Viviamo nel paradosso più grottesco della storia: circondati da una tecnologia fantascientifica, capace di mettere in comunicazione istantanea miliardi di persone e di decifrare il genoma umano, assistiamo al tempo stesso al collasso verticale del pensiero razionale e del buon senso. L’antiscientismo dilaga, la semplificazione sostituisce l’argomentazione, il sospetto sostituisce la prova. Ma la vera ferocia del nostro tempo non risiede tanto in questo rumore di fondo, quanto in un pericolo più subdolo e più antico, che ha attraversato l’intero Novecento arrivando fino a noi: l’equivoco di scambiare la pura coerenza formale per verità, l’ordine per giustizia, l’efficienza per bene.
Il sintomo più eclatante di questa deriva è la tesi, riferita nel dibattito pubblico, secondo cui i regimi autoritari ed illiberali, tra cui il nazismo, avrebbero avuto una «struttura razionale eccellente». È un’affermazione che merita di essere presa sul serio proprio per confutarla con rigore, perché riduce la razionalità alla sola coerenza logico-formale, cioè alla capacità di un sistema di funzionare senza contraddizioni interne. Ma un ragionamento può essere formalmente impeccabile e, insieme, radicalmente falso: quando le premesse sono folli, mitologiche o pseudoscientifiche — come quelle della purezza razziale, della disuguaglianza biologica tra gruppi umani, del diritto di un popolo a espandersi a spese di un altro — la coerenza dell’apparato esecutivo che ne discende non trasforma il delirio in ragione. Semmai lo rende più efficace, e dunque più pericoloso: la macchina burocratica che organizza con precisione millimetrica un crimine di massa non è la prova che quel crimine fosse razionale, è la prova che la razionalità strumentale, separata da ogni vincolo etico, può mettersi al servizio di qualunque fine, per quanto atroce.
Questa distinzione non è ovviamente solo un cavillo: è il cuore del problema costituzionale che il presente lavoro intende affrontare. Hannah Arendt, osservando il processo Eichmann, parlò di una «banalità del male» che non era stupidità, ma incapacità di pensare, cioè di sottoporre le proprie azioni a un giudizio critico che le confrontasse con la sofferenza altrui; l’efficienza amministrativa dello sterminio coesisteva, in quell’uomo, con una totale assenza di riflessione morale. Theodor Adorno e Max Horkheimer, nella Dialettica dell’Illuminismo, avevano già indicato la stessa aporia da un’altra angolazione: la ragione che si riduce a puro calcolo strumentale, che si occupa soltanto dell’adeguatezza dei mezzi rispetto ai fini senza mai interrogare la legittimità dei fini stessi, rischia di rovesciarsi nel proprio opposto e di diventare complice della barbarie che pretendeva di aver superato. Confondere l’efficienza burocratica dello sterminio con la Ragione significa dunque smarrire il significato stesso dell’Illuminismo, che nella sua accezione più autentica non è mai stato culto del calcolo, ma pretesa di sottoporre ogni potere, ogni istituzione e ogni sapere al vaglio della critica e soprattutto del rispetto della persona.
Quando la logica si sgancia dall’etica, dai fatti empirici e, in particolare, dalla dignità della persona per ridursi a calcolo esecutivo, essa cessa di essere pensiero e diventa automatismo cieco: un ingranaggio che gira a vuoto, indifferente a ciò che produce. Un doveroso richiamo a Kant conserva allora una precisa forza civile, che oramai tre secoli non hanno consumato: l’umanità deve essere trattata sempre come fine e mai semplicemente come mezzo. È la formula che permette di distinguere, con un criterio operativo e non soltanto retorico, un ordinamento legittimo da uno che non lo è. Un ordinamento che classifica le persone in base a sesso, religione, salute o origine, e ne deduce diversi gradi di appartenenza alla comunità politica, si colloca all’opposto di tale principio: trasforma esseri umani in mezzi — strumenti di propaganda, capri espiatori, manodopera da spogliare — e nel farlo tradisce non una singola norma, ma il fondamento stesso su cui l’idea moderna di diritto costituzionale è stata costruita.
Una tale premessa ha però bisogno, per non restare un mero esercizio di indignazione morale, di essere tradotta in categorie giuridiche precise. Occorrendo introdurre una seconda distinzione, altrettanto decisiva della prima: quella tra i diversi piani sui cui un programma politico discriminatorio può essere valutato. Una forza politica non «promulga» un programma nel senso tecnico del termine: lo elabora, lo diffonde, lo sostiene nel dibattito pubblico e, se ottiene consenso elettorale, tenta di tradurlo in atti normativi e amministrativi. Sono momenti diversi, governati da regole diverse, e la tentazione — comprensibile sul piano emotivo, ma fuorviante sul piano tecnico — di trattarli come un blocco unico è il primo errore da evitare in qualunque analisi seria della materia.
Il giudizio di legittimità deve pertanto essere scomposto in almeno tre domande. La prima riguarda la libertà di elaborare e comunicare idee politiche, per quanto radicali o sgradevoli: fin dove si estende, e dove trova il proprio limite costituzionale. La seconda riguarda la compatibilità del programma con la Costituzione e la legittimità degli atti eventualmente adottati in sua attuazione, una volta che quella forza politica abbia conquistato responsabilità di governo. La terza, infine, riguarda la concreta rilevanza penale delle condotte di propaganda, istigazione o organizzazione, che è cosa diversa — e più circoscritta — sia dalla libertà di opinione sia dal controllo amministrativo sugli atti di governo.
L’analisi dei descritti interrogativi induce preliminarmente già alla seguente considerazione. Un programma politico che costruisce la propria grammatica interna sulla gerarchizzazione degli esseri umani, sulla sottrazione selettiva di diritti, sulla designazione di un gruppo come nemico interno o come corpo estraneo alla comunità, anche quando resti — sul piano tecnico-penale — al di qua della soglia del reato, e sia dunque astrattamente legittimo secondo l’articolo 21 della Costituzione, non è per ciò solo un contributo neutro o innocuo al pluralismo democratico. È, al contrario, un sintomo che va riconosciuto e nominato per quello che è: il segnale di un pericoloso avvicinamento al crinale eversivo, quella linea di displuvio oltre la quale il dissenso legittimo trascolora nel progetto, ancora informe ma già riconoscibile, di smantellamento delle condizioni stesse della convivenza costituzionale. La tolleranza che l’ordinamento riserva, e deve riservare, (anche) a queste manifestazioni sul piano della libertà di espressione non equivale però a un giudizio di neutralità culturale o politica su di esse: è, semmai, l’esatto contrario. È proprio perché il diritto penale non può e non deve intervenire prematuramente — pena lo snaturamento delle proprie garanzie — che la vigilanza critica della cultura giuridica, del giornalismo, della società civile e delle istituzioni democratiche nel loro insieme deve anticipare con la massima esplicitezza, senza le reticenze e senza il paravento di un’equidistanza che finirebbe, in ultima analisi, per essere essa stessa complice della deriva che dichiara di limitarsi a osservare.
1. Il parametro costituzionale: il pluralismo non è neutralità della Costituzione
Il punto di partenza obbligato è l’articolo 49 della Costituzione, che riconosce il diritto di associarsi liberamente in partiti «per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale» (art. 49 Cost.). La norma tiene insieme due esigenze che potrebbero apparire in tensione: da un lato la libertà di associazione politica, che deve restare aperta anche a chi propone idee minoritarie, scomode, radicalmente alternative rispetto all’assetto vigente; dall’altro il vincolo del "metodo democratico", che non è una clausola di stile ma un requisito sostanziale, riferito tanto all’organizzazione interna del partito quanto — soprattutto — al modo in cui esso intende perseguire i propri fini nell’arena pubblica. La disposizione tutela dunque il pluralismo e impedisce che il potere pubblico selezioni preventivamente le opinioni ammesse nel confronto politico, in un regime di sostanziale neutralità rispetto ai contenuti. Ma occorre intendersi su cosa significhi davvero questa neutralità: essa riguarda la libertà di proporre contenuti politici diversi, non la disponibilità della Costituzione a farsi strumento della propria negazione. Il diritto di partecipazione, in altre parole, non è un diritto alla distruzione delle condizioni che rendono possibile la partecipazione stessa. È quello che la dottrina costituzionalistica, sulla scia della riflessione di Karl Loewenstein negli anni Trenta del Novecento — non a caso elaborata a ridosso dell’ascesa del nazionalsocialismo, di fronte all’incapacità delle democrazie weimariane di difendersi dai movimenti che ne utilizzavano gli strumenti legali per abolirle dall’interno — ha chiamato il paradosso della "democrazia militante" o "democrazia protetta": una democrazia che voglia sopravvivere non può essere procedurally neutra fino al punto di tollerare la propria abolizione per via legale.
Questa intuizione trova oggi una formulazione teorica indipendente, e per certi versi convergente, nella riflessione dell’economista Daron Acemoglu — premio Nobel per l’Economia, che ha da poco dedicato alla crisi della democrazia liberale un ampio saggio pubblicato in Italia col titolo Che cosa è successo alla democrazia liberale? — il quale distingue la libertà intesa come non ingerenza, ossia l’assenza di ostacoli formali all’azione individuale propria del liberalismo classico, dalla libertà intesa come non dominio, che richiede invece che nessuno — né lo Stato, né un gruppo forte all’interno della società — disponga della capacità arbitraria di limitare le scelte di qualcuno in ragione di ciò che è. Un programma politico che gerarchizza gli esseri umani non si limita a proporre un’ingerenza sgradita nella vita altrui: pretende di istituire, come propria condizione di possibilità, una relazione permanente di dominio arbitrario di un gruppo sull’altro. È precisamente ciò che gli articoli 2 e 3 della Costituzione, letti anche alla luce di questa distinzione, rendono strutturalmente incompatibile con l’ordinamento repubblicano, quale che sia la sua eventuale — e circoscritta — legittimità sul piano della libertà di manifestazione del pensiero.
