Magistratura democratica
Magistratura e società

Prime riflessioni su criteri costituzionalmente fondati di distribuzione dei vaccini anti-Sars-Cov-2

di Giuseppe Battarino
magistrato collaboratore della Commissione bicamerale d’inchiesta sulle ecomafie

L’annunciata disponibilità di vaccini efficaci contro il virus Sars-Cov-2 rende necessario prevederne una distribuzione razionale, basata su principi costituzionali e comprensibile dai destinatari; da regolare ad opera del legislatore, poiché comporta un bilanciamento di diritti e interessi in attuazione di norme costituzionali.

L’annunciata imminente disponibilità di vaccini efficaci contro il virus Sars-Cov-2 rende necessaria una riflessione di natura giuridica, di cui qui si intendono anticipare alcune sommarie linee.

Le questioni si pongono a diversi livelli genericamente ascrivibili a un’esigenza di reale giustizia distributiva, che, nella loro declinazione nell’ordinamento interno possono rifarsi, più specificamente, a una valutazione dei principi e beni costituzionalmente tutelati dei quali la vicenda renderà necessaria l’applicazione.

Peraltro un primo livello di lettura è globale, e riguarda le modalità di approvvigionamento dei vaccini. 

In un mondo dominato da relazioni economiche di tipo capitalista, privo di sedi decisionali sovranazionali ispirate al “diritto dei popoli”, non è realisticamente ipotizzabile che i criteri mondiali di distribuzione non siano fondamentalmente basati su potere negoziale e disponibilità economica dei Paesi o delle entità sovranazionali; e la stessa campagna per il “vaccino bene comune”[1], fondata sulla richiesta di un regime eccezionale rispetto alle norme in materia di brevetti, può trovare un serio ostacolo nella ratio della tutela della proprietà intellettuale che – detto schematicamente – attribuendo valore economico alle scoperte scientifiche di soggetti privati li incentiva ad investire risorse nella ricerca[2].

Nel contesto dell’ordinamento italiano e di quanto potrà accadere a livello nazionale, si può in prima battuta affermare che i cittadini della Repubblica vanno protetti dal contagio perché questo corrisponde alla tutela dei beni costituzionali individuati dall’articolo 32 della Costituzione; ma anche perché scenari di diffusione ampia del contagio, alternativi a quelli invece verificatisi grazie a misure di contenimento non tuttavia ragionevolmente replicabili a lungo termine, porterebbero alla disgregazione sociale e quindi all’impraticabilità di ogni altro diritto.

Un postulato della regolazione della distribuzione dei vaccini è la loro utilità per proteggere i cittadini dal contagio.

Questo postulato è scientificamente acquisito e validato, e dunque assumibile come tale per il seguito del ragionamento; il fatto che sia marginalmente negato pone problemi sulla possibile disciplina in termini di obbligatorietà o meno che si affronteranno più oltre.

Posto dunque che i vaccini proteggono dal contagio, essi debbono essere distribuiti al massimo numero possibile di cittadini; il massimo numero corrisponde alla totalità dei cittadini; per limiti obiettivi di produzione, fornitura e logistica il vaccino non potrà essere distribuito contemporaneamente a tutti i cittadini e potrebbe non raggiungere tutti i cittadini.

In questa situazione di “scarsità” emerge il valore essenziale di un “ordine”, al contempo necessario perché la distribuzione avvenga efficacemente e senza “disordine”; e perché venga rispettata una “logica” utile alla realizzazione di scopi costituzionalmente orientati (e comprensibile dai destinatari).

Un ordine si crea con regole per la distribuzione dei vaccini comprensibili e razionali: condizioni tendenzialmente garantite dal richiamo a principi costituzionali concretamente attuati, resi, dunque, «finestre aperte sulla realtà», secondo la metafora di Marta Cartabia[3]; in cui la realtà immediata è la “garanzia di non contagio” da assicurare progressivamente al massimo numero possibile di cittadini, secondo un ordine di priorità la cui determinazione è resa necessaria dalla indisponibilità contestuale di una copertura vaccinale totale.

La costruzione – schematica e sommaria in questa sede – di un catalogo di priorità costituzionalmente fondato può assumere come primo riferimento l’articolo 32 della Costituzione.

Della tutela della salute nelle sue declinazioni costituzionali («fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività») vanno innanzitutto assicurate le precondizioni: costituite dall’esistenza e permanenza in efficace attività di un sistema sanitario dotato di personale non contagiato o minimamente contagiato.

