Magistratura democratica
giurisprudenza di legittimità

Discriminazione e motivo illecito determinante

di Jennifer Michelotti
Responsabile dell'Osservatorio sulle discriminazioni
Nota alla sentenza della corte di Cassazione, sezione lavoro, del 18 dicembre 2015, n. 6575/2016: la condotta discriminatoria è idonea di per sé sola a determinare la nullità del licenziamento

Importante revirement della Suprema Corte che riconosce natura oggettiva alla discriminatorietà del licenziamento, e che esclude che rispetto alla stessa possano operare, in caso di discriminazione diretta, cause di giustificazione rappresentate dalla concorrenza di altre finalità, pur legittime (nella specie, il concorrente motivo economico).

La decisione della Suprema Corte di cassazione che si commenta innova radicalmente l’orientamento dei giudici di nomofilachia su una questione divenuta cruciale sul piano pratico applicativo. Afferma infatti che la nullità degli atti di gestione del rapporto di lavoro (in primis il licenziamento) che deriva dal divieto di discriminazione discende ex se dalla violazione di specifiche norme di diritto interno ed europeo; che quindi la condotta discriminatoria, operando obiettivamente, a differenza del motivo illecito, è idonea di per sé sola a determinare la nullità dell’atto adottato in conseguenza della condotta; ancora, che il vizio non è escluso dalla concorrenza di ragioni lecite.

Nel caso di specie, la lavoratrice aveva agito nei confronti del proprio datore di lavoro dinnanzi al giudice del lavoro di Roma, chiedendo di dichiarare la nullità/ illegittimità del licenziamento intimatole perché determinato da motivo illecito e/o discriminatorio, essendo stato irrogato in conseguenza della scelta della lavoratrice stessa di sottoporsi a pratiche di inseminazione artificiale. Aveva chiesto la condanna di parte convenuta alla reintegra nelle mansioni e al pagamento delle retribuzioni maturate dal licenziamento alla reintegra.

Aveva resistito il datore di lavoro (uno studio professionale) contestando il carattere unico e determinante del motivo illecito, nonché il carattere discriminatorio del licenziamento, che sarebbe stato sorretto da giustificato motivo oggettivo, in quanto le assenze programmate della lavoratrice avrebbero avuto delle conseguenze negative sulla funzionalità dello studio.

Il Tribunale aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento, ritenendo l'atto adottato per ragioni disciplinari in violazione del procedimento di cui all'art. 7 Statuto dei Lavoratori, e condannato il datore di lavoro alla riassunzione della ricorrente e, in mancanza, al risarcimento del danno, nella misura di sei mensilità dell'ultima retribuzione; aveva rigettato per il resto la domanda.

Avverso la sentenza la lavoratrice aveva proposto appello e la Corte d’appello di Roma, in parziale riforma della sentenza impugnata, aveva dichiarato la nullità del licenziamento poiché discriminatorio rispetto al proposito manifestato dalla lavoratrice di sottoporsi all'estero a pratiche di inseminazione artificiale, ordinato la reintegrazione della ricorrente nelle mansioni e condannato il datore di lavoro al pagamento delle retribuzioni globali di fatto maturate dal licenziamento alla reintegra.

Contro la decisione della Corte d’appello proponeva ricorso in Cassazione il datore di lavoro, evidenziando innanzitutto che la discriminatorietà e la natura unica e determinante del motivo illecito sarebbero state escluse dal tenore della lettera di licenziamento, nella quale si affermava l’esistenza di un giustificato motivo oggettivo. Inoltre, l’esclusione del motivo discriminatorio o illecito sarebbe stata determinata anche dalla condotta della ricorrente, che avrebbe utilizzato l’istituto della malattia in prevenzione, ovvero al di là dei limiti consentiti dalla legge.

Respingendo il gravame, la Corte di legittimità qualifica il licenziamento comminato alla ricorrente come discriminatorio per ragioni di genere, così come affermato anche dalla Corte d’appello di Roma, in quanto adottato in conseguenza dell’intenzione della lavoratrice di sottoporsi all’inseminazione artificiale, e ciò nonostante esso venisse giustificato dal datore di lavoro con una compromissione del regolare funzionamento dello studio professionale, che sarebbe stata determinata dalle preannunciate assenze della lavoratrice.

