Il ritorno al “diritto penale del privilegio” rappresenta un’involuzione culturale e normativa del sistema penale che richiede un’analisi critica approfondita, sia sul piano teorico, sia sul piano pratico. Con la suddetta espressione s’intende riferirsi a una fisionomia del diritto penale in cui la risposta punitiva dello Stato si orienta selettivamente verso le fasce sociali più vulnerabili, mentre le élite economiche e i detentori del potere politico o istituzionale hanno forme d’immunità ad hoc. Questo fenomeno è stato efficacemente descritto da Ferrando Mantovani e Luigi Ferrajoli, i quali definiscono questo modello come la compenetrazione penalistica dello Stato liberale in una versione in cui il privilegio è connesso al censo. Una sostituzione simbolica che implica la conservazione delle disuguaglianze attraverso strumenti giuridici sostanziali e processuali.
Dal punto di vista teorico, è opportuno chiarire preventivamente alcuni concetti fondamentali: per “privilegio” in questo scritto noi intendiamo non solo una condizione di vantaggio materiale, ma anche l’insieme di meccanismi istituzionali e simbolici che legittimano e riproducono tale vantaggio. L’attuale diritto penale del privilegio è un sistema che, pur mantenendo formalmente elementi procedurali tipici del processo penale, ne altera la funzione di garanzia e di tutela dei diritti fondamentali a favore di un utilizzo strumentale alla conservazione di assetti di potere. Le prospettive comparative mostrano come in diverse democrazie la marginalizzazione del ruolo del Parlamento, la primazia del potere esecutivo e l’indebolimento dell’indipendenza giudiziaria siano spesso accompagnati da inasprimenti punitivi selettivi, mentre sistemi che hanno investito in trasparenza, partecipazione civica e politiche sociali hanno ottenuto riduzioni durature della criminalità e mantenuto standard elevati di rispetto dei diritti fondamentali della persona umana
Per comprendere bene questa involuzione, abbiamo bisogno di delineare e approfondire alcuni elementi costitutivi, le loro manifestazioni empiriche, le implicazioni costituzionali e le possibili risposte normative e politiche.
In primo luogo, si assiste a una crescente depenalizzazione o a un trattamento indulgente dei reati economici e dei cosiddetti “colletti bianchi”: frodi societarie, corruzione, illeciti fiscali spesso ricevono risposte amministrative, sanzioni minori o iter processuali che ne riducono la rilevanza penale effettiva. Questa tendenza può manifestarsi attraverso l’utilizzo di strumenti come patteggiamenti privilegiati, prescrizioni accelerate, conversione di reati in illeciti amministrativi e insufficiente coordinamento investigativo internazionale per crimini finanziari complessi. Tali pratiche non solo attenuano la sanzione effettiva, ma producono uno stigma sociale differenziato che rafforza la percezione d’impunità.
In secondo luogo, si osserva l’introduzione di tutele privilegiate per le forze dell’ordine e per apparati statali, che si traduce in una narrazione pubblica dello Stato come autorità forte, capace di legittimare misure repressive contro comportamenti di protesta sociale. Ciò si concreta in normative che ampliano i poteri discrezionali degli organi repressivi, in meccanismi d’indennità per atti illeciti commessi in servizio e in procedure disciplinari interne deboli. Il risultato è una rappresentazione solo simbolica della forza pubblica quale monopolista della coercizione, il che può favorire l’uso punitivo verso soggetti marginalizzati.
In terzo luogo, il processo penale è sovraccaricato di garanzie formali sempre più artefatte e complesse che, nella pratica, rimangono accessibili solo a chi ha risorse culturali ed economiche per usufruirne efficacemente. La crescente tecnicizzazione del diritto processuale penale, la moltiplicazione di gradi di giudizio e di strumenti difensivi efficaci ma costosi, produce una disuguaglianza di azione che avvantaggia la difesa privata a scapito del diritto di difesa pubblico. Ciò si traduce in un accesso differenziato alla tutela giurisdizionale e in un’effettiva diseguaglianza di facoltà tra imputati.
Tali dinamiche teste analizzate generano effetti concreti e misurabili sulla società e sull’affidabilità del sistema giuridico. Sul piano empirico, studi comparatistici evidenziano una correlazione tra politiche criminali selettive e peggioramento della fiducia nelle istituzioni giudiziarie, con incrementi nelle percezioni d’ingiustizia e discriminazione. Indicatori utili per misurare il fenomeno includono: variazioni nell’uso di misure cautelari, percentuale minima di reati economici che giungono a una condanna effettiva, numero e tipologia di procedimenti amministrativi sostitutivi del processo penale e dati sulla fiducia istituzionale raccolti da rilevazioni sociologiche. Dati empirici, in diversi ordinamenti europei, mostrano come l’aumento dell’uso di decreti d’urgenza per reati di ordine pubblico, la crescita di fattispecie incriminatrici indeterminate e l’escalation delle pene per reati “di strada” siano spesso accompagnati da stagnazione o diminuzione degli investimenti in politiche di prevenzione sociale.