Tre corollari di questa precondizione. 

Vanno garantiti la materiale distribuzione dei vaccini e il flusso di informazioni relative a tale attività: non devono essere contagiati o devono esserlo minimamente gli operatori dei trasporti, della logistica e delle reti di comunicazione.

In questo contesto complessivo va garantito alla totalità dei cittadini il mantenimento della fruizione dei beni e dei servizi essenziali: i complessi normativi già dettati per le fasi dell’emergenza possono costituire un canovaccio per la definizione dei soggetti che in questo ambito non devono essere contagiati o devono esserlo minimamente.

Una base costituzionale può essere rinvenuta nella duplice direzione segnata dall’articolo 41 della Costituzione: svolgimento in sicurezza delle attività economiche (nel secondo comma), indirizzo e coordinamento a fini sociali dell’attività economica (nel terzo comma). 

Va garantito, in una fase delicata e di fronte a possibili rilevanti eccezioni allo spontaneo adeguamento alle regole, che vi sia un ordinato afflusso dei destinatari delle operazioni vaccinali: non devono essere contagiati o devono esserlo minimamente gli operatori della sicurezza pubblica.[4]

Su un primo versante dunque le priorità possono essere determinate dall’esigenza pura di minimizzazione del rischio di contagio: peraltro, le ipotesi sopra delineate manifestano una corrispondenza biunivoca, nel senso che i soggetti ai quali bisogna assicurare, per beneficio collettivo, che non vengano contagiati, sono anche i soggetti protagonisti di un maggior numero di contatti, dunque sono maggiormente esposti ed esponenti al rischio di diffusione del contagio.  

In parallelo dovrebbe operare il dettato dell’articolo 3, secondo comma, della Costituzione, che esige sia garantita l’eguaglianza sostanziale a fronte di condizioni diseguali di partenza: e dunque si dovrà pensare alla copertura vaccinale di soggetti deprivati delle condizioni di piena salute (soggetti fragili, anziani, immunodepressi, portatori di patologie croniche, ospedalizzati per altre patologie).

In ogni caso la determinazione dei criteri di progressiva copertura vaccinale non potrà essere frutto di una “graduatoria individuale” generata – discriminatoriamente e in violazione dell’articolo 3 della Costituzione – dal “valore” delle singole persone o categorie di appartenenza; ma, appunto, dalla declinazione concreta di norme e principi costituzionali, generatori di un diagramma regolativo che individui un ordine di priorità logico.

Siamo, sin qui, nell’ambito dei riferimenti costituzionali e dei presupposti logici perché gli altri diritti possano essere esercitati.

In un ambito più ampio si porrà – si è già posto – un problema di bilanciamento intracostituzionale: il tema è amplissimo, fruisce di elaborazioni dottrinarie provenienti da altri ordinamenti ed è praticato dalla Corte Costituzionale[5].

Se ne trova un’efficace sintesi nelle parole pronunciate, anche con riferimento all’emergenza epidemiologica, da Marta Cartabia in occasione della presentazione della Relazione annuale sull’attività della Corte del 2019:

«Nella Carta costituzionale non si rinvengono clausole di sospensione dei diritti fondamentali da attivarsi nei tempi eccezionali, né previsioni che in tempi di crisi consentano alterazioni nell’assetto dei poteri. La Costituzione, peraltro, non è insensibile al variare delle contingenze, all’eventualità che dirompano situazioni di emergenza, di crisi, o di straordinaria necessità e urgenza […] La Repubblica ha attraversato varie situazioni di emergenza e di crisi – dagli anni della lotta armata a quelli più recenti della crisi economica e finanziaria – che sono stati affrontati senza mai sospendere l’ordine costituzionale, ma ravvisando al suo interno gli strumenti idonei a modulare i principi costituzionali in base alle specifiche contingenze: necessità, proporzionalità, bilanciamento, giustiziabilità e temporaneità sono i criteri con cui, secondo la giurisprudenza costituzionale, in ogni tempo deve attuarsi la tutela “sistemica e non frazionata” dei principi e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, ponderando la tutela di ciascuno di essi con i relativi limiti. Anche nel tempo presente, dunque, ancora una volta è la Carta costituzionale così com’è – con il suo equilibrato complesso di principi, poteri, limiti e garanzie, diritti, doveri e responsabilità – a offrire alle Istituzioni e ai cittadini la bussola necessaria a navigare “per l’alto mare aperto” dell’emergenza e del dopo-emergenza che ci attende». 