Nel caso di specie secondo la Corte, invece, l’atto pregiudizievole (il recesso) sarebbe stato adottato in conseguenza di una condotta legittima (la determinazione di sottoporsi a procedure di procreazione assistita), essa propria ed esclusiva delle donne.

A sostegno del decisum già il giudice d’appello richiama una sentenza della Corte di Giustizia – sentenza del 26 febbraio 2008, causa C 506/06 - nella quale, in una fattispecie analoga a quella oggetto della pronuncia in commento, è affermato che, benché i lavoratori di entrambi i sessi possano avere un impedimento di carattere temporaneo ad effettuare il loro lavoro a causa dei trattamenti medici che debbano seguire, gli interventi diretti alla fecondazione assistita riguardano direttamente soltanto le donne. “Ne consegue che il licenziamento di una lavoratrice a causa essenzialmente del fatto che essa si sottoponga a questa fase importante di un trattamento di fecondazione in vitro costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso.”

E così qualificato il recesso anche nel caso sottoposto al suo esame la Corte afferma che la condotta discriminatoria, nella fattispecie per motivi di genere, è idonea di per sé sola a determinare la nullità del licenziamento, indipendentemente dalla prova di un intento soggettivo illecito.

Non solo.

Come detto, infatti, il datore di lavoro affermava che la presenza di un giustificato motivo economico avrebbe escluso la natura discriminatoria del licenziamento.

La Corte dichiara tale assunto infondato, perché ha come “presupposto, l’attrazione del licenziamento discriminatorio alla fattispecie del licenziamento determinato da motivo illecito, ai sensi dell’art 1345 c.c.”. Attrazione che ha come conseguenza “la sussistenza della illiceità soltanto allorquando il motivo illecito sia esclusivo e determinante.”

Per la verità “l’attrazione del licenziamento discriminatorio alla fattispecie del licenziamento determinato da motivo illecito, ai sensi dell’art 1345” era affermazione fino ad oggi corrente nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che da un lato assimilava licenziamento discriminatorio e recesso intimato per un motivo illecito determinante e dall’altro, in relazione ad entrambi indifferentemente, assumeva non essere sufficiente che il licenziamento fosse ingiustificato, essendo invece necessario che il motivo pretesamente illecito fosse l’unico determinante.

A titolo esemplificativo, secondo questo orientamento “non può considerarsi ritorsivo un licenziamento palesemente (anche se erroneamente) basato sull'inosservanza di direttive aziendali, qualora manchi la prova, il cui onere incombe sul lavoratore, della sussistenza di un motivo illecito determinante1”, oppure che “il divieto di licenziamento discriminatorio - sancito dall'art. 4 della legge n. 604 del 1966, dall'art. 15 della legge n. 300 del 1970 e dall'art. 3 della legge n. 108 del 1990 - è suscettibile di interpretazione estensiva sicché l'area dei singoli motivi vietati comprende anche il licenziamento per ritorsione o rappresaglia, che costituisce cioè l'ingiusta e arbitraria reazione, quale unica ragione del provvedimento espulsivo, essenzialmente quindi di natura vendicativa. In tali casi, tuttavia, è necessario dimostrare che il recesso sia stato motivato esclusivamente dall'intento ritorsivo.2 .

Innovando decisamente rispetto a questo consolidato indirizzo, nella sentenza che si commenta il giudice di legittimità afferma che una tale assimilazione può essere affermata solo al fine di estendere al licenziamento ritorsivo le tutele previste per il licenziamento discriminatorio.

Ma ciò non toglie che, prosegue la Corte, discriminazione e motivo illecito operino diversamente, e la ricerca dell’intento illecito è … rilevante al solo fine di estendere l’area di protezione delineata da specifiche disposizioni di legge.