Il diritto penale del privilegio è inoltre discriminatorio nella sua destinazione dei soggetti puniti: la repressione tende a colpire chi vive nel disagio sociale, gli irregolari, i dissenzienti, i protestanti, gli studenti e i migranti. Quest’orientamento emerge non soltanto dalle leggi e dai decreti, ma anche dalle pratiche di polizia — quali controlli etnici, profilazione geografica, impiego selettivo di misure cautelari — e dalle strategie processuali orientate a soluzioni rapide e visibili contro la microcriminalità, mentre reati economici sistemici restano soggetti a indagini meno incisive e a soluzioni sempre più di frequente negoziali. Un esempio concreto è l’intensificazione dell’uso di misure cautelari per i reati di microcriminalità rispetto a un più cauto impiego di misure analoghe per reati connessi a reti finanziarie e corruttrici complesse.
Sul versante costituzionale, questo modello involutivo contrasta innanzitutto con i principi di uguaglianza e di ragionevolezza delle sanzioni, pilastri delle Costituzioni repubblicane e degli ordinamenti di matrice liberale e solidaristico sociale. La concentrazione del potere esecutivo, la possibile riduzione dell’indipendenza della magistratura e la politicizzazione degli organi di controllo giudiziario collegano il profilo punitivo selettivo a una strategia più ampia di riorganizzazione del potere. Questa dinamica rende necessario valutare non solo gli effetti sul singolo processo penale, ma anche importanti ricadute sulla separazione dei poteri, sul controllo democratico e sulla tutela dei diritti fondamentali della persona umana.
I sostenitori di una maggiore severità della sanzione penale sostengono spesso che misure repressive rispondono all’insicurezza percepita e che la certezza della punizione genera deterrenza. La letteratura penalistica e criminologica comparata e le evidenze empiriche, invece, suggeriscono che le politiche efficaci per la riduzione della criminalità includono, in primis, misure di prevenzione sociale, investimenti nell’istruzione, politiche sociali d’inclusione economica e riforme procedurali volte a garantire lavoro ed equità sociale. In molti casi, politiche meramente repressive producono effetti limitati o temporanei e aggravano ancor di più le disuguaglianze, alimentando cicli di marginalizzazione e di recidiva. È necessario pertanto sottoporre a verifica empirica la relazione tra severità punitiva e riduzione della criminalità, distinguendo tra deterrenza percepita e deterrenza effettiva misurabile.
Dal punto di vista delle soluzioni normative e politico-criminali, si rendono necessarie linee d’intervento articolate e coerenti. La creazione e la revisione di fattispecie incriminatrici ha bisogno di alcuni principi fondamentali inderogabili. In primo luogo, bisogna introdurre norme chiare, determinate e orientate al perseguimento del vero danno sociale, evitando l’ampia indeterminatezza che genera incertezza tra cittadini e operatori del diritto. In secondo luogo, occorre rafforzare la parità di accesso alle garanzie processuali attraverso misure di assistenza legale pubblica adeguata, finanziamento della difesa, servizi di consulenza legale per fasce vulnerabili e semplificazione procedurale che riduca il vantaggio di chi può permettersi una difesa privata costosa. In terzo luogo, promuovere trasparenza e responsabilità nelle indagini e nelle operazioni di polizia mediante organismi di controllo indipendenti, obblighi di pubblicazione dei dati operativi e sanzioni efficaci per abusi e illegittimità. Infine, tra le azioni più importanti restano gli investimenti in politiche sociali di prevenzione, l’inclusione e sostegno per le aree più colpite da disagio sociale. La prevenzione strutturale è spesso più efficace e molto meno costosa di misure repressive retroattive.
In conclusione, il fenomeno del diritto penale del privilegio costituisce un vero e proprio vulnus per la legittimità costituzionale, per la coesione sociale e per la qualità della democrazia. È fondamentale rimanere saldamente sul fronte dei principi liberali e democratici, nonché dei valori dell’Illuminismo e dell’umanità nel campo del diritto penale. Ciò implica il promuovere un sistema giuridico che garantisca l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, la proporzionalità delle sanzioni, la trasparenza procedurale e la protezione effettiva contro abusi e discriminazioni da parte del potere. Solo attraverso politiche integrate che coniughino tutela dei diritti, prevenzione sociale, riforme delle prassi istituzionali e strumenti di controllo sarà possibile contrastare l’ulteriore e possibile involuzione del diritto penale del privilegio e preservare la legittimità costituzionale e la coesione sociale nel lungo periodo.