Il limite alla neutralità dei contenuti è reso evidente, sul piano positivo, dall’articolo 3 della Costituzione, che riconosce la pari dignità sociale e l’eguaglianza davanti alla legge senza distinzione, tra l’altro, di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche e condizioni personali e sociali (art. 3 Cost.). La disposizione non si limita a vietare le discriminazioni: nel suo secondo comma impone alla Repubblica di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana. È una eguaglianza sostanziale, non meramente formale, che richiede talvolta trattamenti differenziati — pensiamo alle azioni positive a favore delle persone con disabilità, o ai sostegni didattici mirati per chi ha bisogni educativi speciali — proprio per realizzare la pari dignità di partenza. L’articolo 2 protegge inoltre i diritti inviolabili della persona e impone i doveri inderogabili di solidarietà (art. 2 Cost.), collocando la persona, e non lo Stato o la nazione, al vertice dei valori costituzionali. Ne deriva che un programma il quale proponga una gerarchia giuridica degli esseri umani, o la sottrazione di diritti in ragione di caratteristiche personali, non esprime una semplice preferenza politica sul modo di organizzare i servizi pubblici, alla stregua di una diversa opzione fiscale o di una diversa politica industriale: attacca il nucleo assiologico della Costituzione, quello che una parte della dottrina definisce, con espressione ormai classica, la "Costituzione materiale" o il suo "nocciolo duro", sottratto persino al procedimento di revisione costituzionale previsto dall’articolo 138.
Ciò vale, in particolare, per l’idea — evocata nel materiale che ha dato origine a questa riflessione — di scuole separate per persone sane e malate. È un esempio utile perché costringe a precisare il criterio distintivo con la massima chiarezza, evitando sia l’appiattimento indiscriminato sia l’eccesso di cautela. Una differenziazione scolastica può essere costituzionalmente giustificata, e anzi doverosa, quando è fondata su esigenze individuali, inclusive e proporzionate, rivolte alla tutela e allo sviluppo della persona: si pensi al sostegno didattico specializzato, ai percorsi personalizzati per alunni con disabilità certificata, alle strutture ospedaliere scolastiche per bambini lungodegenti, tutte misure che esistono precisamente per permettere a chi si trova in una condizione di maggiore fragilità di godere, nei fatti e non solo sulla carta, del diritto all’istruzione. Il criterio, in questi casi, è quello dell’inclusione attraverso la differenziazione: la misura specifica serve a colmare uno svantaggio, non a consacrarlo. Se invece la malattia diviene un titolo di esclusione e di segregazione — se cioè la separazione non serve a includere meglio chi ha bisogno di un percorso diverso, ma a tenere fuori dalla comunità chi è ritenuto indesiderabile, stigmatizzato, o addirittura pericoloso in quanto tale — la classificazione amministrativa si trasforma in discriminazione. Il discrimine, insomma, non sta nella differenziazione in sé, che l’ordinamento conosce e talora impone, ma nella sua direzione: verso l’inclusione della persona, oppure verso la sua espulsione simbolica e materiale dal corpo sociale. Lo stesso vale, mutatis mutandis, per la subordinazione della cittadinanza o dei diritti civili all’appartenenza religiosa, etnica o nazionale: anche qui la domanda decisiva non è se lo Stato possa distinguere situazioni diverse — cosa che fa continuamente, ad esempio nel disciplinare i requisiti per l’acquisto della cittadinanza — ma se la distinzione operi come criterio di inclusione progressiva o come strumento di esclusione permanente e stigmatizzante.
Va detto con nettezza, senza le cautele diplomatiche che talvolta ammortizzano il giudizio giuridico fino a renderlo inerte: proposte di questo tipo, quando compaiono all’interno di programmi politici — sotto le vesti apparentemente tecniche della differenziazione scolastica, della cittadinanza condizionata all’appartenenza, della gerarchia dei diritti civili in ragione della religione o dell’origine — non sono semplici varianti nel ventaglio delle opzioni legittime di politica pubblica, collocabili sullo stesso piano di una diversa aliquota fiscale o di una diversa organizzazione del servizio sanitario nazionale. Sono, per usare senza infingimenti la parola giusta, l’anticamera lessicale e programmatica di un progetto di segregazione, e come tali devono essere nominate e contrastate nel dibattito pubblico con la medesima fermezza con cui il diritto ne registra, sul piano tecnico, la pericolosa prossimità al crinale della eversione costituzionale — proprio quando, ed è qui che la vigilanza deve farsi più acuta e non più tiepida, la loro formulazione resti ancora compatibile con il legittimo esercizio della libertà politica.
La Costituzione repubblicana non è, tuttavia, un sistema che vieta ogni proposta di revisione politica o istituzionale, per quanto radicale. Sarebbe un fraintendimento grave, e per certi versi pericoloso, leggere quanto detto fin qui come l’affermazione di un diritto costituzionale "chiuso", blindato contro ogni critica o proposta di riforma anche profonda. Un partito può proporre di modificare la forma di governo, di riscrivere l’assetto delle autonomie territoriali, persino di rivedere l’articolo 139 nei limiti in cui esso stesso consente — la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale, ma resta aperta la discussione su innumerevoli altri aspetti dell’architettura statale. La soglia costituzionalmente rilevante viene superata non quando un programma è radicale, ma quando esso non mira più a modificare legittimamente politiche pubbliche, bensì pretende di negare l’eguaglianza, la dignità, il pluralismo, la libertà delle minoranze o il metodo democratico stesso, cioè le precondizioni logiche e giuridiche perché un futuro dibattito pubblico possa ancora svolgersi liberamente. È la differenza, potremmo dire con un’immagine, tra chi vuole cambiare le regole del gioco restando dentro il campo, e chi vuole eliminare il campo stesso, così che nessuno possa più giocare una partita diversa da quella che ha già deciso di vincere una volta per tutte.
La Corte costituzionale, con la storica sentenza n. 87 del 1966, ha chiarito che la propaganda non coincide con la manifestazione astratta del pensiero: essa è orientata a uno scopo ulteriore, quello di suscitare adesione e determinare comportamenti, e può essere limitata quando sia direttamente collegata al ricorso alla violenza o alla distruzione del metodo democratico, fermo restando che non ogni opinione radicale o impopolare è per ciò solo illecita. È una pronuncia che, a distanza di decenni, conserva intatta la propria attualità metodologica: la Corte non ha mai accettato l’idea che basti la sgradevolezza di un’opinione, per quanto forte, a giustificarne la repressione; ha piuttosto costruito un test che guarda al collegamento funzionale tra il messaggio e un pericolo concreto per i beni costituzionalmente protetti. È il segno di una giurisprudenza che rifiuta tanto l’ingenuità di una libertà di espressione senza limiti, quanto la scorciatoia di una censura preventiva fondata sul solo contenuto ideologico del discorso.
La libertà di manifestazione del pensiero ex articolo 21 della Costituzione (art. 21 Cost.) impone dunque cautela, e non è casuale che essa sia collocata, nel disegno dei Costituenti, tra i pilastri dell’intero edificio democratico: senza libertà di critica, anche aspra, anche radicale, anche impopolare, non esiste alternanza, non esiste controllo dell’opinione pubblica sul potere, non esiste in definitiva la possibilità stessa che la maggioranza cambi idea. Lo stesso diritto penale non può dunque essere utilizzato per reprimere la mera eccentricità ideologica, la critica alle politiche migratorie o una concezione restrittiva della cittadinanza, quando esse rimangano espresse come opinioni e non si traducano in propaganda d’odio, istigazione o programmi di discriminazione concreta. Chi propone, ad esempio, criteri più severi per l’ingresso o il soggiorno degli stranieri, o sostiene che l’integrazione debba passare attraverso requisiti linguistici e culturali stringenti, si muove — fin quando resta su questo terreno — nell’ambito della legittima dialettica politica, per quanto le sue proposte possano apparire discutibili o persino sbagliate a chi la pensa diversamente (talvolta sgradevoli). La Corte di cassazione penale, con la sentenza n. 36906 del 2015, ha sottolineato, proprio in materia di propaganda razziale, la necessità di distinguere l’avversione verso condotte illecite — penso all’irregolarità dell’ingresso, alla commissione di reati da parte di singoli — dall’odio rivolto contro persone in ragione della loro appartenenza etnica o nazionale, che è cosa radicalmente diversa: nel primo caso l’oggetto della critica è un comportamento, per quanto generalizzato in modo talvolta impreciso o ingeneroso; nel secondo caso l’oggetto dell’odio è l’essere stesso della persona, la sua appartenenza, indipendentemente da qualunque condotta individuale. Questa distinzione, apparentemente sottile, è in realtà il crinale lungo il quale corre l’intero confine tra libertà di parola politica e reato.
Occorre però respingere con fermezza una lettura consolatoria di questa distinzione, come se la collocazione di un messaggio al di qua della soglia penale ne certificasse anche l’innocuità costituzionale e politica. La circostanza che la retorica dell’identità minacciata, la costruzione discorsiva di un nemico etnico, religioso o nazionale, la promessa di una cittadinanza a più velocità non integrino, isolatamente considerate, gli estremi dell’istigazione punibile non le rende meno pericolose per la tenuta della convivenza democratica: le rende, semmai, più insidiose, perché si insinuano nel dibattito pubblico rivestite di piena legittimità formale, normalizzando progressivamente un lessico e una visione del mondo che preparano — lentamente, quasi impercettibilmente, come la lezione storica richiamata più avanti in questo lavoro dimostrerà con dovizia di argomenti — il terreno culturale su cui un domani potrebbe attecchire un progetto compiutamente discriminatorio. Riconoscere questa dinamica e denunciarla con chiarezza, invece di rifugiarsi in una neutralità di maniera, non è un eccesso di allarmismo intellettuale: è l’esercizio di quella stessa vigilanza democratica che l’intero impianto costituzionale, letto nel suo spirito e non nella sola lettera, richiede a ciascuno dei suoi interpreti — giuristi, magistrati, giornalisti, insegnanti, cittadini.
