Magistratura democratica
Prassi e orientamenti

Considerazioni sulla proposta di legge per l’istituzione del Tribunale dei conflitti*

di Aldo Travi
professore ordinario di diritto amministrativo, Università Cattolica del Sacro Cuore-Milano
È oggettivamente inquietante che nel disegno di legge per l'introduzione di un Tribunale dei conflitti siano del tutto ignorate le norme sulla giurisdizione di cui alla nostra Costituzione, che distingue fra le giurisdizioni innanzitutto in base ad una distinzione di stato giuridico (artt. 102 e 103 Cost.): ed è ancora più significativo in un periodo come l’attuale, in cui si avverte in modo più acuto un senso di estraneità, nella classe dirigente politica e in ampi settori della cittadinanza, per il testo costituzionale. La stessa Costituzione finisce così ​col diventare un fattore di rilievo trascurabile

1. La Costituzione repubblicana, come è noto, riconosce, accanto a una giurisdizione ordinaria, la permanenza di giurisdizioni speciali: si tratta essenzialmente della giurisdizione amministrativa e di quella contabile. Il dibattito che ha preceduto la redazione definitiva del testo costituzionale è stato più volte analizzato con cura dalla dottrina, che ha colto la tensione fra due modelli diversi, quello della cd. giurisdizione unica, che nel corso dei lavori preparatori all’Assemblea costituente ebbe come autorevole sostenitore Piero Calamandrei, e quello del pluralismo giurisdizionale, sancito nel testo finale.

Il pluralismo giurisdizionale accolto nella Costituzione (ed espresso negli artt. 102 e 103 Cost.) ha trovato nel tempo entusiasti sostenitori e attenti critici. Periodicamente, nei settant’anni di esperienza costituzionale, gli argomenti degli uni e degli altri sono stati riproposti e si sono confrontati, e in questa stessa persistenza e attualità del dibattito è agevole cogliere un riflesso del fatto che la discussione coinvolge profili che non toccano soltanto le modalità di esercizio della funzione giurisdizionale nel nostro Paese: toccano anche per ragioni ancora più essenziali.

Non è questa la sede per esaminare le tesi degli uni e degli altri e d’altra parte non sono particolarmente indicato a rappresentare un quadro di tutte le posizioni, dal momento che da tempo sono schierato fra chi propone l’introduzione di una “giurisdizione unica”. Mi sembra però opportuno richiamare alcuni argomenti basilari, a sostegno di questa tesi.

Proporre un modello di giurisdizione unica significa, innanzi tutto, essere convinti che l’esercizio della funzione giurisdizionale solleciti uno stato giuridico specifico per chi sia titolare di questa funzione: uno stato giuridico che non consenta l’esercizio istituzionale di altre funzioni (come quella consultiva per i magistrati amministrativi o quella di controllo per i magistrati contabili), perché l’esercizio di altre funzioni comporta sempre, inevitabilmente, un pregiudizio alla funzione giurisdizionale. La funzione giurisdizionale deve essere esclusiva, proprio a garanzia della dignità e del ruolo decisivo che sono assegnati tale funzione nell’ordinamento democratico.

Uno stato giuridico unico per tutti i magistrati significa già di per sé il superamento della distinzione fra magistrati ordinari e giudici speciali, perché – anche se oggi questo elemento sembra spesso dimenticato – la distinzione non attiene alla competenza, ma attiene proprio allo stato giuridico: la distinzione di competenze è una conseguenza, e non la ragione. Uno stato giuridico identico per tutti i magistrati significa, inoltre, rivendicare l’esclusività della funzione giurisdizionale anche rispetto ad altre ambizioni, pressoché fisiologiche nella giurisdizione amministrativa e contabile, ma tutt’altro che assenti nella giurisdizione ordinaria, come quella di ricoprire ruoli di prestigio in apparati ministeriali o di diretta collaborazione con un ministro: questi altri incarichi sono deleteri per l’immagine di indipendenza e di imparzialità del magistrato. Uno stato giuridico identico per tutti i magistrati significa, infine, troncare in modo netto la facoltà per il Governo di nominare magistrati amministrativi e contabili, facoltà avallata dalla Corte costituzionale ed esercitata nel nostro Paese, anche in tempi recenti, in modo assai disinvolto e senza eccessivo riguardo per il prestigio delle istituzioni.

