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Sul rapporto fra sapere giuridico e sapere tecnico *

di Enrico Scoditti
consigliere della Corte di cassazione

Ciò che distingue il sapere del giudice rispetto a quello dello scienziato è l’accesso al fatto mediato da criteri normativi: ne discende che minore è la dipendenza dell’accertamento del fatto dal criterio giuridico, maggiore è la dipendenza del giudizio dall’accertamento del consulente tecnico. Il rapporto fra sapere giuridico e sapere tecnico va tuttavia collocato, come dimostra il tema delle neuroscienze, nel quadro dello straordinario livello di specializzazione del sapere tecnico-scientifico.

Vi è una massima a cui il giudice è solito ricorrere quando il processo pone questioni di natura tecnica ed è quella relativa al principio “judex peritus peritorum”.

E’ noto cosa si intenda affermare con l’enunciazione di questo principio: il giudice di merito, per la soluzione di questioni di natura tecnica o scientifica, non ha alcun obbligo di nominare un consulente d'ufficio, potendo ricorrere alle conoscenze specialistiche acquisite direttamente attraverso studi o ricerche personali; ove tuttavia il giudice nomini un consulente, egli, esaminando direttamente la documentazione su cui si basa la relazione del consulente tecnico,  può disattenderne le argomentazioni, in quanto sorrette da motivazioni contraddittorie, o sostituirle con proprie diverse, tratte da personali cognizioni tecniche. Si tratta di una massima assai ricorrente nel lavoro dei giudici, ma rispetto alla quale la stessa giurisprudenza di legittimità non manca di segnalare un limite: la possibilità per il giudice di sostituire le argomentazioni del consulente con proprie personali cognizioni tecniche si va diradando sempre più, quanto più il sapere tecnico acquisisca livelli di specializzazione incompatibili con il sapere di un profano. Quella massima esprime in fondo una fase pionieristica o un’epoca che abbiamo difficoltà ad immaginare nel mondo moderno contrassegnato dalla specializzazione tecnica del sapere, e cioè un’epoca in cui una formazione onnilaterale dell’individuo permetteva di entrare in campi riservati ad un tecnico. Con il grado oggi di specializzazione tecnica del sapere possiamo immaginare un intervento del giudice con una propria valutazione tecnica in sostituzione di quella del consulente essenzialmente nei casi in cui si sia al cospetto di una valutazione in stridente contrasto con il fatto notorio o una massima di esperienza comune, e cioè in un caso di errore evidente del consulente sulla base del senso comune.

Si suole perciò più comunemente affermare che l’argomentazione del consulente viene disattesa dal giudice quando abbia carattere contraddittorio o illogico, o non sia conseguente rispetto alla risultanze istruttorie che portano in tutt’altra direzione. La valutazione che si sovrappone a quella del consulente non è perciò una valutazione espressa sulla base di un sapere tecnico, ma è una valutazione che prende atto di un deficit più generico dell’argomentazione, una sorta di incongruenza interna alla luce delle risultanze istruttorie. Sotto questo aspetto il sindacato del giudice sulla consulenza potrebbe acquistare le modalità di un sindacato di legittimità, che non mette in discussione il piano contenutistico del giudizio tecnico, ma misura la coerenza argomentativa, secondo i parametri per un verso della logica formale, per l’altro delle risultanze istruttorie.