2. Uno sguardo comparato: i modelli europei di democrazia protetta
Prima di scendere sul piano pubblicistico interno, conviene allargare per un momento lo sguardo, perché la scelta italiana di affidare la difesa della democrazia a un dispositivo circoscritto — la XII disposizione transitoria e finale, di cui si dirà tra poco — non è l’unica possibile, e comprenderne le alternative aiuta a comprendere meglio anche i suoi limiti e le sue ragioni storiche. Il modello opposto è quello tedesco: l’articolo 21, secondo comma, del Grundgesetz consente al Tribunale costituzionale federale di dichiarare incostituzionali, e dunque di sciogliere, i partiti che per i loro fini o per il comportamento dei loro aderenti mirino a pregiudicare o eliminare l’ordinamento fondamentale liberal-democratico, o a mettere in pericolo l’esistenza della Repubblica federale. È una clausola generale, non limitata a una singola ideologia storicamente individuata, applicata dal Bundesverfassungsgericht con estrema cautela — nella sua storia il potere di scioglimento è stato esercitato solo in un numero molto ridotto di casi, e nel procedimento riguardante l’estrema destra tedesca conclusosi nel 2017 la Corte ha ritenuto che, pur sussistendo un’orientazione programmatica contraria ai principi fondamentali dell’ordinamento, mancasse la concreta e attuale capacità del partito di realizzare i propri fini, negando così lo scioglimento pur senza legittimare il programma. È una lezione importante: anche nei sistemi che si sono dotati degli strumenti più incisivi, il controllo giurisdizionale non si risolve in un automatismo repressivo, ma richiede una valutazione in concreto della pericolosità reale, non della sola riprovevolezza ideale.
Sul piano sovranazionale, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo conosce un dispositivo per certi versi analogo nell’articolo 17, che vieta l’abuso del diritto: nessuna disposizione della Convenzione può essere interpretata nel senso di implicare il diritto di uno Stato, un gruppo o un individuo di esercitare un’attività o compiere un atto mirante alla distruzione dei diritti e delle libertà riconosciuti nella Convenzione stessa. È la clausola che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha applicato, tra gli altri, nel caso relativo allo scioglimento del partito turco Refah Partisi, giudicando compatibile con la Convenzione la dissoluzione di una formazione politica che, secondo la ricostruzione della Corte, perseguiva l’instaurazione di un ordinamento fondato sulla sharia e la moltiplicazione di sistemi giuridici differenziati per gruppo religioso di appartenenza, in contrasto con il principio di eguaglianza e con la laicità dello Stato. Anche in quel caso, tuttavia, la Corte di Strasburgo ha insistito sulla necessità di un vaglio rigoroso: non basta l’incompatibilità astratta di un programma con i valori convenzionali, occorre che il pericolo per l’ordine democratico sia sufficientemente prossimo e concreto, e che la misura restrittiva rispetti il canone di proporzionalità.
Rispetto a questi modelli, la scelta italiana appare volutamente più circoscritta, e proprio per questo merita di essere collocata nel suo contesto storico. I Costituenti, memori dell’esperienza appena vissuta, non vollero attribuire a un organo giurisdizionale il potere generale di sciogliere partiti ritenuti "antidemocratici" secondo un giudizio inevitabilmente discrezionale — un potere che, in mani diverse da quelle auspicate, avrebbe potuto rivelarsi esso stesso uno strumento di repressione del dissenso. Preferirono individuare un unico, specifico bersaglio storico — la riorganizzazione del partito fascista disciolto — lasciando che ogni altra forma di contrasto al pericolo antidemocratico passasse attraverso gli strumenti ordinari: il controllo di legittimità sugli atti, la responsabilità penale per condotte specifiche, il giudizio elettorale dei cittadini. Una scelta che ha il pregio della determinatezza e il limite, spesso segnalato dalla dottrina, di non coprire espressamente forme di autoritarismo strutturalmente analoghe a quello fascista ma non riconducibili nominalmente ad esso: un problema che, come si vedrà, il diritto penale e il diritto amministrativo tentano di colmare attraverso le proprie categorie generali, senza però disporre di uno strumento di scioglimento politico paragonabile a quello tedesco.
3. Il piano pubblicistico: partiti, elezioni e attuazione amministrativa
Tornando al diritto interno, sul piano pubblicistico la presentazione di un programma elettorale non determina automaticamente la sua immunità da ogni controllo, ma nemmeno legittima un sindacato generale di merito sulle idee in esso contenute: il punto di equilibrio, come si vedrà, è più stretto e più tecnico di quanto la discussione pubblica talvolta lasci intendere. L’ammissione di una lista e la regolarità del procedimento elettorale sono sottoposte a regole proprie, di carattere essenzialmente formale e procedurale — la raccolta delle firme, la regolarità dei simboli, il rispetto dei termini — mentre l’eventuale attuazione del programma da parte di amministrazioni e organi legislativi, una volta ottenuto il consenso elettorale, è soggetta al principio di legalità, al controllo giurisdizionale e ai limiti derivanti dai diritti fondamentali, esattamente come qualunque altra azione pubblica. Non esiste, in altre parole, un "premio di immunità" costituzionale per chi vince le elezioni: la legittimazione democratica dell’origine di un potere non sana l’illegittimità costituzionale del suo esercizio. E, specularmente, non esiste nemmeno un "certificato di innocuità" per chi supera indenne il vaglio formale dell’ammissione elettorale: l’ammissibilità di una lista attesta soltanto la regolarità procedurale della sua partecipazione al voto, non la compatibilità sostanziale del suo programma con i valori costituzionali, e men che meno l’assenza di ogni rischio eversivo nel messaggio che essa veicola. Ridurre la vigilanza democratica al solo controllo giurisdizionale sull’ammissibilità elettorale sarebbe un errore di prospettiva grave quanto quello, opposto, di pretendere che ogni idea sgradita venga esclusa d’ufficio dalla competizione: la responsabilità di riconoscere e di contrastare per tempo, con gli strumenti propri del confronto democratico, un progetto politico che si muove lungo il crinale eversivo non può essere delegata soltanto ai giudici, ma appartiene in primo luogo alla società civile, alla stampa libera e agli stessi competitori elettorali.
La giurisprudenza amministrativa mostra, però, con chiarezza che il controllo non può essere trasformato in un giudizio politico generale sulla bontà delle idee, perché ciò trasferirebbe ai giudici un potere di censura ideologica che la Costituzione affida, salvo eccezioni tassative, al solo giudizio degli elettori. Nel caso di un movimento che si richiamava esplicitamente al partito fascista nel nome, nel simbolo e nello statuto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’esclusione dalla competizione elettorale discendesse dalla XII disposizione transitoria e finale della Costituzione (XII disposizione transitoria e finale Cost.) e dalla legislazione attuativa, in particolare dalla legge Scelba del 1952. La sentenza del Consiglio di Stato n. 3208 del 2018 ha affermato che il divieto non riguarda soltanto l’organizzazione clandestina di un apparato sovversivo — l’ipotesi più eclatante e, per fortuna, più rara — ma anche gli atti idonei a favorire la riorganizzazione del partito fascista, compreso il richiamo inequivoco ai suoi principi fondanti: un simbolo, un lessico, una liturgia politica che, presi nel loro insieme, comunichino senza ambiguità la continuità ideale con l’esperienza disciolta.
La specificità della XII disposizione è essenziale, e va ribadita per evitare estensioni improprie del principio: essa non istituisce un generale divieto di ogni programma illiberale, ma colpisce specificamente la riorganizzazione del disciolto partito fascista, secondo i presupposti stabiliti dalla legge, con una tecnica normativa che privilegia la determinatezza rispetto alla genericità. La Cassazione penale, con la sentenza n. 28565 del 2022, ha infatti ricordato che, ai fini penali, il pericolo concreto di ricostituzione deve essere verificato considerando programma, struttura, dimensione, capacità di proselitismo e contesto complessivo; non è sufficiente la presenza isolata di alcuni richiami ideologici, di un saluto, di un simbolo utilizzato in un contesto commemorativo o folkloristico, se il disegno complessivo non è univocamente preordinato alla ricostituzione del partito fascista come organizzazione politica operante. È un accertamento, dunque, che richiede un’analisi fattuale approfondita, condotta caso per caso, e che rifugge tanto dall’automatismo repressivo — ogni riferimento storico o ogni simbolo isolato trattato come reato — quanto dalla tolleranza acritica verso fenomeni che, sommati nel loro insieme, rivelano un disegno inequivocabile.
La distinzione tra controllo elettorale e responsabilità penale impedisce, in questo quadro, ogni automatismo tra i due piani, ed è forse il punto tecnicamente più delicato dell’intera architettura. Un giudice amministrativo può escludere una lista perché incompatibile con le regole della competizione elettorale, sulla base di un accertamento che resta interno al procedimento elettorale e ai suoi presupposti di ammissibilità; il giudice penale, invece, deve accertare, con le garanzie proprie del processo — il contraddittorio, l’onere della prova a carico dell’accusa, la presunzione di innocenza, la necessità del dolo — tutti gli elementi della fattispecie incriminatrice, secondo standard probatori assai più rigorosi di quelli richiesti in sede elettorale o amministrativa. La democrazia costituzionale si difende, quindi, non sostituendo il diritto con un giudizio sommario di pericolosità politica — la tentazione, sempre risorgente nei momenti di tensione, di trattare come già colpevole chi propone idee sgradite — ma applicando con rigore le condizioni previste dalla Costituzione e dalla legge, ciascuna nel proprio ambito e con i propri strumenti.
