncia straniera che ha riconosciuto lo status di genitore al componente della coppia omosessuale a seguito di maternità surrogata

Pubblichiamo il testo integrale della recente pronuncia della Corte di cassazione a Sezioni unite che ha riconosciuto la incompatibilità con l’ordine pubblico del riconoscimento di una pronuncia straniera che abbia riconosciuto lo status di genitore ad un adulto di sesso maschile ed un minore nato a seguito di maternità surrogata con il quale il richiedente non abbia legame genetico/biologico.

Rimandando ad un successivo contributo l’approfondimento tecnico-giuridico delle molteplici questioni affrontate nella sentenza, offriamo una breve scheda tecnica, evidenziando sin da subito che, contrariamente a quanto riferito da buona parte della stampa generalista, la pronuncia, su alcuni dei temi affrontati, si pone in stretta continuità con le recenti decisioni di merito e di legittimità, in particolare in relazione alla irrilevanza dell’orientamento sessuale degli adulti in tema di genitorialità, riconoscendo puntualmente che la genitorialità omoaffettiva, in assenza di norme positive, possa trovare piena attuazione con il ricorso alla step child adoption, ai sensi dell’art. 44 lett. d) legge n. 184/1983, e che pertanto, l’asserita contrarietà all’ordine pubblico di situazioni in fatto che si pongano in contrasto con il divieto di maternità surrogata prescinde in modo assoluto dal sesso biologico e dall’orientamento sessuale degli adulti coinvolti nella vicenda sottesa all’esame del giudice.

Alla riaffermazione del principio di neutralità rispetto al genere ed all’orientamento sessuale della genitorialità consegue, coerentemente con i principi enunciati dalla Corte Cost. nella sentenza n. 272 del 2017, il rilievo del consenso e dell’effettività della scelta e della relazione nella genitorialità, essendo superato il dogma assoluto della discendenza biologica.

Con altra affermazione di forte impatto, rispetto ad alcune recenti suggestioni provenienti, in particolare, da alcune aree politico-culturali, la Corte esclude che l’esercizio della funzione giurisdizionale nell’esame, in quanto volto ad armonizzare nel sistema costituzionale multilivello i diritti fondamentali di nuova o più recente emersione, possa essere maliziosamente interpretato come espressione di una indebita ingerenza in altri settori dell’ordinamento.

Ultimo profilo che merita di essere annoverato tra i principi ormai consolidati in questo delicato settore relativo all’esame dei diversi modelli relazionali e genitoriali ai quali deve essere garantito uno statuto giuridico, è la esclusione della omogenitorialità femminile dalla nozione giuridicamente rilevante di gestazione per altri o surrogazione di maternità. Le conseguenze (sulla cui condivisibilità occorrerà interrogarsi anche alla luce del principio di eguaglianza e non discriminazione) in tema di riconoscimento degli status genitoriali, o dell’accesso alla genitorialità solidale, alla luce della giurisprudenza di legittimità cui ha dato seguito la sentenza che si illustra, sono, allo stato attuale di estremo rilievo per le ragioni che verranno illustrate nella parte relativa alla compatibilità con l’ordine pubblico della gestazione per altri.

Il dibattito che seguirà, anche in questa Rivista, dovrà tenere conto della parziale discontinuità della sentenza delle Sezioni unite con quanto recentemente affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, con il parere del 10 aprile 2019, in cui è stata affermata la necessità di un riconoscimento pubblico del legame tra il genitore intenzionale ed il minore nato a seguito di gestazione per altri, riconoscimento da attuarsi anche per effetto della trascrizione del suo atto di nascita con l’indicazione specifica del genitore intenzionale oltre che di quello biologico.

