Diritto penale e genere. La riforma delle fattispecie incriminatrici alla luce dei Gender Studies ^*

1. Premessa

L’ASGGE–APS – Associazione Studi Giuridici di Genere – Associazione di Promozione Sociale – riunisce giurist* che si confrontano sul rapporto tra genere e diritto a partire da diverse prospettive professionali (in particolare l’accademia, la magistratura e l’avvocatura) e disciplinari (diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto privato, diritto del lavoro e diritto internazionale; filosofia del diritto, argomentazione giuridica, teoria del diritto e sociologia del diritto).

L’obiettivo dell’associazione è partecipare al dibattito pubblico sul rapporto tra diritto e genere nelle sue plurali declinazioni; ambiti cruciali nella realtà sociale, a questo proposito, sono individuabili nella violenza maschile contro le donne, negli stereotipi di genere, nell’omo-lesbo-bi-transfobia, nel riconoscimento giuridico delle persone queer e non binarie, nel contrasto ai processi discriminatori. 

L’articolo che segue, curato da Rosaria Pirosa, ricercatrice in Filosofia del diritto e avvocata del foro di Prato, e da Fabrizio Filice, giudice del Tribunale di Milano, intende restituire lo scambio di idee che ha avuto corso all’interno dell’associazione con riguardo a due questioni di attualità cogente: la recente e controversa introduzione del delitto di femminicidio nel Codice penale italiano e i percorsi di riforma del delitto di violenza sessuale. 

2. L’introduzione del delitto di femminicidio: profili di criticità e riflessi sistemici 

La legge n. 181 del 2 dicembre 2025 ha introdotto nel Codice penale, all’articolo 577-bis, il delitto di femminicidio, il quale punisce con la pena dell’ergastolo «chiunque cagiona la morte di una donna quando il fatto è commesso come atto di odio o di discriminazione o di prevaricazione o come atto di controllo o possesso o dominio in quanto donna, o in relazione al rifiuto della donna di instaurare o mantenere un rapporto affettivo o come atto di limitazione delle sue libertà individuali».

L’introduzione di una fattispecie di reato, autonoma rispetto a quella di omicidio, al fine di sanzionare, in termini corrispondenti all’omicidio aggravato, gli omicidi delle donne che ineriscano a contesti di violenza di genere o nelle relazioni personali strette, è stata oggetto di un acceso dibattito presso l’opinione pubblica e la dottrina penalistica. Nella specie, la gran parte delle posizioni dottrinali hanno manifestato un marcato dissenso rispetto alla nuova fattispecie, ascrivendo la neo-introdotta norma ad un esempio di diritto penale simbolico e non riconoscendole una funzione all’interno dell’ordinamento, ma soltanto un fine di carattere propagandistico.

La diversità degli orientamenti e a tratti anche l’asprezza del confronto sembrano però avere avuto un riflesso favorevole sul processo legislativo: una prima proposta (DDL 1433 del 2025), caratterizzantesi per la formulazione incerta, improntata al formante simbolico – ravvisante la specialità del femminicidio esclusivamente nel sesso femminile della vittima, senza rappresentarne il sottotesto di oppressione e la subalternità di genere – è stata superata, infatti, da una seconda versione (DDL 2528 del 2025), il cui vaglio risulta utile entro il terreno di una riflessione non meramente monodisciplinare. L’esperienza giuridica, in altri ordinamenti, dimostra, infatti come il legal drafting risponda con maggiore efficacia alle istanze di regolazione sociale ove recepisca le conquiste del dibattito scientifico specialistico rilevante per le materie normate.

Nel testo del predetto disegno di legge, il riferimento alla persona offesa come donna assume una valenza nient’affatto biologica o essenzializzante, ma propriamente idonea a cogliere la matrice strutturale, sociale e culturale della violenza di genere, attraverso gli espliciti riferimenti a) all’atto di odio o di discriminazione; b) all’atto di prevaricazione; c) all’atto di controllo, possesso o dominio; d) al rifiuto della persona offesa di instaurare o mantenere un rapporto affettivo; e) alla limitazione delle libertà individuali della persona offesa.

All’interno di una prospettiva giusfilosofica e di teoria politica, la legge n. 181 del 2 dicembre 2025 sollecita certamente una riflessione concertata tra attori istituzionali, enti associativi e singoli operatori sul riconoscimento della “prospettiva di genere” nel diritto penale e, pertanto, nel campo dell’elaborazione della risposta giuridica ai fatti sociali. 