Un sindacato di legittimità sull’argomentazione ci dice però ancora poco circa il reale rapporto fra sapere giuridico e sapere tecnico-scientifico, ed in particolare riguardo a quali vie penetri una valutazione tecnica all’interno di un giudizio che è invece informato al diritto. C’è piena interscambiabilità fra diritto e tecnica per cui la valutazione giuridica sarebbe una mera forma che recepisce il contenuto tecnico? Se così è, se la sentenza è il mero guscio di un giudizio tecnico-scientifico, perché non sostituire la figura del giudice con quella dello scienziato? Queste domande ci conducono ad una problema capitale, quello del rapporto fra diritto e tecnica. Si tratta di un problema capitale perché la posta in gioco è quella del grado di autonomia del giudizio giuridico in un contesto quale quello attuale di pervasiva e sempre più dominante specializzazione tecnica del sapere.  La tecnica, ci insegna la filosofia del Novecento da Heidegger a Severino, ha una caratteristica: essa procede per progressiva accumulazione di potenza, la quale la rende sempre più indipendente da un sistema di fini, per cui la tecnica si autonomizza dai fini e diventa fine a se stessa. Al cospetto di una tecnica che può sempre di più, le direttive etiche o le prescrizioni giuridiche faticano sempre di più ad avere una presa sulla realtà. In un mondo dominato dalla tecnica, quale è lo spazio del diritto?

Si tratta di questioni che mettono in campo oggi più interrogativi e domande, che risposte. Tornerò con qualche cenno alla fine su questo problema. Per ora mi limito a seguire un filo di ragionamento che possa arrivare a dirci qualcosa sulla questione che ci siamo posti, e cioè come entri nella valutazione giuridica un giudizio di carattere tecnico-scientifico. Porsi il problema di come entri il sapere tecnico nel sapere giuridico significa comprendere quale è la reale natura del sindacato che il giudice esercita sulla consulenza tecnica, al di là di quello che si coglie in superficie, e cioè un sindacato di legittimità sull’argomentazione, secondo quanto appena evidenziato. Dobbiamo andare all’essenza del rapporto fra sapere giuridico e sapere tecnico-scientifico.  Per costruire un modello di ragionamento dobbiamo partire da una premessa.

C’è stato un tempo, e per noi moderni si tratta di quel lungo periodo che va sotto il nome di Medioevo, nel quale il sapere per un verso, per riprendere il titolo del celebre libro di Richard Rorty, era concepito come specchio della natura, per l’altro costituiva un sistema nel quale le differenziazioni non avevano il significato della specializzazione moderna ma quello dell’articolazione di un sistema unitario che si ricomponeva intorno al sapere teologico e filosofico. Il sapere giuridico ed il sapere tecnico-scientifico non conoscevano la moderna differenziazione derivante dalla sublimazione tecnica e specialistica del sapere, ma convergevano in un sistema unitario nel quale il sapere era rispecchiamento di entità presupposte, di un ordine ontologico. Un sistema di prove legali governava il giudicare e lo guidava nella scoperta di una verità che veniva colta non grazie alle categorie della ragione, ma immergendosi nel caso attraverso i percorsi obbligati delle prove legali e rinvenendo il diritto, direbbe Paolo Grossi, quale principio costitutivo del singolo caso e allo stesso tempo proiezione di un ordine più ampio che teneva insieme tutta la realtà secondo la concezione tomistico-aristotelica.

Il Moderno fa la sua apparizione quando sulla scena compaiono tre elementi: 

1) il superamento del sapere come specchio della natura e l’ingresso di una concezione operativa della verità, la quale diventa strumento di presa sulla realtà costantemente sottoposto alle falsificazioni derivanti dal progresso del sapere (diceva Wittgenstein che la differenza fra magia e scienza risiede nel fatto che la seconda è informata al principio del progresso: conseguenza dell’idea di progresso è la permanente falsificabilità di ogni teoria scientifica); 

2) l’apertura di processi di differenziazione tecnica del sapere sempre più spinti e teoricamente immaginabili all’infinito, essendo il sapere suscettibile di specializzazione tecnica ad infinitum (non ci sono limiti alla specializzazione ed alla riduzione della realtà in frammenti), come senza limiti è il processo di falsificazione della verità in un quadro di progresso indefinito della conoscenza; 

3) la verità nel processo giurisdizionale è opera di categorie della ragione per cui al giudizio mediante prove legali subentra l’autonomia e responsabilità del giudicare, improntato al principio illuministico del libero convincimento: il giudizio non consegue all’accesso alla verità mediante un percorso guidato da prove legali, ma all’appello ad uno schema ideale di giudizio, che il giudice concretizza nel caso concreto.