In certo modo simmetriche alle considerazioni sin qui svolte sono quelle  sulla possibile obbligatorietà del vaccino.

Si è cioè sinora trattato della posizione di una collettività tesa a preservarsi dalla diffusione del contagio attraverso la copertura vaccinale, formata da cittadini che ambiscono a esserne preservati mediante il vaccino; a cui si contrappone un potenziale insieme di cittadini non interessati a questi due argomenti ovvero che negano il postulato della protezione dal contagio assicurata dal vaccino.

Un bilanciamento di beni costituzionalmente rilevanti basato sull’articolo 32 della Costituzione fa leva sulla tutela della salute come «fondamentale diritto dell’individuo» ma anche come «interesse della collettività», termine quest’ultimo che richiama con evidenza le esigenze di contenimento di malattie diffusive, anche, eventualmente, con trattamenti non assistiti da consenso: tema di cui si è occupata di recente  la Corte Costituzionale, sotto profili diversi, nelle sentenze n. 268 del 22 novembre – 14 dicembre 2017 e n. 5 del 22 novembre 2017 – 18 gennaio 2018, convalidando gli obblighi vaccinali.

E’ su questa base ipotizzabile la costruzione giuridica dell’obbligatorietà, che impone tuttavia un orientamento normativo: scegliendo se debba essere presidiata dalla coercizione o dalla sanzione.

All’attuazione materiale dell’obbligo in forme coercitive si possono opporre argomenti pratici (la difficoltà estrema di coercizione dell’obbligo e dunque il rischio di ineffettività di una norma prescrittiva, particolarmente grave in un periodo socialmente instabile); di opportunità (la politicità del tema, che pone a rischio lo sforzo unitario richiesto ai cittadini e alle istituzioni per superare l’emergenza); e giuridici, fondati sui limiti strutturali che comunque la tutela dell’interesse collettivo alla salute incontra[6].

La previsione di sanzioni è percorso già seguito a tutela di obblighi previsti dalla legislazione nell’emergenza[7], e va calibrata con attenzione, con riferimento al possibile rinvio a fattispecie esistenti (necessariamente, ma non esaustivamente, alla legge 31 luglio 2017 n. 119 di conversione con modificazioni del decreto-legge 7 giugno 2017 n. 73) o alla creazione di nuove fattispecie sanzionatorie.

In parallelo agli aspetti sanzionatori si potrebbe peraltro riflettere, in prima approssimazione, su una logica di vasi comunicanti tra copertura vaccinale e misure che sinora l’hanno preceduta.

Si è dimostrato nei fatti che la conoscenza sulla diffusione del contagio e sulla situazione sanitaria, nonché il tracciamento, sono elementi chiave per il contenimento.

Una campagna informativa totale, con risposta obbligata sulla disponibilità (o non) a farsi somministrare il vaccino, integrata da una certificazione di vaccinazione a somministrazione avvenuta, potrebbe consentire di individuare i soggetti non protetti, ai fini della successiva prevenzione.

Con la consapevolezza che un’impostazione di questo genere, pone almeno due ordini di problemi, prima sociali che giuridici: la tutela della riservatezza dei soggetti non protetti per scelta individuale e la misura delle cure da apprestare loro.

Più in generale, considerato che la copertura vaccinale è misura di contrasto al COVID-19 ulteriore e di portata tendenzialmente risolutiva rispetto alle misure principali ora in atto per interrompere la catena del contagio, è razionale – e proporzionato in termini di regolazione giuridica – ipotizzare che i non vaccinati siano soggetti a quelle misure in forma più specifica: rafforzato distanziamento, rafforzato testing and tracing.

In particolare, per quanto riguarda forme di rafforzato distanziamento, potrebbero corrispondere a quella proporzionalità misure di preclusione da taluni contatti sociali o dall’accesso a taluni luoghi, anche con riflessi nei rapporti interprivati.

Alcune considerazioni finali vanno svolte sulla questione non secondaria riguardante le competenze, vale a dire a chi spetta determinare, e in quale forma, i criteri di distribuzione dei vaccini anti-Sars-Cov-2.

Se tale determinazione rappresenta l’attuazione di norme costituzionali, se comporta un bilanciamento dei diritti e degli interessi, si tratta di  compito che spetta al legislatore.