Entro la distinzione tra una censura delle scelte di politica giudiziaria e la disamina tecnica del recentissimo intervento normativo, risulta, infatti, cruciale focalizzare lo sguardo sullo specifico campo della relazione tra diritto penale e genere e, in questa direzione, è opportuno volgere lo sguardo a un principio giuridico che ha sorretto le legislazioni codicistiche, quello della pretesa irrilevanza delle caratteristiche soggettive dell’individuo di fronte alla legge penale. 

La nuova disciplina in materia di femminicidio, per la prima volta, supera tale principio, contraddistinguendosi, invero, per un intento sistemico e per una pretesa di organicità. La proposta legislativa approvata non si limita all’introduzione del reato di femminicidio, ma introduce altresì, sotto il profilo sostanziale, un’aggravante speculare anche per gli altri reati violenti che siano commessi in danno delle donne e che siano leggibili entro una prospettiva di genere e, sotto il profilo processuale, stabilisce specifiche misure di rafforzamento dei diritti di protezione, di informazione e di partecipazione al processo delle vittime dei reati.

La neutralità della legge rispetto alle caratteristiche soggettive dell’individuo individua un concetto di ascendenza illuministica che si riconduce all’affermazione dell’eguaglianza formale e che, pertanto, si colloca in un orizzonte teorico-giuridico nel quale la revisione del principio di parità di trattamento, quale passaggio verso l’eguaglianza sostanziale, non aveva ancora fatto ingresso. Uno dei corollari “penalistici” di tale idea si rinviene nella neutralità, rispetto al genere, delle fattispecie incriminatrici di condotte omicidiarie e violente. 

Il “dogma” della neutralità formale, anche in ragione del contributo prestato dalle rivendicazioni femministe, dai Feminist Studies, dal femminismo giuridico e dalle associazioni impegnate nella tutela delle donne vittime di violenza e discriminazione, non ha mostrato sufficiente tenuta alla prova dei “fatti sociali”. Tecniche di sessuazione presenti nella legge e nel discorso politico hanno assunto la subalternità del genere femminile rispetto a quello maschile come un fondamento dell’organizzazione sociale e l’eguaglianza formale come l’involucro di “discriminazioni istituzionali”.

Per quanto la legge n. 181 non metta ancora in discussione l’ordine di genere nella sua interezza, caratterizzandosi per una “selettività” dell’incriminazione che tralascia fenomenologie discriminatorie e violente egualmente basate sull’oppressione di genere, come l’omo-lesbo-bi-transfobia e la violenza contro le persone queer e non binarie, non può negarsi che essa segni una progressione. Tale intervento normativo, infatti, “spezza” la neutralità di genere della legge penale e struttura il femminicidio, così come gli altri reati violenti cui accede l’aggravante “specchio”, come fatti di reato originanti da stereotipi di genere in danno delle donne.

Stereotipi culturali che generano comportamenti fenotipici comuni, ravvisabili nella violenza fisica, verbale, psicologica, sessuale, economica e politica trovano spazio, nella parte precettiva della fattispecie, grazie a un buon uso della tecnica legislativa di tipo descrittivo. Detto favorevole utilizzo, invero, pone al centro, con linguaggio giuridico corretto, la descrizione dei principali indici di una situazione, a monte, di violenza di genere che ha generato, a valle, la condotta omicidiaria o violenta.

L’atto di odio o di discriminazione, l’atto di prevaricazione, l’atto di controllo, il possesso e il dominio, così come il rifiuto della persona offesa di instaurare o mantenere un rapporto affettivo e la limitazione delle sue libertà individuali, costituiscono, infatti, riferimenti molto chiari alla dinamica socioculturale stereotipata che si pone alla base della violenza di genere e che si estrinseca, proprio, in atti di discriminazione, di prevaricazione, di controllo, quando non di vero e proprio possesso e dominio, o comunque in atti di limitazione delle libertà individuali della persona offesa, nella maggior parte dei casi originanti dal suo rifiuto di accettare la propria sub-valenza in ambito relazionale e/o familiare. 

Il focus del bene giuridico tutelato dalla nuova fattispecie si indirizza sull’esistenza delle donne oltreché sulla vita dell’essere umano, interessando non soltanto la dimensione statica di conservazione del bene della vita, ma anche la dimensione dinamica dello sviluppo della personalità e di una piena progettualità esistenziale, da esercitarsi in condizioni di eguaglianza sostanziale.

Il reato di femminicidio pare così riconciliarsi con un’ermeneutica costituzionale evolutiva dell’eguaglianza, che trae linfa dalla prospettiva di genere e che, quindi, struttura l’istanza egualitaria non soltanto “in termini negativi”, mediante il riferimento alle norme antidiscriminatorie e solidaristiche di cui agli articoli 2 e 3 della Carta fondamentale, ma anche “in termini positivi”, per il tramite degli articoli 29 e 37 Cost., in cui la nominazione della differenza femminile apre ad un principio espresso di non subordinazione del genere femminile a quello maschile. 