Una volta introdotto uno stato giuridico unico, tutti i magistrati, di qualsiasi plesso, sono magistrati ordinari. La distinzione nelle competenze, anche nella logica delle specializzazioni, rimane possibile: anzi è del tutto auspicabile, tenuto conto della complessità di determinati settori e della specificità di alcune discipline. Si dovrebbe trattare, però, di una distinzione di competenze, e non di giurisdizione; di conseguenza nessun ostacolo si configurerebbe rispetto alla previsione di momenti essenziali di unità nell’esercizio della funzione giudicante, o rispetto alla previsione di preclusioni anche drastiche al rilievo del difetto di competenza. In particolare, in un contesto del genere, sarebbe possibile e necessario assicurare in termini generali il ricorso alla Corte di cassazione per violazione di legge, rendendo pieno il ruolo nomofilattico che l’attuale testo dell’art. 111, comma 8. Cost. finisce col riconoscere solo in modo parziale.

In questo modo si intendono risolvere vari problemi di rilievo. Innanzi tutto si vuole realizzare un sistema nel quale non vi sia più un carico di questioni di giurisdizione, quale si riscontra invece nel sistema attuale, nonostante alcune drastiche prese di posizione della Cassazione (nell’interpretazione dell’art. 41 Cost., per esempio), celermente avallate dal legislatore (cfr. art. 11 cod. proc. amm.). Inoltre si vuole realizzare un sistema che non sia ancorato a concezioni difficili, opinabili e lontane dalla portata dei cittadini, come la distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi (tuttora a fondamento della giurisdizione amministrativa) o la nozione di rapporto di servizio nelle sue varie declinazioni (tuttora a fondamento della giurisdizione contabile). Infine si eviterebbe il protrarsi di giurisprudenze differenziate, da giurisdizione e giurisdizione, con riferimento a norme o a istituti identici, come invece talvolta si riscontra nella giurisprudenza amministrativa in tema di diritti (si penai alla cd. giurisdizione esclusiva) e come ormai sembra acquisito nella giurisprudenza contabile in tema di responsabilità. Il risultato è dunque tutt’altro che “interno” alla giurisdizione: contribuisce, infatti, alla stessa decifrabilità, da parte dei cittadini, dell’esercizio della giurisdizione. Un obiettivo del genere riconduce quindi a un valore dell’ordinamento democratico, che non ammette che la funzione giurisdizionale possa sfuggire al vincolo imposto dalla legge, ma nello stesso tempo esige un senso concreto per l’affermazione che la funzione giurisdizionale viene esercitata «in nome del popolo» (cfr. art. 101 Cost.).

Una riforma del genere, ovviamente, richiede una modifica costituzionale. La riforma della giurisdizione non può essere affidata a orientamenti innovativi di singole giurisdizioni, né a forma collaborative fra i vertici delle diverse giurisdizioni: l’assetto imposto dalle vigenti norme costituzionali non lascia spazio ad alternative realizzabili “a Costituzione invariata” e d’altra parte tutto ciò che esce dalla sede giurisdizionale deve trovare la sua ragione nella legge e nella dialettica processuale. Pensare di agevolare la formazione di indirizzi unitari attraverso strumenti, come la richiesta reciproca di “pareri” su questioni di interesse comune (come è uso oggi in Francia, nei rapporti fra Cassazione e Consiglio di Stato) non risolve i problemi: ne crea invece di nuovi. Il parere dell’altro organo giurisdizionale finirebbe col precostituire la decisione della vertenza e si tratterebbe di una decisione maturata, nella sostanza, in una sede diversa dal processo istituito per risolvere quella vertenza stessa. La violazione dei principi del giusto processo sarebbe dunque netta e sostanziale.