L’esito di questo cambiamento di paradigma è la differenziazione fra sapere giuridico e sapere tecnico. Si apre nel Moderno la dialettica fra diritto e tecnica. Il fondamento del giudizio risiede ora nel principio del libero convincimento per cui il giudice non è vincolato al responso del tecnico, ma da esso può dissociarsi con l’onere di motivare il dissenso quale espressione del più generale principio dell’onere della motivazione delle decisioni giurisdizionali. Il libero convincimento non è però sottoposto solo all’onere della motivazione, ma è vincolato a qualcosa di più profondo, che costituisce la vera caratteristica del giudicare. Il giudizio è applicazione del diritto al fatto per cui il giudizio consta di due componenti, il giudizio di diritto ed il giudizio di fatto. Se il giudizio coincidesse solo con l’accertamento di fatto, non vi sarebbe differenza fra il giudice e lo storico o lo scienziato. Il giudizio di fatto non è cronaca storica o esperimento scientifico perché è governato dal giudizio di diritto. Se l’accertamento di fatto corrispondesse ad un esperimento scientifico il giudizio sarebbe mero recepimento del giudizio tecnico ed a quel punto, nel caso di divergenze fra il giudizio del giudice e quello del tecnico, si tratterebbe di un mero contrasto fra il sapere tecnico del giudice e quello del consulente o della semplice illogicità dell’argomentazione di quest’ultimo. Ciò che determina lo scarto fra l’accertamento del fatto da parte del giudice e quello del consulente è la presenza nell’accertamento del primo del giudizio di diritto, del rapporto cioè con la realtà mediato da criteri di qualificazione giuridica.

Il giudice non accerta il fatto come lo scienziato o lo storico perché, dovendo applicare il diritto al fatto, accerta quest’ultimo mediante criteri normativi. Il giudice ha schemi di accesso alla realtà che lo scienziato o lo storico non hanno. Esemplare di questa divergenza fra la cognizione del giudice e quella dello scienziato o dello storico è la questione del nesso di causalità. Il riconoscimento dell’esistenza di una derivazione fra eventi è affidata a criteri extragiuridici e però, come è noto, il diritto non si limita alla mera recezione dei risultati delle scienze naturalistiche, ma rielabora secondo propri criteri le conclusioni del sapere naturalistico. L’approccio del giudice civile al nesso eziologico è quello del “più probabile che non”, e si tratta di una valutazione che può non allinearsi a quella naturalistica. Anche il criterio adottato dal giudice penale, improntato al “oltre ogni ragionevole dubbio”, può entrare in contrasto con quello per ipotesi probabilistico di una determinata teoria scientifica. Il consulente accerta il fatto sulla base delle cognizioni scientifiche date, le quali sono per definizione falsificabili data la presenza dell’imperativo del progresso nel discorso scientifico (e questo è un aspetto che può rilevare nel confronto fra più consulenze tecniche nell’ambito dello stesso processo). Il giudice accerta il fatto valutandolo alla stregua dei criteri normativi. 

Sempre in tema di causalità pensiamo al tema del differente trattamento di concausa umana e concausa naturale. Della concausa umana colposa deve tenersi conto ai fini del giudizio di causalità materiale, come dimostrano l’art. 1227, comma 1, c.c. sul concorso del fatto colposo del creditore o la giurisprudenza sul risarcimento del danno patito “iure proprio” dai congiunti della vittima nell'ipotesi di concorso della condotta colposa della vittima di un illecito mortale nella produzione dell’evento dannoso; non deve invece, secondo la giurisprudenza prevalente, tenersi conto ai fini del giudizio di causalità materiale della concausa naturale, la quale può rilevare solo sul piano della c.d. causalità giuridica, e cioè della determinazione del danno risarcibile (art. 1223 c.c.). Il diritto opera quindi una selezione nella recezione del dato naturalistico e ciò che è concausa per il sapere tecnico non lo è per il sapere giuridico.