La legge n. 181 del 2 dicembre 2025 offre quindi all’interprete un tracciato ermeneutico che si incentra sulla considerazione delle dinamiche che fanno capo alla subalternità di genere e che, dunque, vi si pongono alla base, promuovendone la comprensione sociologica come un passaggio centrale nell’evoluzione della risposta giuridica. 

La nuova disciplina pone una sfida importante e complessa per la cultura giuridica italiana, tradizionalmente reticente ad accogliere nello specialismo giuridico un approccio interdisciplinare e ad adottare la prospettiva di genere nella lettura e nella trattazione dei casi concreti. Prova ne siano, da un lato, la levata di scudi dell’accademia penalistica tradizionale contro la neo-introdotta fattispecie e, dall’altro, le prevedibili resistenze emerse già sul terreno dell’applicazione della norma.

Emblematico, al riguardo, risulta il recente caso di Ventimiglia, nel quale il Giudice per le Indagini Preliminari – nel convalidare, con ordinanza del 12 gennaio 2026, l’arresto e nell’applicare la custodia cautelare a un uomo gravemente indiziato di avere tentato di uccidere la moglie dopo avere scoperto che questa si prostituiva – ha ritenuto di imporre, già nella fase cautelare, una riqualificazione del fatto da femminicidio a omicidio tentato, così disapplicando la nuova fattispecie e valorizzando a contrario il formante di genere in essa insito. 

In particolare, atteso che la fattispecie dell’art. 577-bis c.p., come evidenziato, viene integrata quando, tra le altre ipotesi (non ritenute nel predetto caso sussistenti), il fatto omicidiario è commesso come atto di limitazione delle libertà individuali della vittima, il giudice ha ritenuto di dover sancire che l’esercizio della prostituzione non costituisca espressione di una libertà individuale della persona quando la stessa è coniugata, giacché, in costanza di matrimonio, marito e moglie sono tenuti a obblighi di rispetto e fedeltà reciproci. Pertanto, all’interno del rapporto di coniugio, la donna non sarebbe “libera” di prostituirsi e di conseguenza la sua uccisione, anche tentata, motivata in ragione dell’esercizio della prostituzione, non integrerebbe il femminicidio, bensì l’ipotesi generale di omicidio.

Appare evidente il pericolo insito in questo tipo di argomentazioni, emblematiche della persistente tendenza ad introdurre una precomprensione culturale da parte dell’organo giudicante nel procedimento decisorio. L’ingresso di convincimenti personali di tenore culturale o etico nella cognizione e nella decisione giudiziale, invero, appare in contrasto con i principi affermati dalla Corte EDU nella sentenza J.L. contro Italia del 27 maggio 2021, leading case nel percorso di riconoscimento della rilevanza giuridica dello stereotipo di genere sancito dalla giurisprudenza sovranazionale.

Se quella di prostituirsi sia o meno una libertà individuale e soprattutto se ciò possa farsi dipendere dall’assunzione dello status coniugale, è questione ascrivibile al campo della morale o delle “morali”: la fattispecie di femminicidio non richiede al giudice di inoltrarsi in questo tipo di disquisizioni, le quali, ove sganciate da una solida base teorico-filosofica – non destinata a rinvenire nello specialismo giuridico di ambito penalistico il proprio banco di elaborazione – rischierebbero di tradursi nella reiterazione di stereotipi e luoghi comuni. 

Ciò che propriamente la fattispecie richiede, e invero a impone, al giudice è il dovere di accertare che la condotta femminicidiaria sia scaturita come reazione all’esercizio, da parte della vittima, di una propria libertà individuale – qual è certamente l’esercizio della propria autodeterminazione sessuale – non conferendo la previsione in discussione all’organo giudicante anche la facoltà di esprimersi attraverso una valutazione valoriale relativa a qualsivoglia libertà.

È appena il caso di sottolineare che, diversamente opinando, la medesima logica potrebbe essere applicata anche al caso in cui la condotta femminicidiaria scaturisca da un tradimento della vittima o dalla sua decisione di porre fine al rapporto affettivo e coniugale, potendo essere parimenti ritenute tali condotte astrattamente incompatibili con gli obblighi derivanti dal matrimonio. 