Il fatto

Due cittadini italiani di sesso maschile, coniugati secondo l’ordinamento canadese, in proprio e nella qualità d genitori esercenti la responsabilità su due minori, figli biologici di uno solo dei due e nati a seguito di maternità surrogata hanno adito la Corte d’appello di Trento, perché fosse riconosciuta, ai sensi dell’art. 67 della legge 218/95, l’efficacia nell’ordinamento italiano di una pronuncia emessa da una Corte di giustizia canadese, con la quale era stato accertato il rapporto di genitorialità tra i minori ed entrambi loro, e per sentire ordinare all’Ufficiale di stato civile del comune di Trento la trascrizione nell’atto di nascita dei due bambini. La Corte adita ha accolto la domanda, ritenendo che la pronuncia straniera non comportava effetti nel nostro ordinamento contrari alla nozione di ordine pubblico, così come desumibile dal coacervo di norme e principi deputati alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, e desumibili dalla Costituzione, dai trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché della Cedu, e che invece, la tutela del superiore interesse del minore imponesse la conservazione del suo status di figlio, e di tutte le conseguenze giuridiche, anche nei rapporti con il genitore da cui non era legato da vincolo biologico (soggetto che la Corte di cassazione, con una aggettivazione nuova e non meno suggestiva, definisce «genitore civile». Hanno proposto ricorso per cassazione il pubblico ministero, il sindaco del comune di Trento e il Ministero degli interni, lamentando nel merito, tra altri motivi più squisitamente processuali, la contrarietà all’ordine pubblico della pronuncia straniera riconosciuta efficace nell’ordinamento, ritenendo sussistente, per effetto della pronuncia impugnata, uno sconfinamento nella riserva di discrezionalità politica rimessa al legislatore. Nel ricorso si è data, altresì, una lettura restrittiva del rapporto filiazione/genitorialità, ritenendo esistente nel nostro ordinamento un principio inderogabile che postulerebbe, quale requisito della genitorialità di coppia, la appartenenza a sessi biologici differenti.

La decisione

La legittimazione: La Corte ha stabilito che il pubblico ministero, nelle controversie in cui si verte in materia di status è legittimato ad intervenire a sensi dell’art. 70 primo comma n. 3 cpc, ed è parte necessaria dei giudizi, senza tuttavia avere un autonomo potere di impugnazione delle decisioni, sia perché non contenuto tra le ipotesi tipizzate dal legislatore (art.70, primo comma, n. 3 e 72 primo comma cpc); sia perché la legittimazione non può desumersi né dall’art. 95, secondo comma, dPR n. 396 del 2000, norma che costituisce un retaggio del sistema previgente nel quale gli uffici dello stato civile facevano capo al Ministero della giustizia, né soprattutto dalla previsione contenuta nell’art. 73 r.d. n. 12 del 1941, che affida al pubblico ministero il compito di garantire l’osservanza delle leggi di ordine pubblico, trattandosi di disposizione superata dalla disciplina introdotta dal codice civile e dal codice di procedura civile, caratterizzati dall’opposto principio della predeterminazione dell’iniziativa del pm in materia civile.

Viene invece riconosciuta la legittimazione processuale del sindaco quale Ufficiale dello stato civile, e del Ministero dell’interno, in quanto titolari della competenza in materia di tenuta dei registri dello stato civile. Il sindaco deriva la sua legittimazione dal “rifiuto” ovvero dalla contestazione di una trascrizione che involge questioni di status; il Ministero per il potere d’indirizzo di carattere vincolante sugli obblighi di iscrizione e trascrizione da cui conseguono rilevanti effetti giuridici sugli status.

L’attività interpretativa del giudice di merito: Come già osservato nella premessa la Corte precisa come il percorso logico-giuridico utilizzato nella decisione impugnata sia immune da vizi poiché non è stato finalizzato ad una individuazione di regole nuove non presenti nell’ordinamento, e dunque non ha sconfinato nella attività di produzione normativa, spettante ad altro potere pubblico, bensì, armonizzando il sistema di norme e principi nazionali e sovranazionali in tema di filiazione, si è attenuto pienamente al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la regola per disciplinare il caso specifico attraverso la ricostruzione della voluntas legis, come emergente dal sistema generale di riferimento e dal suo coordinamento sistematico, dando però vita, non ad una violazione dei limiti della giurisdizione, bensì ad un error in iudicando.