Il tema della giurisdizione meriterebbe, in conclusione, di essere posto al centro di un processo di riforma costituzionale veramente serio. Purtroppo è un tema che non appassiona le nostre classi politiche, perché la riforma costituzionale della giurisdizione viene considerata un tema marginale o addirittura viene ostracizzata. In fondo la pluralità delle giurisdizioni consente ai Governi (ed entro certa misura anche alle giurisdizioni stesse) un certo “gioco di sponda”, con l’apertura di alternative altrimenti impossibili, con la costituzione di “clientele” autorevoli, e in definitiva crea l’illusione di poter scegliere per modelli più accomodanti. Nello stesso tempo anche per molti fautori della cd. giurisdizione unica la proposta della riforma solleva più di un dubbio, per il rischio che vengano generalizzati alcuni difetti gravi oggi presenti soprattutto nella magistratura ordinaria e non altrettanto percepibili, per esempio, nella giurisdizione amministrativa: l’isolamento e l’autoreferenzialità dei magistrati ordinari, la dominanza delle associazioni nell’organo di autogoverno, la passività con cui sono accettate prassi non corrette negli incarichi direttivi, etc.

2. L’esigenza di superare il quadro attuale non è stata rappresentata, però, solo da proposte dirette ad istituire una giurisdizione unica. Questa esigenza è stata espressa anche in una serie di orientamenti recenti della Corte di cassazione, diretti in definitiva a inserire margini di nomofilachia rispetto alla giurisprudenza amministrativa, sulla base di una lettura estensiva della nozione di «motivi inerenti alla giurisdizione» sfociata nel cd. eccesso di potere giurisdizionale. Si trattava, però, di una lettura forzata, giustamente criticata da molti per la sua incoerenza con il testo costituzionale, e infine respinta con fermezza dalla Corte costituzionale (Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 6). La stessa Corte di cassazione, a partire da alcune pronunce del marzo 2019 (Cass., Sez. unite, n. 7926/2019 e n. 8311/2019), ha dichiarato di adeguarsi ai rilievi della Corte costituzionale e la figura dell’eccesso di potere giurisdizionale sembra destinata a rientrare nel suo alveo tradizionale.

Sul versante della regolazione della giurisdizione una proposta di rilievo è stata rappresentata alla fine dell’anno 2018 dal cd. Memorandum dei tre presidenti delle Corti superiori (Cassazione, Consiglio di Stato e Corte dei conti): era proposta l’integrazione dei collegi giudicanti della Cassazione con giudici delle giurisdizioni speciali, ove fossero sottoposte questioni di interesse specifico per esse. Il Memorandum sembrava ricalcare soluzioni accolte in altri Paesi, in particolare in Germania, dove la stessa legge fondamentale (§ 95.3) prevede, «per assicurare l'unitarietà della giurisprudenza», la costituzione di una “camera comune” (“ein Gemeinsamer Senat”) costituita da giudici delle Corti superiori. È significativo, comunque, che questa previsione sia contenuta in un testo costituzionale e per la sua valutazione non va dimenticato che in Germania i giudici amministrativi hanno sì una competenza specifica per le vertenze di diritto pubblico, ma non differiscono, quanto a stato giuridico, dai loro omologhi civili.

Il dibattito sul cd. Memorandum, cui ha dedicato alcune puntate il Foro italiano nel 2018, è stato per alcuni versi molto significativo. I tre presidenti delle Corti superiori ambientavano la loro proposta in una disciplina “a Costituzione invariata”: molti degli autori intervenuti hanno dimostrato di apprezzare e condividere la proposta e di ritenerla realizzabile attraverso interventi di legislazione ordinaria.

Questa circostanza appare significativa, in primo luogo, perché il Memorandum, nella sostanza, perseguiva un obiettivo di conservazione del pluralismo giurisdizionale esistente nel nostro Paese; anzi, proponeva un rafforzamento del modello pluralistico, nella misura in cui assegnava a collegi “misti” la soluzione, per esempio, delle questioni di giurisdizione demandate alla Corte di cassazione. Era così attribuito un peso ai giudici speciali anche rispetto a questioni che la Costituzione aveva voluto riservare alla Cassazione.

