1. La questione della “colleganza” tra giudici e p.m. e gli elefanti nella stanza
L’espressione “elefante nella stanza” simboleggia l’esistenza di un problema enorme, evidente, vicinissimo a noi, ma di cui stranamente nessuno parla e che nessuno sembra voler notare.
L’effetto è in qualche modo surreale, di alienazione, perché tutti ignorano il pachiderma e sono invece focalizzati su quelle che, al confronto, sono piccolezze.
Nel dibattito pubblico sul possibile miglioramento del sistema penale, da mesi il dito è puntato sulla colleganza tra giudici e p.m. e sull’esistenza di un unico CSM, quale origine di tutti i mali e di tutti gli errori.
Ma c’è un elefante che incombe su questo teorema, che gli amanti del garantismo penale non riescono per qualche ragione a mettere a fuoco.
Devo dire che, da magistrato giudicante, progressista, che ha studiato Ferrajoli, mi ritengo anch’io amante del garantismo e mi considero una sostenitrice dell’importanza della terzietà del giudice.
2. All’origine degli errori giudiziari
Sul tema dell’errore giudiziario, ciò che la narrazione attualmente prevalente sembra ignorare è ciò che ci consegnano le statistiche e le storie di casi anche assai noti: il rischio di errore è elevatissimo soprattutto nella fase del procedimento in cui non solo non c’è il contraddittorio ma non ci sono, ancora, neppure i magistrati.
Gli avvenimenti del passato vanno maneggiati con cura, perché, come è stato ben detto prima di me, i fatti sono vulnerabili.
Il momento di maggiore fragilità del fatto è quello subito successivo al suo verificarsi, quello dell’immediatezza, in cui la ricerca della verità può prendere strade sbagliate senza che sia possibile, in seguito, rimediare.
Il grande paradosso del nostro sistema è che, mentre ciò che accade nell’ambito protetto del contraddittorio è maniacalmente registrato, compresi i respiri e i gesti, ciò che avviene nell’immediatezza dei fatti, in segreto e unilateralmente, è ancora, su molti punti importanti, sinteticamente verbalizzato.
Né, in base all’attuale assetto del codice, è previsto che debba rimanere obbligatoriamente una traccia “in diretta” dei motivi per cui l’indagine ha preso una direzione invece che un’altra, laddove invece la motivazione sulle piste da valorizzare non è neutra.
Basta solo fare rinvio ai molti casi di accuse nate da confessioni estemporanee, dimostratesi poi poco affidabili.
La prospettiva attuale, che sta davanti a noi, è per giunta quella della graduale ulteriore implementazione di modalità investigative ad altissimo livello tecnologico e, probabilmente, che sfrutteranno anche l’intelligenza artificiale. Il tutto nel segno di un abbandono ancora più marcato della possibilità di un controllo (umano) adeguato, sia pure solo a posteriori, dei metodi di raccolta degli indizi, delle logiche seguite e delle ragioni per cui gli elementi a discarico (che peraltro, se si ha a che fare con tecnologie sofisticate e acquisizioni di massa, sono in sé difficilmente individuabili) non sono stati presi in considerazione.
Gli errori che avvengono fuori da una cornice procedimentale che sia possibile ripercorrere analiticamente all’indietro, per di più, sono spesso destinati a essere sfuggenti non solo per chi si occuperà via via del caso, ma anche per qualsiasi organo disciplinare. La scure del disciplinare, per quanto possa essere esacerbata la sua severità e la sua incidenza, resta dunque una misura del tutto priva di effetti se si vogliono ridurre gli errori giudiziari.
Su questi temi è in corso un’elaborazione di dottrina e giurisprudenza che tiene impegnati gli operatori del diritto da moltissimo tempo, si fa fatica perciò a comprendere le ragioni per cui gli sforzi ideativi e di elaborazione non si concentrino in questo campo.
La tendenza legislativa attuale, inoltre, è quella della progressiva apertura di spazi per l’attività d’iniziativa della polizia giudiziaria, sul presupposto di una presunzione, proclamata e attuata, di legittimità del suo operato. Eppure, è proprio l’attività investigativa d’iniziativa il punto del procedimento dove rischiano di avere campo libero i bias e rischiano di verificarsi i fraintendimenti che è più difficile riconoscere ed eliminare.
3. G.i.p. troppo “inquisitori”? Una possibile riforma ordinamentale
Tornando alla vulnerabilità dei fatti, essa richiede che i dati e gli indizi siano maneggiati con cura, facendo buon uso del dubbio. Solo l’esercizio del dubbio consente di uscire dalle cornici narrative offerte unilateralmente, nelle fasi in cui non è previsto il contraddittorio.