Il caso richiamato risulta rilevante al fine di marcare come l’introduzione della norma sul femminicidio ingaggi soltanto un frammento delle politiche pubbliche il cui cruciale territorio di intervento risulta, invece, la promozione dell’eguaglianza di genere come principio fondativo della formazione culturale, scolastica, accademica e professionale. In assenza di un’educazione alla decostruzione degli stereotipi di genere che permei l’istruzione primaria e secondaria e in mancanza di un’adeguata formazione professionale nella magistratura, nell’avvocatura e nel personale di polizia giudiziaria, non è postulabile un cambiamento effettivo nella mentalità sociale e nella risposta giuridica. 

Da ultimo, occorre valorizzare la possibile lettura del nuovo corso normativo in senso vittimologico: mentre un’opzione penalistica come quella tradizionale, impermeabile alle ragioni e ai bisogni costitutivi delle vittime della violenza e incentrata sulla punizione ex-post degli autori di reato, non traduce alcuna forma di tutela per le soggettività rilevanti, la diversa opzione vittimaria elegge la vittima a effettivo soggetto di diritto della vicenda penale e apre l’agire istituzionale a una più ampia responsività. Tale transizione risulta un passaggio importante verso l’emancipazione da una prospettiva eminentemente sanzionatoria, convergente sull’esito di riconfigurare il focus dell’azione istituzionale entro una logica di prevenzione.

Si aggiunge, infatti, che la legge vigente in materia di femminicidio esclude un contributo nella direzione di emendare l’orientamento “panpenalistico” e rigoristico del sistema giuridico italiano, imperniato sulla centralità della custodia cautelare in carcere e della pena detentiva. A tal riguardo, appaiono emblematiche le esperienze di altri ordinamenti che, a partire da una giurisprudenza costituzionale evolutiva, hanno promosso un approccio “rights-based” e che hanno tematizzato a livello legislativo la prospettiva di genere nel diritto, prevedendo specifiche policy choices al fine di arrestare e prevenire le condotte violente e gli eventuali processi di escalation.

In questa direzione, si collocano i protocolli di risk assessment, ancora sconosciuti al sistema giuridico italiano, rispetto ai quali, invece, in linea esemplificativa, il Canada ha assunto un ruolo pioneristico adottando modelli di intervento riconosciuti a livello internazionale, come il S.A.R.A. (Spousal Assault Risk Assessment) e l’O.D.A.R.A (Ontario Domestic Assault Risk Assessment).

Un itinerario che abbia come obiettivo l’evoluzione del diritto penale ma, in senso più ampio, un percorso che miri a rinvenire soluzioni in territori diversi dall’ambito penalistico impone una comprensione pluridisciplinare che non riduca il diritto a mera modalità di intervento, ma lo restituisca alla sua funzione di strumento di comprensione dell’intersoggettività umana e alla sua natura “costitutiva” oltreché alla sua portata regolativa. 

3. Le prospettive di riforma del delitto di violenza sessuale 

La complessità di un percorso di allineamento del diritto positivo alla “prospettiva di genere” si ritrova, per altro verso, nel dibattito in corso sulle prospettive di riforma del delitto di violenza sessuale, attualmente previsto all’articolo 609-bis del Codice penale. 

È acquisizione consolidata che le fattispecie di violenza sessuale del tipo di quella attuale, imperniate sulla “costrizione” della persona offesa a “subire” atti sessuali mediante violenza, minaccia o abuso di autorità, non siano intrinsecamente adeguate a proteggere tutte le vittime di violenza sessuale in quanto, nell’aderire testualmente a un modello di tipo “costrittivo”, corrono il rischio escludere dal perimetro di applicazione le ipotesi, molto diffuse e in allarmante crescita, nelle quali la violenza sessuale consiste, piuttosto, in una condotta sessuale realizzata unilateralmente dall’autore del reato senza il consenso della persona offesa. 

La casistica restituisce una molteplicità di situazioni in cui ciò può verificarsi: dai casi, frequenti in particolare nell’esperienza giovanile, in cui la persona offesa si trova in uno stato di alterazione dovuto all’assunzione di alcol o sostanze stupefacenti – ed è quindi incapace di esprimere un libero consenso nel momento in cui il soggetto agente instaura il rapporto sessuale – alle ipotesi di violenza sessuale di gruppo, nelle quali appaiono piuttosto ricorrenti le situazioni in cui la vittima viene indotta a isolarsi dai propri amici e a recarsi in un contesto privo di protezione, nel quale, trovandosi esposta e intimidita, non riesce a reagire nel momento in cui i suoi aggressori iniziano e consumano il rapporto sessuale. 