La medesima circostanza appare significativa, in secondo luogo, perché testimonia un indebolimento della prospettiva di adesione al testo costituzionale. In base alla Costituzione, la Corte di cassazione è un organo della giurisdizione civile; pertanto non può che essere formata da magistrati ordinari (cfr. art. 102 Cost.). L’inserimento di giudici speciali nei suoi collegi non è dunque compatibile con il testo costituzionale. La Costituzione ammette la nomina all’ufficio di consiglieri di Cassazione, per meriti insigni, di professori universitari e di avvocati con determinati requisiti (art. 106, comma 3, Cost.), ma questa disposizione – nonostante quanto sostenuto in vari interventi sul Memorandum – ha una portata inequivocabilmente tassativa ed è decisivo che sia contemplata proprio nel testo costituzionale. In ogni caso i professori universitari e gli avvocati nominati consiglieri di Cassazione acquisiscono, a tutti gli effetti e in via permanente, lo status di magistrati ordinari. I collegi “misti” non trovano dunque alcuna cittadinanza nella nostra Costituzione.

In questo contesto si inserisce però anche la proposta di legge, rubricata alla Camera nella legislatura attualmente in corso al n. 649, degli on. Bartolozzi e a., per una delega al Governo per l’istituzione del Tribunale superiore dei conflitti presso la Corte di cassazione. La Relazione al disegno di legge risulta quanto mai esile nei contenuti. Sono affermate esigenze, peraltro scontate, di celerità dei giudizi: esse però sono francamente irrilevanti, per sostenere l’istituzione del nuovo organo, perché non si comprende perché le modalità di accelerazione del giudizio e di semplificazione della decisione contemplate nella proposta di legge non potrebbero meglio essere introdotte per la Cassazione. Inoltre, nella Relazione, sono formulate alcune considerazioni molto generali su orientamenti recenti in tema di ricorso alla Corte di cassazione per motivi di giurisdizione. Viene espressa un’opzione a favore della critica (considerata in particolare attraverso l’esposizione fattane da Marco Mazzamuto in una monografia di una decina d’anni fa) all’attribuzione alla Corte di cassazione delle pronunce sulla giurisdizione e viene ricordata la proposta di Lodovico Mortara (di oltre un secolo fa) favorevole ad introdurre anche in Italia un Tribunale dei conflitti, sull’esempio francese. Le problematiche specifiche di ordine costituzionale legate all’istituzione di un tale Tribunale nel nostro Paese non sono affrontate: anzi, a ben vedere, non sono neppure percepite, dato anche nella relazione alla proposta di legge della Costituzione si parla solo ad altri fini.

In realtà, anche nei confronti della proposta di legge all’esame della Camera dei deputati, valgono molte delle critiche di ordine costituzionale sollevate nei confronti del Memorandum. La Costituzione, come si è già ricordato, non ammette che la Corte di cassazione giudichi con un collegio “misto”, di cui facciano parte componenti estranei alla magistratura ordinaria: la proposta di legge prevede, invece, che il Tribunale superiore dei conflitti, istituito presso la Cassazione (e formalmente organo della Cassazione), sia costituito da dodici membri, di cui sei magistrati ordinari e sei magistrati amministrativi e contabili, e presieduto da un magistrato secondo criteri di rotazione. La Costituzione assegna alla Corte di cassazione, e cioè al giudice ordinario, i ricorsi per motivi di giurisdizione contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti: la proposta di legge riserva questi ricorsi al Tribunale superiore dei conflitti, che ha una composizione “mista”, e perciò sottrae una competenza specifica assegnata alla Cassazione, nell’ordinamento ad essa proprio. La Costituzione non ammette l’istituzione di nuovi giudici speciali (art. 103 Cost.); la proposta di legge, istituendo il Tribunale superiore dei conflitti a composizione “mista”, e riservando ad esso la giurisdizione in tema di ricorsi per motivi di giurisdizione (e per conflitti di giurisdizione), finisce nella sostanza col prevedere un nuovo organo giurisdizionale speciale. Nella Relazione alla proposta di legge è ampiamente richiamato il Tribunale dei conflitti che è in attività in Francia, ma il Tribunale dei conflitti in Francia è appunto un giudice speciale e la Costituzione francese non pone limiti all’introduzione di giudici speciali. La circostanza che, nella proposta all’esame della Camera dei deputati, il nuovo organo sia istituito «presso la Corte di cassazione» non può pertanto ingannare nessuno.