Si parla spesso del problema di un eccessivo allineamento dei giudici per le indagini preliminari alle richieste dei p.m., come se derivasse dalla peculiare simpatia per i colleghi dell’ufficio di Procura, o da ipotetiche (ma davvero implausibili) individuali ambizioni rivolte verso le decisioni dell’unico Consiglio Superiore.
Molte decisioni del giudice per le indagini preliminari, incluse quelle sulla libertà personale, vanno adottate a richiesta del pubblico ministero sulla base esclusiva delle indagini che costui ha condotto per lungo tempo. Si tratta di un compito molto impegnativo, che presuppone un buon colpo d’occhio nell’individuazione di eventuali elementi di debolezza dell’accusa e grande pazienza nella verifica puntuale negli atti delle sintesi spesso veicolate dalle c.d. informative di polizia. Normalmente è la difesa che aiuta il giudice in questo compito, ma qui la difesa manca; bisogna perciò saper leggere in controluce, con adeguata attitudine critica e in poco tempo, fascicoli spesso composti da molti faldoni. Servono perciò giudici che abbiano personalmente verificato come ipotesi ricostruttive unilaterali apparentemente solide possano a volte scricchiolare quando vengono riconsiderate in una prospettiva diversa. Questa esperienza di regola è propria delle funzioni di giudice dibattimentale.
L’art. 111 della Circolare sulla formazione delle tabelle, attualmente vigente, stabilisce che possono svolgere le funzioni di giudice per le indagini preliminari i magistrati che abbiano svolto per almeno due anni funzioni di giudice del dibattimento. Tuttavia, a tal fine sono equiparate alle funzioni dibattimentali tutte le funzioni penali (giudice delle misure di prevenzione, del riesame o, ipoteticamente, anche il giudice che per due anni consecutivi abbia celebrato i processi con rito direttissimo).
Peraltro, la disposizione è derogabile: in mancanza di aspiranti alla copertura dei posti di G.i.p./G.u.p., è possibile attingere ai magistrati che abbiano esperienze nel campo penale di un solo anno o, se non ve ne siano, quelli che abbiano almeno la seconda valutazione di professionalità (otto anni di funzioni). In tali casi la regola è che, a parità di candidati, in difetto di domande e dunque di volontari, la scelta deve ricadere su chi ha minore anzianità di ruolo.
Anche solo la regola posta in via principale, secondo cui sono sufficienti due anni di dibattimento penale, guardata di per sé sola, non è soddisfacente.
Per il giudice penale, la pratica del contraddittorio dibattimentale è una palestra faticosissima: comporta un dispendio di tempo e di energie notevole, sia per i tempi dell’istruttoria e dell’udienza, sia per la necessità di coordinarsi e confrontarsi costantemente con due colleghi. Il giudice del dibattimento fa un lavoro lento, a tratti frustrante, che ha però un pregio fondamentale: per sua natura tende a smorzare ogni vocazione di lotta, a indebolire le tendenze inquisitorie che alcuni giudici hanno per formazione o per sensibilità personale (ma certamente non per mera simpatia verso i colleghi p.m.).
Alla conclusione di un rito ordinario durato più anni, anche se si tratta di processi di criminalità organizzata, il sentimento dell’urgenza si è in gran parte perduto in favore di un approccio più pacato – i fatti dell’incolpazione giungono alla camera di consiglio più volte rimasticati da esami e controesami, tutte le debolezze e le lacune della tesi d’accusa sono esposte e messe in evidenza.
Con lentezza inesorabile si assiste alla formazione e alla contrapposizione di due tesi, dell’accusa e della difesa: la forma mentis della terzietà è un prodotto del rito.
Questa pratica è davvero utile se prolungata per qualche anno. Ipotizzando che per i più gravi reati un dibattimento penale possa durare, con imputati in custodia cautelare, anche tre anni con udienze a cadenza settimanale, il tempo della permanenza di due anni presso le sezioni penali richiesto dall’ordinamento giudiziario per passare alle funzioni di G.i.p. è irrisorio. Non basta, infatti, una breve incursione nel contraddittorio.
Una buona proposta, dunque, sarebbe quella di aumentare il numero di anni di funzioni dibattimentali necessario al trasferimento all’ufficio di giudice per le indagini preliminari, elidendo soprattutto l’equiparazione tra le funzioni dibattimentali e quelle penali diverse. Soprattutto, in questo caso, considerati gli interessi in gioco, andrebbe rivista seriamente la regola per cui, in assenza di aspiranti, deve farsi luogo al trasferimento del più giovane in ruolo.
4. Per una formazione comune tra magistrati e avvocati
Più in generale, una riforma in senso davvero garantista è quella rivolta ad affinare, implementare, diffondere la cultura del dubbio, che deve riguardare tutte le parti del processo.