Quanto all’ipotesi di una futura legge attuativa di un programma discriminatorio — ipotesi che merita di essere presa sul serio proprio perché non è meramente accademica, come la storia recente di alcune democrazie europee dimostra — il contrasto sarebbe valutabile attraverso i normali strumenti di controllo di costituzionalità, di tutela giurisdizionale e di disapplicazione o annullamento degli atti amministrativi illegittimi. Il sistema italiano, con il suo controllo di costituzionalità accentrato affidato alla Corte costituzionale, con la giurisdizione amministrativa e ordinaria pienamente indipendenti, con il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea per le materie di competenza euro-unitaria e con il ricorso individuale alla Corte europea dei diritti dell’uomo una volta esauriti i rimedi interni, dispone di una rete di controlli sovrapposti che rende estremamente arduo — per quanto non teoricamente impossibile in caso di collasso simultaneo di tutte queste garanzie — che una legge frontalmente discriminatoria superi indenne l’intero percorso di verifica. Una maggioranza elettorale non riceve, dal voto, il potere di abolire l’eguaglianza davanti alla legge o di sottrarre le minoranze alla tutela giudiziaria: il voto legittima l’esercizio del potere entro i limiti della Costituzione, non la sua sospensione. La sovranità popolare, come ha ricordato la Corte costituzionale, si esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione; la sentenza n. 236 del 2010 della Corte costituzionale ha qualificato il sindacato sugli atti elettorali lesivi come garanzia fondamentale dello Stato di diritto, confermando che neppure il momento più alto dell’espressione della sovranità popolare, quello elettorale, sfugge al controllo di legalità costituzionale.
4. Il piano penalistico: dal programma alla condotta concreta
Il dato centrale, su questo terzo piano, è il principio di materialità e offensività, che costituisce uno dei cardini dell’intero sistema penale costituzionalmente orientato. La sola esistenza di un programma politico discutibile, persino gravemente incompatibile con valori costituzionali, non equivale necessariamente alla commissione di un reato: il diritto penale, per sua natura, non punisce le idee in quanto tali, ma le condotte, e richiede che tra l’idea e la condotta si interponga un passaggio ulteriore, qualificato dalla legge secondo il principio di tassatività che discende dall’articolo 25 della Costituzione. La responsabilità penale nasce quando la manifestazione ideologica assume le forme tipiche previste dalla legge: propaganda di idee fondate sulla superiorità o sull’odio, istigazione alla discriminazione o alla violenza, organizzazione di gruppi aventi tali finalità, oppure condotte di propaganda e ricostituzione fascista secondo la disciplina già esaminata.
L’articolo 604-bis del codice penale — erede di una stratificazione normativa che parte dalla legge Reale del 1975, di attuazione della Convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale, e passa per la legge Mancino del 1993, fino alla riformulazione operata dal decreto legislativo n. 21 del 2018 — punisce la propaganda di idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, l’istigazione a commettere o la commissione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi; punisce inoltre l’istigazione alla violenza e vieta le organizzazioni aventi tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza (art. 604-bis c.p.). È una norma costruita, non a caso, come reato di pericolo concreto e non come reato di mera opinione: la norma non comprende ogni giudizio negativo sull’immigrazione, sulla religione o sulle politiche di integrazione, per quanto duro o unilaterale possa apparire; occorre che la comunicazione abbia contenuto propagandistico o istigatorio, cioè sia orientata a determinare l’adesione di terzi a un progetto discriminatorio, e sia fondata sui motivi discriminatori indicati tassativamente dalla legge.
La Cassazione penale, con la sentenza n. 31314 del 2019, ha definito la propaganda come divulgazione di opinioni diretta a influenzare il comportamento o la psicologia di un pubblico ampio e a raccogliere adesioni: non basta dunque esprimere un’opinione anche sgradevole a un interlocutore, occorre un quid pluris comunicativo, rivolto a un pubblico indeterminato e finalizzato a costruire consenso attorno a un contenuto discriminatorio. La Corte ha inoltre precisato che l’odio razziale o etnico non coincide con una generica antipatia, con un pregiudizio non verbalizzato o con una battuta di cattivo gusto, ma deve essere idoneo a determinare il concreto pericolo di comportamenti discriminatori: è un requisito di offensività che riporta la fattispecie nell’alveo dei principi costituzionali, evitando che essa si trasformi in un reato di mera dissidenza ideologica. In una prospettiva analoga, la Cassazione penale, con la sentenza n. 20263 del 2014, ha ritenuto sufficiente, per il dolo generico, la consapevolezza del contenuto discriminatorio delle idee diffuse, senza la necessità di un ulteriore fine specifico: chi diffonde consapevolmente un messaggio di odio risponde del reato a prescindere dalla prova di un fine ulteriore, ad esempio elettorale o economico, che abbia motivato la sua condotta.
L’area dell’illecito è stata individuata dalla giurisprudenza anche rispetto a messaggi presentati come ricerca storica o critica culturale, un’ipotesi delicata perché tocca direttamente la libertà della ricerca scientifica e del dibattito storiografico, anch’esse costituzionalmente protette. La Cassazione penale, con la sentenza n. 20508 del 2012, ha escluso che la libertà di ricerca possa fungere da scriminante quando le espressioni travalichino nella denigrazione e nell’istigazione alla discriminazione religiosa o razziale, cioè quando il velo della ricerca storica sia utilizzato strumentalmente per veicolare, in realtà, un messaggio propagandistico. Il principio, tuttavia, non autorizza in alcun modo a criminalizzare l’analisi storica del nazismo, del fascismo o delle ideologie autoritarie: gli studiosi che ricostruiscono, spiegano, persino tentano di comprendere dall’interno le ragioni del consenso a quei regimi svolgono un’attività non solo lecita ma preziosa, di cui l’intero paragrafo successivo di questo lavoro si avvarrà ampiamente. Ciò che rileva, ai fini penali, è esclusivamente il passaggio dalla ricostruzione o dalla discussione, per quanto anche provocatoria, alla promozione attiva di odio e condotte discriminatorie: un confine che la giurisprudenza traccia guardando non alle parole isolate, ma al senso complessivo del messaggio e alla sua funzione comunicativa.
Il confine è altrettanto importante, e per certi versi più attuale, per la cosiddetta "reimmigrazione", formula che ha guadagnato negli ultimi anni un posto stabile nel lessico politico di alcune correnti nazionaliste europee. Come formula politica, essa è semanticamente ambigua, e proprio per questo richiede un’analisi che non si accontenti dell’etichetta ma scenda nel contenuto concreto della proposta. Se indica rimpatri individuali previsti dalla legge, adottati nel rispetto del divieto di refoulement, del diritto di asilo e delle garanzie procedurali — un tema che appartiene pienamente alla legittima discussione sulle politiche migratorie, tanto quanto la discussione sui criteri di ingresso o sui tempi delle procedure — il tema appartiene alla politica migratoria in senso proprio, con tutte le opinioni, anche opposte tra loro, che essa legittimamente ospita. Se invece indica l’espulsione collettiva di persone sulla base di razza, origine, religione o appartenenza nazionale, oppure il trasferimento forzato di cittadini e residenti senza procedimento individuale — dunque non il rimpatrio di chi non ha titolo per restare, ma l’allontanamento di chi un titolo ce l’ha, sulla sola base di ciò che è — essa entra in conflitto frontale con l’eguaglianza costituzionale, con la tutela della persona e con i vincoli internazionali ed europei che l’Italia si è impegnata a rispettare. Il quadro interno vieta, tra l’altro, l’espulsione o il respingimento verso Stati nei quali la persona rischi persecuzioni per motivi di razza, sesso, origine, religione, opinioni politiche o condizioni personali (art. 19 del testo unico sull’immigrazione), e a questo si aggiungono, sul piano internazionale ed europeo, il divieto di espulsioni collettive di stranieri sancito dal Protocollo n. 4 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, l’articolo 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che vieta espressamente le espulsioni collettive e ribadisce il principio di non respingimento, e gli obblighi discendenti dalla Convenzione di Ginevra del 1951 sullo status dei rifugiati: un reticolo di garanzie che nessuna maggioranza parlamentare, per quanto ampia, potrebbe legittimamente smantellare con un atto di rango meramente legislativo. E va detto senza reticenze che, quando la formula della "reimmigrazione" è impiegata proprio in questa seconda accezione — come orizzonte programmatico di rimozione collettiva fondata sull’appartenenza, e non come sintesi giornalistica di politiche di rimpatrio individuale — essa non costituisce una posizione politica fra le altre, per quanto radicale: è, nella sostanza che le parole tentano di mascherare, la riproposizione lessicale aggiornata di una logica di espulsione etnica che il costituzionalismo democratico del secondo dopoguerra è nato precisamente per rendere impraticabile, ed è compito della cultura giuridica smascherarne la reale portata prima ancora che essa si traduca in un atto normativo sindacabile.
Non ogni proposta di restrizione dell’immigrazione integra, tuttavia, l’articolo 604-bis del codice penale, ed è bene ribadirlo con la stessa fermezza con cui si è ribadito il principio opposto: sarebbe un errore speculare, e altrettanto pericoloso per la tenuta del dibattito democratico, trattare ogni posizione restrittiva in materia migratoria come sintomo di un reato. La qualificazione penale richiede l’analisi del testo, del contesto, dei destinatari, della concreta capacità di orientare comportamenti discriminatori e del collegamento tra il messaggio e la condotta richiesta, secondo un metodo che il giudice non può eludere sostituendolo con una valutazione di disvalore puramente politico. La Cassazione penale, con la sentenza n. 12134 del 2024, ha sottolineato, anche con riferimento alla critica politica, che la libertà di espressione non copre la manipolazione strumentale dei fatti — la diffusione consapevole di dati falsi per costruire un nemico immaginario, ad esempio — ma la valutazione deve però restare ancorata alla concreta condotta contestata, non a una presunta colpa ideologica dell’autore: è la condotta, e non l’appartenenza a una determinata area politica, a dover essere processata.