L’inadeguatezza strutturale del paradigma “costrittivo” a dare copertura alla reale estensione della casistica in tema di violenza sessuale ha generato un dibattito sulle prospettive di riforma della relativa fattispecie di reato. Tale istanza riformatrice, che viene anche dalla società civile, ha individuato una possibilità di avanzamento della tutela soggettiva nell’introduzione, in luogo di quello “costrittivo”, del paradigma c.d. “consensuale” della violenza sessuale, nel quale il focus della fattispecie incriminatrice si incentra non solo sulla costrizione violenta della vittima a subire atti sessuali, ma anche sull’assenza di un suo libero consenso all’atto. 

Una spinta propulsiva rispetto all’adozione del modello “consensuale” in Italia si rinviene nelle scelte legislative adottate in molti sistemi giuridici esteri; oltre alla già citata federazione canadese, diciassette sono gli Stati all’interno dell’Unione europea ad avere approvato discipline normative in materia di violenza sessuale basate sul consenso. 

In tale direzione e nel solco di quella che in Italia sembrava “l’onda lunga” dell’introduzione del delitto di femminicidio, era stata raggiunta, all’interno del Legislativo, un’intesa tra maggioranza e opposizioni confluita in una proposta legislativa di modifica dell’articolo 609-bis del Codice penale, per l’appunto improntata al principio consensualistico. 

Il progetto che aveva unito le parti politiche, già approvato dalla Camera, prevedeva che: «Chiunque compie o fa compiere o subire atti sessuali ad un’altra persona senza il consenso libero e attuale di quest’ultima è punito con la reclusione da sei a dodici anni. Alla stessa pena soggiace chi costringe taluno a compiere o a subire atti sessuali con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità ovvero induce taluno a compiere o a subire atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica o di particolare vulnerabilità della persona offesa al momento del fatto o traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona».

L’accordo sul testo citato è però successivamente venuto meno in ragione di un contrasto insorto nella maggioranza e, pur dopo l’approvazione alla Camera, l’originaria formulazione è stata significativamente modificata in una nuova versione attualmente all’esame della Commissione giustizia del Senato, la quale reca il seguente precetto: «Chiunque, contro la volontà di una persona, compie nei confronti della stessa atti sessuali ovvero la induce a compiere o subire i medesimi atti è punito con la reclusione da sei a dodici anni. La volontà contraria all’atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso. L’atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso».

Nonostante entrambe le proposte di legge, la precedente (poi abbandonata) e l’attuale, siano inquadrabili, dal punto di vista testuale, come declinazioni del modello “consensuale” o meglio di un modello che potremmo definire misto “costrittivo-consensuale”, emerge però una radicale differenza di impostazione tra le due formulazioni. Mentre la prima proposta, infatti, incentrava la condizione di tipicità del fatto sul compimento di atti sessuali con una persona senza il suo consenso libero e attuale, la seconda proposta individua tale condizione di tipicità nel compimento di atti sessuali con una persona in presenza di una espressa, e quindi riconoscibile, volontà contraria di quest’ultima. 

Si prevede, inoltre, che detta volontà dovrebbe essere valutata «tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso», utilizzando una formula invero piuttosto oscura e ambigua, che non pare confrontarsi adeguatamente con l’obbligo costituzionale di chiarezza e di precisione del precetto penale, in base al quale i presupposti di applicazione della disposizione incriminatrice devono essere enunciati in modo chiaro e inequivoco, non sottintesi o adombrati.

In ogni caso, nonostante l’uso di un linguaggio obiettivamente poco chiaro, sembra emergere che se non lo scopo, quantomeno l’effetto della nuova formulazione possa essere quello di onerare la vittima della prova di avere manifestato un dissenso espresso all’atto sessuale, lasciando invece agli imputati il ricorrente argomento difensivo di avere “presunto” il consenso della vittima, anche ove questo non sia mai stato manifestato neppure in forma tacita. 

L’esito realizzato dal testo in commento sarebbe quindi, con tutta probabilità, quello di una regressione “normo-tipica” verso lo stereotipo dell’uomo predatore sessuale, al quale non può essere “per natura” impedito di aggredire la preda, potendosi soltanto pretendere che egli si fermi ove gli si richieda a gran voce di farlo.

Un rischio “ermeneutico” ‒ che è al contempo un rischio di “ingiustizia ermeneutica” per le vittime di violenza ‒ che non è emendato nemmeno dalla seconda parte della fattispecie, nella quale si prevede che: «l’atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso».