Invece “la nullità del divieto di discriminazione discende … direttamente dalla violazione di specifiche norme di diritto interno ed europeo, senza passare attraverso la mediazione dell’articolo 1345 c.c.”

I divieti di discriminazione agiscono quindi obiettivamente, diversamente dal motivo illecito, ovvero in ragione del mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore o alla lavoratrice quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta.

In tal modo la Corte opera una condivisibile ricostruzione del dispositivo di tutela apprestato dal diritto dell’Unione.

Secondo le fonti sovranazionali infatti, l’indagine sulla discriminazione è ben diversa da quella in ordine al motivo illecito determinante, in quanto è incentrata nella prova dell’effetto lesivo (in atto o, nella discriminazione indiretta, anche potenziale) di un trattamento differenziato obiettivamente connesso ad uno dei fattori di discriminazione nominati.

Ma la decisione in commento innova profondamente anche sotto un altro profilo.

Come detto, nella sentenza si dispone il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta, e con ciò si evidenzia “da un lato una netta distinzione della discriminazione dall’area dei motivi, dall’altro, la idoneità della condotta discriminatoria a determinare di per sé sola la nullità del licenziamento.”

Le conseguenze sul piano pratico applicativo di questo importante revirement della Corte di legittimità sono rilevantissime.

Il precedente orientamento tradiva invero proprio il carattere più significativo (ed incisivo) della tutela antidiscriminatoria di fonte eurounitaria, rappresentato dalla natura obiettiva dei divieti, e quindi dalla loro attitudine ad assicurare protezione alle posizione soggettive tutelate, indipendentemente dalla volontà soggettiva dell’autore delle violazioni.

Merita infatti rammentare come secondo le fonti dell’Unione si ha discriminazione diretta quando sulla base di uno dei fattori specificamente indicati (età, genere, orientamento sessuale, handicap, convinzioni religiose o personali, razza e origine etnica), una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata, o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga. Mentre, si ha discriminazione indiretta, quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di un genere, di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone.

E alla natura funzionale del divieto corrisponde un particolare regime dell’onere della prova, secondo il quale, il lavoratore o la lavoratrice che si considerano discriminati devono dimostrare l’esistenza di un trattamento differenziato in loro danno rispetto al terzo oggetto di comparazione, il quale non possiede il fattore di protezione (che si afferma leso, e per il quale si afferma essere discriminati).

Assolto dal lavoratore o dalla lavoratrice un tale onere, è richiesto al datore di lavoro di provare l’inesistenza della discriminazione, e quindi di allegare fatti specifici, dai quali sia desumibile l’esistenza o di una ragione lecita (alternativa a quella discriminatoria presunta) del trattamento differenziato ovvero, nel caso di discriminazione diretta, di una deroga, ossia una causa di esclusione del divieto, o, in ipotesi di discriminazione indiretta, l’esistenza di una causa di giustificazione.

Questo particolare riparto dell’onere probatorio veniva in effetti rovesciato nella giurisprudenza nazionale a causa dell’equiparazione tra motivo illecito e discriminazione, che aveva come conseguenza l’onere del lavoratore o della lavoratrice di provare l'intento discriminatorio o il motivo illecito e la sua esclusiva efficacia determinativa della volontà del datore di lavoro.

Non è difficile comprendere come si tratti di una interpretazione che ha avuto un ruolo non secondario nella scarsa fortuna applicativa nel nostro ordinamento del diritto antidiscriminatorio (in uno con l’ampiezza fino ad epoca recente di tutele universali fondate su norme inderogabili), attesa la particolare difficoltà della prova.

La sentenza che si commenta pertanto, affermando in contrario che la discriminazione opera obiettivamente, e che l’indagine sulla stessa è accertamento di un effetto e non di un motivo, restituisce al dispositivo di tutela proprio del diritto antidiscriminatorio l’incisività che gli è propria, la sua attitudine a consentire il riconoscimento e la tutela delle differenze, e in ultimo quindi ad assicurare la giusta protezione ai diritti fondamentali .

_______________ 

1 Cass. N. 3986/2015

2 Cass. N. 16155/09

30/05/2016
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