La separazione delle carriere sarà anche, per qualcuno, la più antica delle battaglie ma io ne conosco una ancora più antica, che risale agli anni ’80 ed è stata ingiustamente abbandonata. Era la battaglia di chi immaginava che tra tutti gli operatori del diritto la formazione dovesse essere comune e di chi, in prospettiva, immaginava anche ruoli almeno in parte osmotici.
La cultura della giurisdizione, cioè la convinzione che la verità può scaturire solo dalla rigorosa applicazione delle regole del giusto processo, è comune a magistrati e avvocati.
Ad oggi, dopo la riforma c.d. Cartabia, si prevede che già da prima di concludere il percorso universitario lo studente possa scegliere quale sarà il suo destino, se quello del magistrato o quello dell’avvocato, iniziando di conseguenza (sei mesi prima del conseguimento del titolo di laurea) il tirocinio presso il tribunale o la procura, oppure la pratica forense.
Il cursus honorum interno alla magistratura, per coloro che, capaci e meritevoli, l’abbiano scelta, prosegue poi con l’accesso preferenziale al ruolo di funzionario addetto all’ufficio per il processo. Tirocinanti e addetti hanno diritto a frequentare anche i corsi di preparazione al concorso (che dovrebbero essere, prima o poi) istituiti presso la Scuola Superiore della Magistratura.
L’aspirante magistrato arriva da una formazione interna, preliminarmente di tipo artigiano, poi di tipo essenzialmente burocratico (l’ufficio per il processo, soprattutto per come risulterà all’esito delle recenti proposte di riforma), infine di vera e propria formazione giuridica interna.
Le possibili finestre di confronto con chi si forma per svolgere una diversa professione giuridica sono definitivamente sbarrate.
Esisteva una prima proposta normativa per l’accesso parallelo ai ruoli della magistratura, ma l’importante battaglia per l’unione delle carriere, in una logica per me incomprensibile, è stata abbandonata in favore di quella per la separazione.
5. La funzione della pena e l’inceppamento nel sistema penale
Questa lunga fila di pachidermi sta seduta in mezzo a noi, nei dibattiti sulla separazione.
E gli elefanti nelle stanze del giudizio penale sono anche altri: noi consultiamo carte, fascicoli ordinati e indicizzati, oggi informatizzati, e intanto, possiamo dirlo, stiamo schiacciati tra un elefante e l’altro, senza che nessuno sembri notare niente.
Abbiamo un sistema penale incentrato sulla pena detentiva, siamo ingranaggi di una macchina difettosa, che tende quale risultato ultimo a carceri sovraffollate in cui la rieducazione non è seriamente pensabile. È una macchina inceppata proprio nel punto terminale.
Il discorso sulla funzione della pena, che sembrava così astratto all’inizio dei nostri studi, è un reale dilemma che nell’oggi rischia di togliere senso a ciò che facciamo.
L’attuale panorama delle leggi penali, dentro e fuori dal codice, compone un mosaico di forbici edittali perlopiù larghissime, un disegno vastissimo che si allarga sempre di più a suon di emergenze e la cui coerenza interna è diventata inafferrabile.
Si moltiplicano i reati delle leggi speciali, siamo sommersi di fatti di mera inosservanza. Si moltiplicano i casi in cui la condanna discende dalla sola evitabilità dell’ignoranza di una legge.
Se l’assegnazione di rilievo penale è sempre più lontana dal senso comune, quale potere rieducativo resta alla pena incomprensibile?
L’idea stessa che la pena debba essere dotata di un minimo sindacale di comprensibilità, presupposto per la rieducazione, dovrebbe di per sé spingere la risposta penale verso il margine del sistema legislativo, dissuadere chi la desidera al suo centro.
La necessità di ripercorrere indietro la strada della decodificazione penale, ridando coerenza a reati e pene, non è percepita. Anzi, il clima generale è quello opposto, in cui di volta in volta solo un tipo di violazione o un tipo d’autore svettano (grazie all’illusione ottica della cronaca e del sensazionalismo) su tutti gli altri.
6. Alternative a un diritto penale punitivo: quelle irrealizzate e quelle da ripensare
È ancora irrealizzato il tentativo della riforma Cartabia di consentirci una fuga dal carcere, quando possibile, in favore di meccanismi che sembrano più incisivi, per anticipare la risposta di rieducazione e provare a neutralizzare davvero la recidiva. Le sanzioni sostitutive non hanno ancora la diffusione che si sperava per loro e sono assenti dal giudizio di primo grado. Postergarle alla conclusione dell’appello vanifica il tentativo di assegnarne la graduazione a un giudice più prossimo al fatto.
La giustizia riparativa è rimasta in gran parte inattuata per l’assenza dei centri, comunque incompresa sin dalla sua collocazione sistematica e dal carattere ibrido della sua funzione. L’esperienza di vedere le aule di giustizia come luoghi di pacificazione dei conflitti ci è ancora, tristemente, ignota.