Tale precisazione, infatti, ricorre parimenti a un linguaggio molto vago e non chiarisce, ad esempio, se lo stato di alterazione determinato da alcol o stupefacenti metta la persona che ne è affetta nell’impossibilità di prestare un valido consenso all’atto sessuale, indipendentemente dalla volontarietà nell’assunzione delle sostanze. Il linguaggio adottato nella disposizione, servendosi di formule aspecifiche (quali «a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità, nelle circostanze del caso concreto») apre inevitabilmente una breccia legislativa ad argomentazioni stereotipate che assumono la legittimità di approcci sessuali anche molto invasivi, agiti dal soggetto agente unilateralmente e in assenza del consenso della persona offesa, ribaltando su quest’ultima, mentre si trova in quella situazione, l’onere di opporre al soggetto agente un dissenso esplicito e da lui chiaramente riconoscibile e, nella successiva sede processuale, l’onere di provare di avere opposto un dissenso espresso, manifesto e riconoscibile. 

In ambito processuale, all’esito di gravare la vittima dell’onere di provare un dissenso esplicito all’atto sessuale, potrebbe corrispondere la reviviscenza di una prassi di controesami difensivi nei quali la vittima viene deliberatamente esposta nella sua vita privata al fine di ricercarvi le tracce di un suo possibile consenso “presunto” o comunque “presumibile”, così rimettendo in discussione l’acquisizione del divieto di “vittimizzazione secondaria” nell’esame della persona offesa, il quale divieto, anch’esso elaborato dal c.d. gender mainstreaming euro-unitario, dopo un lungo cammino dottrinale e giurisprudenziale, è stato recepito dalla giurisprudenza nazionale (se veda, tra le più recenti, Cassazione Sez. 3, n. 8648 del 11/01/2024, Rv. 285969 – 01) e, ultimamente, anche dal “diritto positivo”, con la già citata legge n. 181 del 2 dicembre 2025, la quale ha introdotto, all’articolo 499 del Codice di procedura penale, il comma 6-bis, secondo il quale: «quando si procede per i delitti previsti dall’articolo 362, comma 1-ter (i.e. i reati di c.d. “Codice rosso”, comprensivi delle principali fattispecie di violenza di genere, tra le quali i maltrattamenti, lo stalking e, appunto, la violenza sessuale) il presidente assicura che le domande e le contestazioni siano effettuate in modo tale da evitare l’esposizione della persona offesa esaminata come testimone a lesioni della dignità e del decoro e a ogni altra forma di vittimizzazione secondaria».

È stato inoltre osservato dalla pressoché totalità delle agenzie specialistiche che operano a tutela delle vittime di violenza sessuale che l’elezione della riconoscibilità del dissenso della persona offesa a elemento costitutivo della fattispecie sottende inevitabilmente l’idea del myth rape, secondo cui l’assenza di un comportamento espressamente dissenziente da parte della vittima rende “conseguenza naturale” ‒ e, in ogni caso, priva di rilevanza penale ‒ la lesione della sua libertà sessuale e della sua dignità personale. 

In questo modo, però, c’è il concreto rischio che il passaggio dall’attuale modello “coercitivo” a un modello di impronta “consensuale” si traduca in una eterogenesi dei fini, finendo per ottenere un effetto regressivo rispetto allo standard di tutela delle vittime di violenza sessuale che è stato raggiunto e consolidato attraverso l’ermeneutica della fattispecie vigente. 

Deve infatti rilevarsi come in tale direzione sia intervenuta, da ultimo, la sentenza della Corte di cassazione, Sezione terza, n. 3654 del 2026, la quale contiene un vero e proprio “decalogo interpretativo” della vigente fattispecie di violenza sessuale e offre un compendio dei princìpi e dei criteri esegetici rilevanti in materia. 

In particolare, la sentenza afferma che integra l’elemento oggettivo del reato di violenza sessuale non soltanto la condotta invasiva della sfera della libertà e integrità sessuale altrui realizzata in presenza di una manifestazione di dissenso della vittima, ma altresì quella realizzata in assenza del suo consenso. Al contrario, l’esimente “putativa” del consenso dell’avente diritto non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in quanto la mancanza del consenso costituisce un requisito esplicito della fattispecie (in quanto, comunque, insito nel concetto di “costrizione”, che include inevitabilmente l’assenza di consenso della persona che sta subendo l’atto), sì che l’errore sul dissenso si sostanzia in un errore inescusabile sulla legge penale.

Ai fini della consumazione del reato di violenza sessuale viene, dunque, richiesta la mera mancanza del consenso e non la manifestazione del dissenso, ben potendo il reato essere consumato ai danni di persona dormiente o in stato di semi-incoscienza indotto dall’abuso di sostanze alcoliche o stupefacenti. Ed è quindi irrilevante, ai fini della configurazione del reato violenza sessuale, la reazione della vittima (o il ritardo nella reazione), perché la sorpresa può essere tale da superare la sua contraria volontà, così ponendola nell’impossibilità di difendersi.