5. La lezione storica: consenso, welfare e crisi della razionalità politica
Quale è il punto, allora? Il passaggio dal programma alla barbarie non avviene necessariamente attraverso l’irruzione improvvisa di un "Anticristo" politico, di un evento traumatico e imprevedibile che piomba dall’esterno su una società altrimenti sana. È una rappresentazione confortante, perché colloca il male fuori da noi, in un’eccezione mostruosa che non ci riguarda; ma è anche, storicamente, la meno accurata. Si ricordi l’osservazione di Massimo Cacciari secondo cui il consenso al nazismo fu preparato da un lungo processo storico, fatto di umiliazione nazionale, crisi economica, disgregazione dei corpi intermedi e progressiva assuefazione a un linguaggio pubblico sempre più aggressivo verso i nemici, reali o immaginari, del popolo; o il lavoro di Götz Aly sulla politica sociale di Hitler, incentrato sul rapporto tra consenso, redistribuzione selettiva e spoliazione delle vittime, che ha mostrato in modo documentato come il regime nazista abbia costruito una parte non trascurabile del proprio consenso interno attraverso benefici materiali concreti — sgravi fiscali, sussidi, pensioni — finanziati in misura significativa attraverso l’espropriazione sistematica dei beni degli ebrei europei e delle popolazioni dei territori occupati.
Questi riferimenti sono utili, e anzi indispensabili per una comprensione non ingenua del fenomeno, se mantenuti sul terreno storico e politologico che è loro proprio, senza scivolare in una lettura deterministica che trasformi la spiegazione in scusa. Zygmunt Bauman, in un lavoro che dialoga idealmente con le riflessioni di Arendt richiamate in apertura, ha sostenuto una tesi ancora più radicale: la Shoah non fu un’aberrazione della modernità, un ritorno di barbarie premoderna in un’epoca altrimenti razionale, ma un prodotto reso possibile proprio dagli strumenti tipici della modernità — la burocrazia razionalizzata, la divisione del lavoro che frammenta la responsabilità morale in mille segmenti tecnici ciascuno apparentemente innocuo, la capacità tecnologica di organizzare su scala industriale processi un tempo impensabili. È una tesi che, letta insieme al all’altro richiamo iniziale ad Adorno e Horkheimer, chiude il cerchio: la promessa di protezione sociale può diventare, essa stessa, strumento di esclusione quando la solidarietà viene riservata alla comunità definita come "autentica" e finanziata attraverso la sottrazione dei diritti, dei beni o della cittadinanza al gruppo designato come estraneo. Il welfare, in questa prospettiva, non è di per sé democratico o autoritario: lo è in rapporto ai criteri di accesso, alla generalità delle prestazioni, alla legalità del finanziamento e alla dignità riconosciuta a ciascun destinatario. La scienza politica contemporanea ha coniato, per descrivere la versione attuale e assai meno cruenta di questo stesso meccanismo, l’espressione "sciovinismo del welfare": la richiesta, oggi diffusa in diverse forze politiche europee, di riservare le prestazioni sociali ai soli cittadini nativi o a categorie definite per appartenenza etnica o nazionale, sottraendole a chi, pur residente e contribuente, non appartiene al gruppo ritenuto legittimo beneficiario. È un fenomeno che merita attenzione costituzionale specifica, perché si presenta spesso in forma tecnica e apparentemente neutra — un requisito di residenza prolungata, una soglia contributiva — dietro cui può celarsi, se il criterio è costruito o applicato in modo da colpire selettivamente un gruppo etnico o nazionale, una discriminazione indiretta rilevante ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione. Ed è precisamente questa veste tecnica e apparentemente ragionevole a rendere lo sciovinismo del welfare uno dei sintomi più subdoli della deriva qui esaminata: non si presenta mai come progetto di esclusione, ma come misura di buon senso amministrativo, e proprio per questo la sua distanza dal crinale eversivo va misurata non sulle intenzioni dichiarate, ma sull’effetto discriminatorio concretamente prodotto — un compito che spetta, ancora una volta, tanto al controllo giurisdizionale quanto alla vigilanza critica del dibattito pubblico.
Questa dinamica trova un’illuminante analogia in quella che lo stesso Acemoglu, insieme a James Robinson, ha definito ne La strettoia la «gabbia di norme»: le medesime comunità che generano fiducia reciproca, apprendimento condiviso e protezione dai rischi della vita possono, quando le loro norme si irrigidiscono attorno a un’identità definita in modo escludente, trasformarsi in una gabbia che opprime chi ne è dichiarato estraneo e limita, al tempo stesso, la libertà degli stessi membri che dice di proteggere — come mostra, sul piano storico, la stessa comunità che nell’impero ottomano seppe generare e diffondere il prezioso sapere dell’inoculazione contro il vaiolo, ma si oppose con pari fermezza all’adozione di un’altra tecnologia utile, la macchina da stampa. Il confine tra comunità che include e comunità che ingabbia è, in sostanza, il medesimo confine, qui già più volte richiamato, tra differenziazione inclusiva e discriminazione escludente: la retorica della «comunità autentica» a cui riservare il welfare non offre mai protezione senza, nello stesso gesto, costruire una gabbia per chi ne resta escluso.
Le ragioni dell’attuale deriva nazionalista europea- e italiana- possono essere ricondotte, senza pretese di esaustività, a un fascio di cause concorrenti che meritano ciascuna di essere prese sul serio, e non liquidate con un giudizio di superiorità morale che finirebbe per essere tanto comodo quanto sterile. Vi è anzitutto la crisi della rappresentanza, cioè la percezione diffusa — non sempre infondata — che i partiti tradizionali abbiano smesso di ascoltare interi settori della popolazione, rifugiandosi in un linguaggio tecnocratico che appare sempre più distante dall’esperienza quotidiana delle persone. Vi è la precarizzazione economica, che ha colpito in modo particolarmente severo le classi medie e medio-basse dei paesi occidentali negli ultimi decenni, alimentando un bisogno di protezione che, se non intercettato da politiche redistributive credibili e universali, trova sfogo in narrazioni identitarie che promettono sicurezza attraverso l’esclusione del diverso. Vi è la percezione di perdita del controllo sui processi transnazionali — dalla finanza globale alle decisioni prese in sedi sovranazionali percepite come lontane e opache — che alimenta un desiderio di riappropriazione della sovranità spesso tradotto, semplicisticamente, nel rifiuto di ogni vincolo esterno. Vi è la pressione migratoria, reale in alcune fasi storiche e spesso amplificata oltre la sua reale dimensione statistica dalla comunicazione politica e mediatica. Vi è la disinformazione digitale, che ha trasformato radicalmente le condizioni materiali della formazione del consenso, rendendo possibile la diffusione capillare e istantanea di narrazioni false o distorte, spesso costruite per suscitare paura e indignazione più che comprensione. Vi è la sfiducia nelle istituzioni, alimentata da scandali reali e da una percezione, talora giustificata, di autoreferenzialità delle classi dirigenti. E vi è, infine, la difficoltà dei partiti tradizionali di articolare un progetto credibile di protezione sociale in un’epoca di vincoli di bilancio stringenti e di competizione economica globale, che ha lasciato uno spazio politico scoperto, prontamente occupato da chi ha saputo offrire — anche a costo di promesse insostenibili o discriminatorie — un discorso di protezione più immediato e riconoscibile.
Questa lettura trova, ancora una volta, un’eco diretta nell’analisi che Acemoglu ha dedicato alla crisi della democrazia liberale contemporanea: il liberalismo, egli osserva, ha dato il meglio di sé quando ha saputo dare voce libera alle persone comuni, ma nella fase postindustriale le élite colte hanno progressivamente monopolizzato le istituzioni, sostituendo l’ascolto popolare con una rigida ingegneria sociale calata dall’alto — uno scontro tra tecnocrazia e bisogni reali che ha finito per lacerare il tessuto civile, lasciando milioni di persone senza voce. È una diagnosi che, pur muovendo da premesse economiche e non costituzionalistiche, conferma dall’esterno l’analisi svolta in queste pagine: la deriva verso i programmi discriminatori non nasce quasi mai da un’improvvisa impennata di irrazionalità collettiva, ma dal logoramento reale — non immaginario — della capacità delle istituzioni liberali di ascoltare chi si sente escluso; un logoramento che le forze politiche più prossime al crinale eversivo sono poi pronte a intercettare e a tradurre in risentimento identitario.
Non è un caso, in questa prospettiva, che le filosofie apertamente antiliberali abbiano guadagnato negli ultimi due decenni un seguito crescente proprio mentre le loro premesse — nuove concettualizzazioni etnocentriche della politica, varie forme di autoritarismo, persino nuovi monarchismi — restavano, fino a poco tempo fa, ai margini del dibattito pubblico. Il politologo conservatore Patrick Deneen ha condensato questa deriva in una formula spesso citata e che merita di essere riportata per intero: «Il liberalismo ha fallito, non perché abbia mancato l’obiettivo, ma perché è stato fedele a sé stesso. Ha fallito perché ce l’ha fatta» — vale a dire perché è riuscito a imporre fino in fondo, e senza più contrappesi comunitari, i propri valori individualisti alla società. È una critica che, come nota lo stesso Acemoglu discutendola, coglie un disagio reale del liberalismo contemporaneo senza per questo offrirne una diagnosi corretta, tanto meno una cura: il rimedio alle patologie di un liberalismo divenuto cieco alle proprie comunità non può essere l’abbandono del metodo democratico e dell’eguaglianza costituzionale in favore di un ordine gerarchico o etnicamente definito. Ma il crescente successo di simili proposte — proprio perché nasce da un disagio reale — è la controprova più netta di quanto sostenuto in queste pagine: il crinale eversivo non recluta perché le sue premesse convincano sul piano razionale, ma perché intercetta un vuoto di rappresentanza che il costituzionalismo democratico ha il dovere di colmare prima che lo facciano altri, con altri mezzi.