Le critiche di ordine costituzionale non devono comunque indurre a ritenere che solo a tale livello emergano carenze nella proposta di legge. La proposta è lacunosa, se non addirittura contraddittoria, anche nei contenuti più puntuali. Per esempio, è chiara nell’assegnare al costituendo Tribunale superiore dei conflitti la competenza in tema di conflitti di giurisdizione e di regolamento di giurisdizione, ma afferma anche che tale organo è «organo giurisdizionale supremo per la risoluzione delle questioni di giurisdizione insorte nei giudizi civili, penali, amministrativi, contabili, tributari e dei giudici speciali». Se ciò significa che il Tribunale superiore dei conflitti debba assorbire le competenze della Corte di cassazione anche per i ricorsi proposti ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost. e dell’art. 360, n. 1, cpc, si prospetta il rischio che un ricorso contro una sentenza di una Corte d’appello, nel quale siano sollevate anche altre questioni oltre a quella di giurisdizione, debba essere “sdoppiato” ed assegnato a due organi diversi (il Tribunale superiore dei conflitti per i motivi di giurisdizione, la Corte di cassazione “a composizione ordinaria” per gli altri motivi). Se invece tali competenze dovessero restare in capo alla Cassazione, si finirebbe con l’ammettere due giudici diversi competenti su questioni analoghe di giurisdizione (il Tribunale superiore dei conflitti per i conflitti e i regolamenti di giurisdizione, la Corte di cassazione “a composizione ordinaria” negli altri casi in cui rilevi la questione di giurisdizione). In entrambe le ipotesi, verrebbe introdotto un assetto molto più complesso e defatigante di quello attuale.

 

3. La proposta di legge non meriterebbe particolare attenzione sul piano pratico, se la sua presentazione non fosse stata preceduta e seguita da varie e autorevoli dichiarazioni di adesione. È certamente auspicabile che l’iter legislativo si concluda negativamente. Nello stesso tempo la proposta è sintomatica di un orientamento che, pur in presenza di innegabili problemi sollevati dal pluralismo giurisdizionale, preferisce evitare un confronto a tutto campo con l’esigenza di una riforma costituzionale nella prospettiva dell’unità della giurisdizione.

L’elemento di maggiore gravità è però un altro. Si è già segnalato il “deficit” di ordine costituzionale che accompagna la proposta di legge: nella proposta di legge, la circostanza che la nostra Costituzione contenga norme sulla giurisdizione e che la distinzione fra le giurisdizioni sia innanzi tutto una distinzione di stato giuridico (cfr. artt. 102 e 103 Cost.) risulta sostanzialmente ignorata. Questo dato è oggettivamente inquietante ed è ancora più significativo in un periodo come l’attuale, in cui si avverte in modo più acuto un senso di estraneità, nella classe dirigente politica e in ampi settori della cittadinanza, per il testo costituzionale. La proposta di legge testimonia la perdita di attenzione per la Costituzione, che finisce essa stessa col diventare un fattore di rilievo trascurabile.

Se questa è la situazione rispecchiata nella proposta di istituire un “Tribunale superiore dei conflitti”, allora il suo iter legislativo sollecita una presa di posizione chiara per tutti quanti abbiano ancora a cuore la nostra Costituzione.

[*] Per approfondire il tema, si rimanda a questi articoli pubblicati già pubblicati in questa Rivista on-line:

- G. Costantino, Note sul ruolo della Corte regolatrice, 9 maggio 2019, http://questionegiustizia.it/articolo/note-sul-ruolo-della-corte-regolatrice-_09-05-2019.php

- F. De Stefano, I discutibili presupposti del Tribunale dei conflitti, 30 maggio 2019, http://questionegiustizia.it/articolo/i-discutibili-presupposti-del-tribunale-dei-conflitti-_30-05-2019.php 

11/06/2019
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