Quanto alla sussistenza del consenso all’atto, escludente la configurabilità del reato, essa deve essere verificata in relazione al momento del compimento dell’atto stesso, essendo del tutto irrilevante la condotta antecedente tenuta dalla persona offesa, anche se qualificata, sulla base di canoni extra-giuridici, come “ambigua” o “provocatoria”.

Inoltre, il consenso deve essere relativo all’atto sessuale non solo in relazione alle sue modalità iniziali ma anche a quelle in itinere, nel senso che il consenso iniziale all’atto sessuale non è sufficiente a coprire l’atto nella sua interezza, quando quest’ultimo assuma in un secondo momento forme e modalità non volute dalla vittima. Il consenso deve infatti perdurare senza soluzione di continuità, sì che integra il reato la prosecuzione di un rapporto nell’ipotesi in cui il consenso originariamente prestato venga meno in ragione di un ripensamento della vittima o della non condivisione delle forme o modalità di consumazione del rapporto. 

Alla luce dei princìpi e criteri sopra richiamati, risulta evidente che il testo in discussione contrasta con la giurisprudenza evolutiva sul delitto di violenza sessuale. Infatti, se il compendio interpretativo richiamato trova il suo alveo in un’interpretazione costituzionalmente orientata della fattispecie, esso non potrebbe, d’altra parte, assicurare un’eguale “tenuta” di fronte a una norma che espliciti l’elemento consensuale attraverso una modalità opposta rispetto a quella adottata nella giurisprudenza tematica, ciò è a dire individuando, quale elemento integrativo esplicito della fattispecie, non già l’assenza di un consenso libero, attuale e perdurante per tutto il rapporto sessuale, bensì l’assenza di un dissenso espresso, esplicitamente manifestato dalla persona offesa e come tale riconoscibile dall’autore di reato.

È sufficiente considerare, al riguardo, che il consolidato indirizzo giurisprudenziale sulla non configurabilità del “consenso putativo” in capo al soggetto agente sarebbe con tutta probabilità travolto dalla nuova formulazione normativa, in cui l’integrazione del reato richiede che l’autore si sia trovato davanti a un dissenso manifesto ed esplicito della vittima, come tale da lui riconoscibile, oltretutto, «tenendo conto della situazione e del contesto».

Si aggiunga in ultimo che il testo in discussione si pone in netto contrasto con la Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica e con le sollecitazioni, presenti anche nel rapporto Grevio del dicembre 2025, nei confronti dell’Italia, circa l’attuazione del menzionato strumento pattizio. A tal proposito, si osserva che la tutela del principio consensualistico viene sancita dall’articolo 36 della Convenzione, secondo il quale: «il consenso deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona».

4. Rilievi conclusivi. Una concezione complessa del consenso nella tutela dei diritti

Sotto il profilo giusfilosofico, occorre considerare che l’assegnazione di centralità alla libertà e all’attualità dell’elemento consensuale involge una concezione bioetica del consenso come processo complesso di formazione di volontà che, in particolare nell’interezza del rapporto sessuale, può ben comprendere plurime possibilità di revoca da parte del soggetto coinvolto, tacite o espresse. 

La tutela del principio “consensualistico” appare fondamentale nelle ipotesi statisticamente più rilevanti – quali sono quelle di violenza domestica – in cui il rapporto tra autore di reato e vittima poggia su un’asimmetria sostanziale sovente amplificata, nel caso di relazione coniugale, da modi diversi di intendere la relazione di coppia, l’intimità sessuale, la genitorialità o la protezione della prole. La memoria storica impone, a tal riguardo, di considerare che l’istituto del matrimonio veniva concepito come premessa abilitante alla vita sessuale dell’uomo e quale condizione permanentemente sostitutiva della prestazione di un consenso attuale all’atto sessuale da parte della moglie.

Le ragioni opposte all’adozione del modello consensuale si riconducono, invero, ancora oggi alla subalternità e alla stereotipizzazione di genere; a tal riguardo, emblematico risulta che parte della dottrina penalistica abbia censurato la recente giurisprudenza della Corte di Cassazione penale sulla violenza sessuale non quale tappa costitutiva nella recezione dei principi fondamentali in materia, sanciti a livello sovranazionale, ma nei termini di un potenziale viatico verso un processo di “spiritualizzazione” della violenza. 

Nel solco di tale approccio, plurali sono le argomentazioni contrarie al principio consensualistico, destinate a replicare stilemi di stampo sessista: l’esigenza degli uomini di proteggersi da “false denunce” che potrebbero derivare dalla debolezza femminile, ad esempio a seguito di pentimenti rispetto a rapporti sessuali extra-coniugali, oppure da ritorsioni nei confronti dell’uomo reticente all’instaurazione di una relazione affettiva stabile; o ancora, la paventata e macchiettistica “procedimentalizzazione” del consenso sessuale con modulistica scritta.