La risposta a questo insieme di dinamiche non può consistere dunque nell’autosufficienza identitaria nazionalista che offre protezione al prezzo dell’esclusione del diverso. L’ipotesi, certo, appartiene legittimamente al confronto politico, e non è compito di un’analisi giuridica esprimersi sulla sua opportunità strategica. Sul piano costituzionale, tuttavia, un criterio di validità può essere proposto con sufficiente oggettività: la verifica della capacità di un progetto politico, di qualunque orientamento, di rafforzare diritti, solidarietà, pluralismo e controllo democratico, non la sua semplice collocazione nominale in uno schieramento di destra o di sinistra. È un criterio che permette di valutare le proposte politiche per ciò che effettivamente producono in termini di eguaglianza e libertà, piuttosto che per l’etichetta con cui si presentano, evitando così sia l’ingenuità di chi ritiene automaticamente legittima ogni proposta proveniente da un certo campo politico, sia la faziosità di chi condanna aprioristicamente ogni proposta proveniente dal campo opposto.
È un tentativo di rispondere sul terreno della tenuta costituzionale di programmi politici discriminatorio, securitari, autoritari e gerarchici: impedire una promessa di presunta protezione fondata sulla gerarchia tra le persone.
Jürgen Habermas ha proposto, per descrivere il tipo di legame civico capace di tenere insieme una comunità politica pluralistica senza fare ricorso a un’identità etnica o culturale escludente, la formula del "patriottismo costituzionale": l’idea che il vincolo di appartenenza a una comunità politica possa fondarsi non sulla condivisione di un’origine comune, ma sull’adesione condivisa ai principi costituzionali di libertà ed eguaglianza, in un processo continuamente aperto di interpretazione e attuazione di quei principi. È una proposta che, applicata al contesto qui esaminato, offre forse la risposta più coerente alla domanda implicita in tutto questo lavoro: che cosa tiene insieme una comunità politica, se non un’identità etnica o religiosa condivisa? La risposta della Costituzione italiana, letta nel suo complesso, sembra essere proprio questa: non il sangue, non la fede, non l’origine, ma l’adesione — sempre rinnovata, sempre da difendere, mai definitivamente acquisita — ai principi di dignità, eguaglianza e pluralismo che gli articoli 2, 3 e 49 esprimono.
Il punto decisivo, in definitiva, è non confondere la spiegazione storica del consenso con la giustificazione giuridica del programma: sono due operazioni intellettuali diverse, che rispondono a domande diverse, e che tuttavia rischiano continuamente di scivolare l’una nell’altra nel dibattito pubblico contemporaneo, spesso a scapito della seconda. Comprendere perché una popolazione sostenga una politica discriminatoria — le sue paure, le sue frustrazioni economiche, il suo bisogno di riconoscimento — non significa legittimarla sul piano del diritto, così come comprendere le ragioni psicologiche di un reato non equivale a giustificarlo davanti al giudice. Quello che però si intende segnalare, al contrario, è che comprendere per tempo quelle dinamiche significa individuare con maggiore precisione il momento nel quale una promessa di ordine, sicurezza o protezione sociale comincia a trasformarsi in una classificazione gerarchica delle persone: è precisamente in quel momento di trasformazione, prima ancora che nell’esito finale e conclamato, che la vigilanza costituzionale deve intervenire, perché la storia insegna che una volta completata quella trasformazione la resistenza istituzionale diventa incomparabilmente più difficile. È un insegnamento che impone di guardare ai programmi politici discriminatori del nostro tempo non con la rassicurante distanza di chi osserva un fenomeno concluso e già giudicato dalla storia, ma con l’inquietudine metodologica di chi sa che il crinale eversivo si attraversa quasi sempre in modo graduale, per accumulo di piccole normalizzazioni, e che l’unico antidoto realmente efficace è il riconoscimento tempestivo, esplicito e senza eufemismi della direzione verso cui quelle piccole normalizzazioni conducono.
6. La «capocrazia»: l’erosione dei contropoteri come terreno del crinale eversivo
Sin qui si è mostrato come il crinale eversivo si attraversi quasi sempre gradualmente, per accumulo di piccole normalizzazioni lessicali e programmatiche. Resta però da esaminare un ultimo tassello, che completa il quadro anziché aggiungervi una nota a margine: il terreno istituzionale su cui quell’accumulo attecchisce, e che ne condiziona la velocità, la resistenza incontrata, l’esito finale. Perché un programma discriminatorio non avanza mai nel vuoto: avanza tanto più agevolmente quanto più le istituzioni chiamate a controllarlo — il Parlamento, la magistratura, gli stessi partiti come corpi intermedi — risultino già indebolite, private della propria autonoma capacità di resistenza. È un tema che appartiene, a prima vista, a un capitolo diverso del diritto costituzionale, quello della forma di governo piuttosto che quello dei diritti fondamentali; ma i due capitoli, come si vedrà, sono più intrecciati di quanto la manualistica tradizionale lasci intendere.
Conviene partire da lontano, perché la vicenda che qui interessa non è propriamente italiana, ma appartiene a un processo storico più ampio, lento e faticoso, scandito da alcuni documenti normativi che ne rappresentano le pietre miliari. Anzitutto la Magna Charta Libertatum, il primo atto giuridico che codifica e protegge i diritti di libertà rispetto alle pretese del potere, firmata dal re Giovanni Senzaterra d’Inghilterra nel 1215 sotto la pressione d’un gruppo di nobili ribelli, e che sanciva il diritto alla libertà religiosa così come il principio d’eguaglianza e quello di venire giudicati attraverso un processo imparziale, salvo essere presto revocata, innescando la «guerra dei baroni». Poi, sempre in Inghilterra, la Petition of Rights del 1628, con un catalogo di libertà civili; l’Habeas Corpus Act del 1679, che stabilì il principio dell’inviolabilità personale e ne regolò le guarentigie; il Bill of Rights del 1689, con cui si posero limiti stringenti ai poteri del sovrano e si riconobbe l’autorità del Parlamento, formato attraverso libere elezioni. Infine, negli Stati Uniti e in Francia, le due grandi Dichiarazioni dei diritti, preziosa eredità del secolo dei lumi: nel giugno 1776 il Bill of Rights della Virginia, seguito presto da altri Stati nordamericani; nell’agosto 1789 la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, al culmine della Rivoluzione francese. Questi testi segnano il passaggio dallo Stato assoluto allo Stato liberale, dove trova spazio l’autonomia degli individui insieme alla tutela dei diritti fondamentali, affermando la centralità della rule of law, dell’impero del diritto, che vincola i governati non meno degli stessi governanti: come suol dirsi, in uno Stato di diritto non è più il re che fa la legge, bensì è la legge che fa il re. Nascono infine le prime Costituzioni scritte — quella americana del 1787, quella francese del 1791 — rendendo esigibili e concrete le loro garanzie giuridiche, perché la scrittura delle regole del gioco permette di verificarne l’osservanza, le espone allo sguardo di ciascun cittadino, le tira fuori dalle segrete stanze del potere. Come diceva Norberto Bobbio, «la democrazia è il potere del pubblico in pubblico».
Ma — e il discorso torna a toccare da vicino l’oggetto di questo lavoro — il potere è ritornato nelle salde mani del sovrano, sia pure sotto le vesti d’un presidente eletto: sfugge ai controlli di legalità, elude le garanzie costituzionali, s’accanisce contro chiunque osi dissentire; e questo fenomeno perverso, come ha osservato di recente il costituzionalista Michele Ainis in un pamphlet intitolato Fascismo bianco, si ripete nei medesimi Paesi che furono la patria delle libertà: gli Stati Uniti, la Francia, l’Inghilterra. E poi c’è l’Italia, con la sua Costituzione ferita, dove la democrazia si è trasformata — secondo la diagnosi di Ainis — in una «capocrazia», un regime in cui comanda il capo, e tutti gli altri restano zitti a obbedire.
A cominciare dalle assemblee parlamentari, che i Costituenti posero al centro del sistema: «centralità del Parlamento», s’usava dire fino agli anni Settanta del secolo scorso, per illustrare il sistema politico italiano. Ma il Parlamento è in crisi da decenni, e questa crisi ha ormai raggiunto il proprio punto terminale, investendo il mestiere stesso che fu chiamato a svolgere. Dice l’articolo 70 della Costituzione che la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere (art. 70 Cost.); aggiunge l’articolo 77 che il governo può sì adottare decreti con forza di legge, ma soltanto in casi straordinari di necessità e d’urgenza (art. 77 Cost.). Sennonché l’eccezione si è convertita in regola, e la regola, a sua volta, in eccezione: la produzione legislativa avviene quasi esclusivamente per decreto, mentre le leggi d’iniziativa parlamentare restano altrettante gocce nel mare — un abuso che, a forza di ripetersi, è diventato un uso. Il governo Meloni, insediatosi il 22 ottobre 2022 come primo esecutivo guidato da un’esponente postfascista, si è segnalato fin da subito per avere abusato dell’abuso: 15 decreti legge nei primi tre mesi — addirittura tre in un giorno solo, il 10 gennaio 2023 — un record nella storia repubblicana, superiore a quello di Draghi (12), di Renzi (10), del quarto governo Berlusconi (9). Openpolis ha calcolato 25 decreti legge deliberati nei primi sei mesi, a fronte di sole 5 leggi ordinarie licenziate dalle Camere nello stesso periodo: una media di 4,17 decreti al mese, il dato più alto delle ultime quattro legislature. Nei primi 15 mesi di governo mancavano ancora 316 norme d’attuazione dei decreti già emanati, mentre ogni decreto s’affolla di norme e d’aggettivi che lievitano ulteriormente durante la conversione parlamentare, fino a un aumento medio di 34 commi e 4340 parole per provvedimento — peggiorando una tendenza che dura ormai da tempo, come attesta l’Osservatorio sulla legislazione della Camera: i 61 decreti legge convertiti nel primo triennio della XVII legislatura contavano tre milioni e mezzo di caratteri; quelli convertiti nei primi tre anni della XVIII ne superano i cinque milioni e mezzo.