Non è “questione operativa” che possa essere rimessa a un “commissario” e nemmeno al Governo in forme provvedimentali: essa è propria del Parlamento e va affrontata con norme di rango primario. Ve n’è il tempo, ve n’è il modo.

All’esecutivo tocca invece curare al meglio gli elementi condizionanti l’attuazione delle norme: quante dosi, come distribuite, con quali tempi; considerando la necessità di regolare puntualmente e con adeguamento costante – e in costante confronto con le competenze regionali - le rilevanti interazioni tra modalità di approvvigionamento, logistica della distribuzione, attività sanitaria, indicazioni concrete sulla progressività dei soggetti coinvolti, verifica e documentazione. Non sono compiti da poco.

A una vicenda, come quella della copertura vaccinale, diversa dalla reazione istantanea a un’emergenza epidemiologica, bensì di avvio, in tempi medio-lunghi, verso un superamento dell’impatto della malattia, sembra possibile riferire - con l’avvertito rischio di una citazione limitata e sottratta al contesto di un ragionamento di elevata complessità – un’affermazione di Marco Bignami: «spetta alla legge ora elaborare una strategia, trovare il punto di equilibrio di lungo periodo, decidere le attività da privilegiare e quelle da posporre, garantire le libertà costituzionali»[8].


 
[1] https://ilmanifesto.it/vaccino-bene-comune-la-salute-non-e-proprieta-privata/ Si tratta di questione che merita approfondimento specialistico, anche in relazione a un dibattito già in corso sulla disciplina della proprietà intellettuale e gli accordi internazionali sul commercio quanto a farmaci e dispositivi sanitari, con riferimento ad esempio alle licenze obbligatorie (compulsory licencing; si veda: E. Ramacciotti, A. Fratti, Risvolti brevettuali dell’emergenza sanitaria: le attuali ipotesi risolutive, il Quotidiano Giuridico, 15 giugno 2020,  https://www.quotidianogiuridico.it/documents/2020/06/15/risvolti-brevettuali-dell-emergenza-sanitaria-le-attuali-ipotesi-risolutive).

[2]  Né sembra che questa impostazione possa essere permeata da istanze fondate su un’altra scala di valori, come quella proposta da Luca Peyron https://www.huffingtonpost.it/entry/brevetti-tra-lucro-e-bene-comune-riflessioni-in-vista-del-vaccino-di-l-peyron_it_5f4df744c5b6cf66b2bc943d

[3]  Intervista al Corriere della Sera, 20 aprile 2020  https://www.corriere.it/esteri/20_aprile_29/coronavirus-intervista-marta-cartabia-nella-costituzione-vie-uscire-crisi-c1893622-8982-11ea-8073-abbb9eae2ee6_preview.shtml?reason=unauthenticated&cat=1&cid=90WYAQqD&pids=FR&credits=1&origin=https%3A%2F%2Fwww.corriere.it%2Festeri%2F20_aprile_29%2Fcoronavirus-intervista-marta-cartabia-nella-costituzione-vie-uscire-crisi-c1893622-8982-11ea-8073-abbb9eae2ee6.shtml 

[4]  Si inserisce qui il tema della scindibilità o non del binomio sicurezza e giustizia, considerata la necessità di vaglio giurisdizionale  previsto ineludibilmente in più ambiti della Parte prima, Titolo primo della Costituzione (artt. 13-28) e della conseguente estensione delle priorità vaccinali ad ambiti giurisdizionali.

[5]  Alla ricorrente citazione della sentenza sul caso Ilva (n. 85 del 2013) si può associare il richiamo quantomeno alle precedenti n. 264 del 2012 e n. 15 del 1982.

[6]  Sul punto si vedano le osservazioni critiche, supportate da ampi richiami giurisprudenziali, formulate da Beniamino Deidda in occasione del congresso di Savona di Medicina Democratica, il  18 giugno 2016  https://www.medicinademocratica.org/wp/wp-content/uploads/2017/01/PAG-164-167-Deidda-LOSCHI-CONTRUBUTI.pdf 

[7]  Si rinvia a G. Battarino, A. Natale, Reati dell’epidemia e reati nell’epidemia, Questione Giustizia trimestrale 2/2020

[8]  M. Bignami, Le fonti del diritto tra legalità e legittimità nell’emergenza sanitaria, Questione Giustizia trimestrale 2/2020

24/11/2020
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