Tali posizioni non sembrano tenere conto delle sentenze nazionali e delle decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (in primis la sentenza J.L. contro Italia) che hanno destituito di rilevanza l’assenza o la presenza di lesioni sul corpo della vittima come dimostrative del suo consenso o dissenso rispetto all’atto sessuale.

In piena discontinuità con la visione stereotipata della violenza sessuale, una decodificazione scientificamente validabile dell’intersoggettività umana e della reciprocità sessuale, piuttosto, riconduce l’assenza di reazione della persona sottoposta a stupro alla dimensione di risposta fisiologica. Si tratta, come dimostrano studi specialistici, di un comportamento frequentissimo nelle situazioni in cui la persona teme un danno o un pericolo per sé o per i propri cari (in particolare i figli) o nei casi in cui subisce violenza da una pluralità di persone e/o in minorata oppure assente capacità di intendere e di volere. 

Quelli che sono stati concettualizzati come casi di freezing, in cui la donna risulta paralizzata di fronte alla violenza sessuale, non configurano un’eccezione ad una reazione asseritamente qualificata come più ricorrente o quale “normotipo” consistente nella manifestazione da parte della vittima di un dissenso dichiarato o di un’opposizione per facta concludentia rispetto all’atto sessuale. 

La compiuta affermazione della libertà e dell’attualità dell’elemento consensuale, pertanto, ha l’obiettivo di respingere una visione meramente astratta del consenso, inadatta ad incontrare la complessità e la differenziatezza delle relazioni umane e, pertanto, irricevibile entro la dimensione giuridica in cui l’affidabilità epistemologica della volontà del soggetto titolare di diritti deve ricevere valore. 

Gli Stati di diritto hanno l’obbligo di proteggere persone violate, sfruttate, reificate che, scontando fattori di coercizione di ogni tipo, addivengono ad esprimere determinazioni inficiate dalla loro posizione di soggezione, inferiorità o meglio “si risolvono” a tenere comportamenti perché costrette. 

L’adozione di un’opzione incentrata sull’elemento consensuale ha l’esito di pervenire a fattispecie normative effettivamente tutelative delle vittime dei delitti di violenza sessuale poiché costruite nell’ambito di un diritto permeabile – con il conforto di altri saperi – alla casistica concreta e capace di contrastare gli stereotipi degradanti o, peggio, i rape myths. Un approccio pluridisciplinare alla materia del consenso ne mostra, infatti, una trattazione storica di “impronta culturalizzante”.

La proposta di modifica in discussione volge in un senso contrario rispetto al segno della giurisprudenza che, offrendo un’interpretazione evolutiva dell’art. 609 bis c.p., ha finora colmato le carenze della legge penale sostanziale e rettificato prassi processuali improntate all’ingiustizia epistemica. 

Una riforma organica sui reati di violenza sessuale non costituisce un intervento legislativo entro un lembo isolato dell’ordinamento giuridico ma individua, invece, un territorio nevralgico nel quale possono misurarsi alcune delle potenzialità centrali del diritto. Vengono in gioco le garanzie dello strumento giuridico sopra lo statuto di legittimazione che le subculture e le convinzioni eticizzanti prestano alle pratiche discriminatorie, così la funzione propulsiva del discorso normativo rispetto al mutamento delle strutture di pensiero, all’evoluzione delle categorie e all’interpretazione dei principi costituzionali. 

Certamente, la dimensione giuridica come modalità di attuazione dell’eguaglianza sostanziale rispetto all’esercizio delle libertà fondamentali non può consegnare alla storia la millenaria sopraffazione di genere, ma potrebbe spezzare la focalizzazione – sproporzionata rispetto ad altre categorie di delitti – sul comportamento delle vittime di stupro e, dunque, la loro colpevolizzazione istituzionale. Ed escludere o attenuare, per citare la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nella sentenza J.L. contro Italia, il loro secondo “calvario”.

Ma un’effettiva tutela dei diritti soggettivi passa attraverso la “cultura dei diritti”, quale esito di una prospettiva sull’esperienza umana che respinge la naturalizzazione della disuguaglianza di genere, provvedendosi degli strumenti di tutte le scienze sociali e, prima ancora, di una prossimità reale rispetto alle situazioni concrete. Ciò implica che, in ogni ambito della realtà sociale, la revisione di costruzioni stereotipiche, di pregiudizi, di discriminazioni che mal celano la loro matrice politico-giuridica, sia continuamente sollecitata dall’interazione tra saperi critici.