Quanto al voto finale, per lo più avviene sotto dettatura: l’esecutivo ha posto la questione di fiducia nel 55,8 per cento dei casi durante la XVIII legislatura, ma nella XIX anche di più, applicandola non solo ai decreti, bensì a tutti i provvedimenti più importanti, compresa la legge di bilancio — dovrebbe trattarsi d’uno strumento eccezionale, al pari dei decreti, tuttavia è ormai la regola: il governo Meloni ha esordito alla media di un voto di fiducia ogni 11 giorni, sommando 47 questioni di fiducia nei suoi primi 18 mesi, un altro record. Da qui uno scambio di ruoli che questo lavoro non può ignorare, perché è precisamente su di esso che si misura la tenuta reale, non soltanto proclamata, dell’ordine costituzionale: il potere esecutivo legifera, il potere legislativo esegue; del Parlamento rimane la parola, non la cosa. E si avvelena così la stessa democrazia italiana, per almeno tre ragioni, che vale la pena distinguere perché ciascuna investe un diverso presidio costituzionale: perché il Parlamento è l’unico luogo delle istituzioni dov’è rappresentata pure l’opposizione, oltre alla maggioranza di governo — se perde la voce, viene silenziato anche il dissenso, cioè proprio quella libertà di critica radicale e impopolare che l’articolo 21 della Costituzione, come si è visto più sopra, presidia contro ogni tentazione repressiva; perché il Parlamento è lo specchio del Paese, mentre l’esecutivo ne riflette soltanto una frazione; e perché le Camere deliberano con una discussione pubblica, mentre il Consiglio dei ministri decide in gran segreto — e quando decide, giacché l’officina dei decreti si trova piuttosto negli uffici legislativi dei ministeri, sono questi gli oscuri meccanici delle regole che i cittadini si trovano poi sul groppone. C’è infine un’ultima stortura, che lo stesso Ainis definisce «monocameralismo alternato»: una Camera discute, approva emendamenti, delibera sul testo; l’altra si limita a ratificarlo, perché non c’è più tempo, il tempo è scaduto. Sui decreti legge, che vanno convertiti entro 60 giorni dalla loro emanazione, il procedimento si prolunga in media per 42 giorni, ma una sola settimana presso la Camera che li esamina per ultima; sulla legge di bilancio succede anche di peggio, come mostra la manovra per il 2025, discussa con sedute diurne o a lume di candela nella commissione Bilancio della Camera, mentre all’aula è rimasta la scelta fra prendere o lasciare, e al Senato, cui la palla è poi rimbalzata, non è rimasto che prendere: dovrebbero decidere 600 parlamentari, con il monocameralismo di fatto la decisione spetta alla metà, ma se a decidere è la commissione contano i voti di 30 parlamentari appena.
Questioni formali, procedurali, burocratiche? No, è in gioco la democrazia. Giacché la forma è garanzia di libertà, diceva Piero Calamandrei — un monito che questo lavoro ha già in qualche misura anticipato, discutendo il principio di legalità e di tassatività che presidia il diritto penale — e giacché la democrazia stessa, in ultimo, è una modalità procedurale, una forma che conforma il nostro vivere civile. Se viene oltraggiata la legalità formale, soffre anche quella sostanziale; se la libertà dei parlamentari viene soffocata da un bavaglio, ciascuno di noi rimane imbavagliato; e se ogni votazione si trasforma in un applauso — con i listini bloccati alle elezioni, con la fiducia in Parlamento — tanto varrebbe abolire il voto, risparmiando tempo e denaro.
Questa deriva della democrazia italiana è stata indubbiamente favorita dalla crisi dei partiti, che merita di essere richiamata perché ne costituisce, a ben vedere, la premessa sociologica: un Parlamento debole non nasce dal nulla, nasce anche — se non soprattutto — dalla dissoluzione dei corpi intermedi che un tempo ne alimentavano la rappresentatività. Nel secondo dopoguerra oltre l’8 per cento della popolazione con più di quattordici anni era iscritta a un partito; oggi la percentuale viaggia sotto il 2 per cento. La Democrazia cristiana sommava più di 2 milioni di iscritti, distribuiti in un migliaio di sezioni; il Partito comunista arrivò a contarne 2 milioni e mezzo, con un numero di sezioni oscillante fra le 7.000 e le 16.000; il Partito socialista aveva dimensioni più ridotte, ma comunque di gran lunga superiori al consenso di cui godono i protagonisti della scena politica contemporanea: agli inizi degli anni Duemilaventi, i cinque partiti principali — Fratelli d’Italia, Partito democratico, Movimento 5 Stelle, Lega e Forza Italia — reclutano fra i 50.000 e i 150.000 iscritti ciascuno. Quest’onda di disaffezione è confermata anche dai pochi che contribuiscono al loro finanziamento: circa il 3 per cento dei contribuenti destina ai partiti il due per mille della propria imposta sul reddito, e sono appena 7.000 quanti effettuano donazioni liberali; mentre una rilevazione LaPolis dell’agosto 2024 segnala che il 56 per cento degli italiani ritiene che la democrazia possa tranquillamente fare a meno dei partiti.
Questa sfiducia si trasmette all’intero sistema politico e istituzionale, e da lì al sistema elettorale, intossicato dall’astensionismo: nei primi decenni della Repubblica si recava alle urne oltre il 90 per cento degli aventi diritto; oggi vi si presenta soltanto un elettore su due, quando va bene, con picchi negativi come le regionali in Emilia-Romagna del 2014 (37 per cento), le comunali a Roma del 2021 (40 per cento di votanti al ballottaggio), le regionali in Puglia del 2025, dove l’affluenza si è fermata al 41 per cento, oltre 14 punti in meno rispetto alla tornata precedente. Ne è colpita l’autorità del Parlamento, che ormai recita messa in una chiesa vuota di fedeli; ma il deficit di legittimazione popolare s’estende al governo, che ne rappresenta la proiezione: le politiche del 2022, che hanno portato alla formazione del gabinetto Meloni, hanno registrato l’affluenza più bassa fra i grandi Paesi dell’Unione europea, il 64 per cento, mentre il partito vincitore, Fratelli d’Italia, ne ha ottenuto il 26 per cento — una minoranza al potere, e un uomo, o una donna, al comando solitario, in quella che Ainis chiama, con formula efficace, una «partitocrazia senza partiti». Se un tempo i partiti celebravano congressi, si dividevano in correnti, si scontravano al proprio interno su programmi e non sulle persone — si votava la Dc, non Andreotti o Moro — nella seconda Repubblica la fiducia si è trasformata in un afflato individuale verso il leader: gli italiani hanno finito per votare Prodi o Berlusconi, e in seguito Meloni, non la sigla, mutevole come uno spot pubblicitario, che ne accompagnava il nome sulla scheda elettorale. Da qui il primato del governo sulle assemblee legislative, da qui un presidenzialismo di fatto. Ma la signoria dei capipartito s’estende agli eletti, oltre che agli elettori: in Italia sono i leader dei partiti, infatti, a decidere chi potrà sedere in Parlamento, effetto perverso delle liste bloccate, la cui applicazione dura dal 2005 pur nell’alternarsi delle leggi elettorali, sicché i partiti si sono trasformati in altrettante monarchie assolute, con un re attorniato da una corte, da una schiera di cortigiani.
Non sfuggirà, a questo punto, l’ironia lessicale che riconduce questa vicenda proprio al cuore del tema qui trattato. Nella legge elettorale n. 270 del 2005 — il Porcellum, di nome e di fatto — campeggia un duplice riferimento al «capo della forza politica» e all’«unico capo della coalizione»; eppure «capo politico» è un’espressione d’antan, che rievoca la legge fascistissima n. 2263 del 1925, con cui il presidente del Consiglio venne trasformato in «capo del governo». La Costituzione del 1947 è invece antifascista, quantomeno a leggere la sua XII disposizione transitoria e finale, già richiamata più sopra in questo lavoro a proposito dei limiti alla riorganizzazione del partito disciolto, che ripudia il fascismo per tutti i secoli dei secoli: sicché il lessico istituzionale del «capo» si è insediato nell’ordinamento repubblicano per vie tecniche e apparentemente neutre — la disciplina elettorale, la prassi della questione di fiducia — esattamente nel modo in cui queste pagine hanno già mostrato annidarsi lo sciovinismo del welfare, o la retorica della «reimmigrazione»: sotto le spoglie apparentemente innocue di una tecnicalità amministrativa.
L’indebolimento dei contropoteri repubblicani appena descritto — Parlamento depresso, potere giudiziario bastonato, sistema dei checks and balances che forgia lo Stato di diritto progressivamente azzerato — non è un fenomeno a sé stante, distinto dalla deriva verso i programmi discriminatori discussa nelle pagine precedenti: ne costituisce, piuttosto, il terreno di coltura, la condizione strutturale che ne agevola l’avanzata riducendo la resistenza istituzionale che l’ordinamento potrebbe altrimenti opporre. È un fenomeno per cui è stata proposta una definizione volutamente provocatoria, e tuttavia utile a fissarne i tratti: «fascismo bianco». Senza i moschetti e il fez, senza i Balilla né le grandi parate, ma con la stessa intenzione e i medesimi effetti: la formazione d’un pensiero unico, intollerante verso ogni idea non ortodossa. La differenza rispetto alle esperienze del passato è che questo fascismo bianco si manifesta in modo occulto, sotto mentite spoglie: è, se così si può dire, un fascismo gentile, che si traveste da sovranismo — altro termine ingannevole, per indicare il nazionalismo da cui scaturiscono le guerre — che s’ammanta del voto popolare, benché ottenuto con leggi elettorali discusse e con elezioni disertate dalla metà dei cittadini, che da quel voto estrae la propria legittimazione assoluta, rendendo illegittima l’azione degli organi di garanzia costituzionale, e che infine traduce quel poco di consenso in un comando, in un potere senza contropoteri.