Il disagio figlio del fallimento della sanzione carceraria ha condotto il sistema a uno spostamento decisissimo verso l’aggressione dei patrimoni. Una modalità di punizione che, se da un lato rischia spesso di far svaporare la responsabilità nel suo senso più autentico, dall’altro lato con troppa disinvoltura abbiamo relegato al campo della scarsa afflittività. Abbiamo così accettato di metterla in pratica con modalità meno garantite e creando l’illusione dell’efficacia fuori dal campo della rieducazione.
Anche questa è forse una grande illusione con cui dovremmo confrontarci, se abbiamo a cuore una risposta giurisdizionale ragionevole e rivolta alla tutela dei diritti.
* Voglio aggiungere una nota a posteriori a ciò che avevo scritto in vista del Congresso.
In quella sede, prima della consultazione referendaria, avevo pensato a delle proposte per migliorare il sistema processuale alternative alla separazione delle carriere. Sono proposte che ritengo ancora valide, compresa (e in particolare) quella che vuole in qualche forma riavvicinare la formazione dei magistrati e degli avvocati.
Ho imparato e imparo molto, del diritto, dalle eccezioni e dalle arringhe dei difensori e, se nei processi si crea un buon grado di leale collaborazione e di serenità tra chi vi opera, il servizio reso migliora notevolmente. Per il giudice si tratta, inizialmente, di accettare qualcosa di controintuitivo: che le garanzie aiutano a sgranare il quadro e sono di ausilio nel raggiungere la verità, anche quando sembra che servano solo a ostacolare, a rallentare. Anche questa consapevolezza è per me “cultura della giurisdizione”.
Nel corso della campagna referendaria, di fronte allo scontro tra magistratura e avvocatura, mi è parso talvolta di assistere a un terribile litigio di coppia, in cui quello dei due che ritiene di aver sempre subìto in silenzio decide di dar voce a tutte le scontentezze in un colpo solo, eccedendo in virulenza a causa dell’attesa troppo prolungata.
Ma il divorzio tra noi non è previsto: magistrati e avvocati dovranno stare insieme ancora per il tempo a venire, quello dal 24 marzo in avanti.
La tutela dei diritti è affidata alle nostre cure, alla nostra collaborazione, alla nostra capacità di astrarci dalle controversie che hanno animato quel periodo, per ragionare insieme sulle norme e sulla loro migliore applicazione.
Ciò che accade ora è che già molti avvocati si presentano dicendo di aver votato No e una parte della magistratura afferma di voler dialogare solo con gli avvocati che si sono schierati per il No al referendum.
Ma io non vorrei che si tornasse agli errori del passato: una parte a subire in silenzio e l’altra convinta che si stia bene insieme, fino alla prossima violenta rottura.
La limitazione del futuro dialogo solo ai sostenitori del No mi sembra ingiusta soprattutto se penso a quei giovani avvocati, amici e compagni di percorso, con cui ho discusso con gentilezza prima del referendum, sia pure su posizioni opposte.
Quella sulla separazione delle carriere era una battaglia iniziata nel 1990. Era stata combattuta da tanti che furono i maestri di coloro che si sono attivati in questo 2026, maestri da cui abbiamo tutti imparato e per le cui idee sono certa sia valsa la pena spendersi, per chi lo ha fatto.
Quella battaglia è persa. Ma il discorso sulla terzietà non è chiuso: può proseguire insieme, con idee nuove, magari un poco più aggiornate e, soprattutto, adeguate anche ai rischi di questi tempi così difficili e incerti.
Per questo mi fa piacere e sostengo con forza anche oggi le idee che ho formulato in occasione del congresso, sulla possibilità di riprendere e ricostruire la formazione comune ma anche, a margine, sulla necessità di un confronto quotidiano improntato alla franchezza più che nel passato.
Un’ultima notazione: nella seconda parte dell’intervento avevo espresso un certo sconforto sul sistema penale attuale, che toccava soprattutto il tema della sua comprensibilità, oltre e insieme a quello della sua efficacia.
L’entrata in funzione (proprio all’indomani di uno scontro molto acceso nella giurisdizione penale) dei centri per la giustizia riparativa mi fa ben sperare.
Molto c’è da pensare, studiare e comprendere, toccherà abbandonare pregiudizi e affinare sensibilità che forse non sapevamo neanche di avere: dal chiuso delle nostre stanze, dovremo anche noi alzare lo sguardo dal fascicolo, fissare negli occhi l’elefante.
Intervento al XXV Congresso Nazionale di Magistratura democratica Proteggere la Costituzione per proteggere il futuro (Roma, 13-15 marzo 2026)