La nozione di ordine pubblico: rispetto alla nozione elaborata nella sentenza n. 19599 del 2016, anch’essa relativa al riconoscimento di status genitoriale per una coppia omoaffettiva femminile, le Sezioni unite hanno ritenuto di dare rilievo non soltanto al quadro dei valori costituzionali, europei e convenzionali che compongono il sistema di tutela dei diritti fondamentali, in via semplificativa definibile come multilivello, ma anche alle norme ordinarie che siano attuative di principi assiologici consacrati nella Costituzione, ponendosi così nel solco della precedente sentenza delle Sez. unite n. 16601 del 2017. Tra questi, integrano la nozione di ordine pubblico le norme della legge n. 40 del 2004 (legge definita costituzionalmente necessaria) che vietano e sanzionano penalmente la gestazione per altri (art. 12, comma 6 legge n. 40 del 2004) in quanto poste «a regola e presidio di beni fondamentali» quali la dignità umana, costituzionalmente tutelata, della gestante e l’istituto dell’adozione. La Corte ha precisato che solo all’interno delle regole inderogabili della disciplina legislativa dell’adozione può realizzarsi un progetto genitoriale privo di legami biologici. L’incompatibilità affermata della gestazione per altri con la nozione di ordine pubblico così come delineata, nel ragionamento della Corte, non si pone in contrasto con i principi sanciti dalle Convenzioni internazionali (e dalla nostra Costituzione, n.d.r.) in tema dei diritti dei fanciulli in quanto la tutela del minore trova nell’ordinamento un adeguato riconoscimento nella «genitorialità civile», attuabile mediante l’art. 44 lettera d) legge n. 184 del 1983, disciplina già largamente riconosciuta applicabile nella giurisprudenza di merito e di legittimità nell’ambito della genitorialità omoaffettiva (Cass. n. 12692/2016).

Conclusioni: le Sezioni unite costituiscono allo stesso tempo un punto d’arrivo e di partenza nella delicata materia della genitorialità conseguente all’adozione delle tecniche di fecondazione assistita, escludendo, in linea generale, che il progetto di filiazione realizzato mediante l’accesso ad esse possa escludere l’esistenza di una relazione genitoriale giuridicamente riconosciuta e ravvisando nell’adozione ex art. 44 legge n. 184 del 1983 il livello di tutela non oltrepassabile alla luce del rilievo costituzionale e convenzionale dei diritti dei minori. Al riguardo, la Corte precisa che un corretto bilanciamento impone che la relazione genitoriale qualificata debba assicurare «una tutela comparabile a quella ordinariamente ricollegabile allo status filiationis» e che le disposizioni della legge n. 184 del 1983 parificano la posizione del figlio adottivo allo stato di figlio biologico, aggiungendo che la costruzione dell’istituto contenuta nel precedente n. 12692 del 2016 trova integrale conferma specie in relazione alla nozione (giuridica) d’impossibilità dell’affidamento preadottivo, che costituisce una condizione per l’accesso a tale modello di adozione. Rimangono, tuttavia, questioni sulle quali sono prevedibili sviluppi ulteriori, sia in relazione al binomio genitorialità biologica e genitorialità intenzionale, sia in relazione alla compatibilità costituzionale di un quadro degli status relativi alla filiazione variegato e disomogeneo la cui coerenza sistematica deve essere molto più attentamente esplorata sotto il versante della giustificazione costituzionale delle disparità di trattamento che vengono in luce oltre che delle situazioni (si pensi soltanto all’ipotesi della monogenitorialità sopravvenuta quando sia superstite il genitore intenzionale) che possono rimanere prive di tutela.

14 maggio 2019
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