Sennonché l’autoritarismo della società politica contagia la società civile, rendendola più intollerante, più cattiva: ne sono sintomo, per richiamare solo alcuni dei dati più allarmanti, i femminicidi ormai divenuti notizia quotidiana, la crescita dei casi di violenza sessuale, il maltrattamento dei minori — che nel 2025 ha raggiunto in Italia numeri record —, la radicalizzazione dell’odio online contro donne, persone omosessuali e disabili, l’impennarsi del sentimento negativo verso i musulmani, l’antisemitismo, che nel 2024 ha fatto registrare 877 episodi, quasi il doppio dell’anno precedente e mai così tanti dal dopoguerra. Una spiegazione, complementare a quella già offerta in queste pagine attraverso Arendt, Adorno e Horkheimer, Bauman, viene da un altro celebre studio dello stesso Adorno e dei suoi allievi, condotto all’università di Berkeley negli anni Quaranta del secolo scorso: l’avvento della «personalità autoritaria», un tipo umano forte con i deboli e debole con i forti, dunque razzista per vocazione più che per convinzione, che diventa un esercito quando la politica gli somministra parole d’ordine di militarizzazione dei conflitti e di criminalizzazione del diverso. Vi si aggiunge, sul piano sociologico, quella che Ulrich Beck ha definito la «società del rischio»: un’epoca in cui il rischio è diventato esso stesso merce, attraverso i prodotti finanziari derivati, e si estende ai rapporti di lavoro e alle relazioni familiari, generando una perenne incertezza sul futuro che si converte — come mostrano la crescita delle vendite di psicofarmaci e la diffusione dei disturbi d’ansia fra i più giovani — in pulsioni intolleranti e autoritarie: i cattivi umori della nostra modernità.
A questo si aggiunge, infine, l’esperienza digitale, che rinchiude ciascuno in un universo autistico, mandando in fumo la possibilità di rapportarci gli uni agli altri e d’aprirci al mondo esterno, poiché gli algoritmi che agiscono sul web tendono a proporci all’infinito le stesse fonti da cui già ci siamo alimentati — il fenomeno che si chiama, con formula ormai corrente, echo chamber, camera dell’eco — cosicché le informazioni circolano, ma a compartimenti stagni, in circuiti separati: una maggioranza degli italiani, secondo un’indagine Ipsos Doxa del novembre 2025, tende a confrontarsi solo con chi ha opinioni simili, mentre quasi la metà diffida dei media a meno che la notizia non provenga da fonti di cui già condivide l’orientamento. Da qui, infine, il fenomeno della post-truth — «post-verità», parola dell’anno 2016 secondo gli Oxford Dictionaries — che esprime l’irrilevanza dei fatti nella formazione dei processi cognitivi, e la disintermediazione, che ha messo in crisi tutti i gruppi sociali dei quali un tempo facevamo parte — la scuola, il quartiere, l’oratorio, la fabbrica, il partito — lasciando sulle strade un popolo senza identità collettiva, in una solitudine di massa che rende ciascuno più fragile e indifeso dinanzi agli abusi del potere: un potere che, specularmente, diventa esso stesso sempre più onnipotente, nella riaperta stagione degli imperi — Cina, Stati Uniti, Russia — e dei loro nuovi imperatori, mentre persino la pace è divenuta un bene effimero, esposto ai capricci del sovrano di turno e ripristinabile solo attraverso un atto di forza, non più attraverso il negoziato.
Non si tratta, sia chiaro, di rassegnarsi. La democrazia non è che una scheggia della storia — durante la corsa dei millenni i regimi dispotici ne costituiscono la regola, non l’eccezione — e tuttavia, come ammonisce lo stesso Ainis: non è possibile entrare in polemica con la realtà appena descritta, bisogna piuttosto aprire gli occhi. E non è nemmeno del tutto vero che si sia a mani nude: se una legge liberticida vieta le manifestazioni di dissenso, rimane pur sempre la resistenza passiva indicata da Gandhi; se un partito strizza l’occhio a regimi autoritari stranieri, resta la possibilità — modesta, ma non simbolicamente irrilevante — di negargli il voto. Serve, insomma, una «nuova Resistenza»: fatta di manifestazioni non violente, di obiezione di coscienza, di denuncia, non certo di fucili imbracciati sulle montagne; ma fatta, innanzitutto, del riconoscere il male là dove attecchisce, prima ancora che si traduca in atto normativo sindacabile. Forse nessuno, meglio di Italo Calvino, ha saputo indicare questa via, nella pagina conclusiva de Le città invisibili: «Due modi ci sono per non soffrirne. Il primo riesce facile a molti: accettare l’inferno e diventarne parte fino al punto di non vederlo più. Il secondo è rischioso ed esige attenzione e apprendimento continui: cercare e saper riconoscere chi e cosa, in mezzo all’inferno, non è inferno, e farlo durare, e dargli spazio». È, in fondo, la stessa vigilanza costituzionale che queste pagine hanno cercato di praticare: non la rassegnazione di chi accetta il crinale eversivo come un dato ormai acquisito, ma la ricerca ostinata — nel diritto positivo, nella giurisprudenza, nella cultura giuridica — di ciò che, in mezzo all’inferno, ancora non lo è, e merita di essere riconosciuto, difeso, fatto durare.
7. Conclusione
La risposta alla domanda iniziale è dunque articolata, e proprio per questo più solida di qualunque risposta univoca e sommaria. Una forza politica può, in linea di principio, proporre anche idee radicali e sottoporre al voto programmi incompatibili con molte scelte dell’ordinamento vigente: questo è, anzi, il segno di una democrazia viva, capace di ospitare al proprio interno il conflitto e la revisione. Ma non può pretendere che il voto renda costituzionali la discriminazione, la segregazione o l’espulsione collettiva; non può trasformare la maggioranza per sopprimere i diritti inviolabili; non può invocare la libertà di manifestazione del pensiero per coprire propaganda d’odio, istigazione alla violenza o organizzazioni aventi finalità discriminatorie. Il consenso elettorale, per quanto ampio, non è mai una fonte di legittimazione superiore alla Costituzione: ne è, semmai, subordinato, perché senza le regole costituzionali che ne garantiscono la libertà e l’autenticità nessun consenso elettorale sarebbe davvero degno di questo nome.
Il diritto costituzionale opera prima come limite all’esercizio del potere, fissando le condizioni di legittimità di ogni futura decisione politica prima ancora che essa venga presa; il diritto amministrativo impedisce che la pubblica amministrazione attui programmi contrari alla legge e ai diritti fondamentali, attraverso il controllo giurisdizionale sugli atti; il diritto penale interviene solo quando una condotta concreta integra una fattispecie tipica, nel rispetto dei principi di legalità, offensività e responsabilità personale, che ne segnano il confine estremo e più garantito. La difesa della democrazia non richiede di criminalizzare ogni opinione illiberale — sarebbe essa stessa, paradossalmente, una forma di illiberalità — ma di riconoscere con precisione il momento in cui l’opinione diventa progetto di discriminazione, il progetto diventa organizzazione e l’organizzazione si traduce in atti lesivi della persona. È una gradazione che richiede pazienza analitica, resistenza alla semplificazione, e la disponibilità a distinguere caso per caso, invece di affidarsi a categorie precostituite applicate meccanicamente.
Proprio perché questa gradazione esiste, e proprio perché il diritto penale interviene per definizione tardi — quando l’opinione si è già fatta organizzazione, e l’organizzazione condotta — la conclusione di questo lavoro non può essere di rassicurante equidistanza. I programmi politici che elaborano, anche solo in nuce, una gerarchia tra esseri umani, una cittadinanza a più velocità, un welfare riservato ai soli "autentici", un’espulsione collettiva mascherata da rimpatrio, restano, fino a prova contraria, nel perimetro della libertà costituzionalmente protetta; ma proprio per questo devono essere riconosciuti, nominati e criticati con la massima chiarezza per ciò che obiettivamente sono: manifestazioni che si collocano, con gradi diversi di prossimità, sul crinale pericoloso dell’eversione dell’ordine costituzionale, e non semplici opzioni fra le tante nel libero mercato delle idee politiche. La tolleranza giuridica che l’ordinamento deve loro, in assenza di una condotta tipica, non equivale — non deve mai equivalere — a un’indifferenza culturale o morale verso la loro traiettoria: è compito della cultura giuridica, prima ancora che del giudice penale, dire con chiarezza dove porta quella strada, senza attendere che la storia lo dimostri di nuovo.
La vera razionalità politica, per tornare al punto da cui si è partiti, non è la perfezione dell’apparato che esegue una decisione, non è l’efficienza del calcolo che collega mezzi e fini senza mai interrogarsi sulla legittimità di questi ultimi. È la capacità di sottoporre fini, mezzi e conseguenze al criterio della dignità universale, quel criterio che Kant aveva formulato tre secoli fa e che nessuna macchina burocratica, per quanto sofisticata, potrà mai sostituire. Un programma che tratta alcuni esseri umani come mezzi sacrificabili può essere coerente, disciplinato e persino popolare — la storia lo ha dimostrato con una chiarezza che non lascia spazio a dubbi — e proprio per questo deve essere giudicato, sul piano costituzionale, con il massimo rigore: non perché sia irrazionale nel senso più superficiale del termine, ma perché ha scelto di essere razionale nel modo sbagliato, mettendo la coerenza al servizio dell’ingiustizia anziché al servizio della persona. Ed è compito di ogni generazione, non una volta per tutte ma continuamente rinnovato, riconoscere quella differenza prima che sia troppo tardi per porvi rimedio. Anche di quella dei giuristi democratici.