Possiamo quindi affermare che al fondo delle divergenze fra il giudizio del giudice e l’accertamento del consulente vi è il parametro normativo mediante cui il giudice accerta il fatto. Muovendo da questa conclusione possiamo però fare un passo ulteriore. Possiamo fissare in via di approssimazione una legge di proporzione inversa per la quale minore è la dipendenza dell’accertamento giurisdizionale del fatto dal criterio giuridico di valutazione, maggiore è la dipendenza del giudizio di fatto dall’accertamento del consulente (salvo sempre il limite dell’illogicità o incongruenza rispetto alle risultanze istruttorie della consulenza). L’indipendenza del fatto dal diritto viene in rilievo, in primo luogo, con riferimento all’accertamento di circostanze secondarie non costituenti elementi della fattispecie normativa dedotta in giudizio. Si tratta in particolare della distinzione fra fatti principali e fatti secondari: mentre i primi sono gli elementi del fatto costitutivo della domanda, o delle eccezioni del convenuto, e sono quindi giuridicamente qualificati sulla base del diritto allegato, i secondi sono estranei alla fattispecie normativa, dedotta dall’attore o opposta dal convenuto. Con riferimento ai fatti secondari maggiore può essere la dipendenza dell’accertamento del fatto dalle conclusioni della consulenza tecnica.

Sul piano generale dobbiamo poi tenere in considerazione la distinzione fra fattispecie e clausola generale. Nelle norme elastiche o clausole generali le circostanze di fatto svolgono una funzione preponderante perché, mentre nel caso della tecnica normativa della fattispecie l’accertamento giurisdizionale non è altro che la sovrapposizione della fattispecie astratta a quella concreta mediante la piena sussunzione del fatto nel diritto, nel caso della tecnica delle clausole generali l’accertamento giurisdizionale corrisponde all’enunciazione di una regola di diritto del caso concreto mediante la concretizzazione della clausola generale. In un giudizio caratterizzato dalla concretizzazione della clausola generale, dove le circostanze fattuali hanno un peso prevalente per la definizione della norma del caso, può esserci meno interferenza di parametri normativi nell’accertamento del fatto e dunque un maggior peso del sapere tecnico rispetto al sapere giuridico, laddove invece se si tratta di semplicemente sussumere una fattispecie concreta in quella astratta prevista dalla norma l’accesso al fatto è integralmente mediato da criteri normativi.

Sotto altro profilo, ed al rovescio rispetto a quanto appena osservato, va evidenziato che vi sono consulenze tecniche del tutto governate da criteri giuridici e nelle quali il consulente si limita a svolgere operazioni di carattere meramente materiale (ad es. consulenze in materia bancaria o di progetto di distribuzione dopo la liquidazione dell’attivo in sede esecutiva) e consulenze nelle quali vi è uno scarto fra valutazione giuridica e valutazione scientifica (ad es. proprio in materia di causalità).

La ricognizione del problema non sarebbe però completa se non prendessimo atto di un tema di grande significato oggi per il rapporto fra tecnica e diritto. Si tratta del rapporto fra neuroscienze e diritto. Le neuroscienze sono una tipica manifestazione del procedere della tecnica per progressivi accumuli di potenza fino alla possibilità di essere fine a se stessa e dunque non più semplice mezzo di un sistema esterno di fini. Sotto questo aspetto le neuroscienze costituiscono l’angolo di osservazione di un problema più generale. Qual è il tema posto dalle neuroscienze? 

In relazione a determinati stati di fatto, esemplare il caso della capacità d’agire, il criterio di valutazione della fattispecie è riposto nel diritto il quale si avvale degli elementi forniti dal sapere naturalistico per l’accertamento dello stato di fatto medesimo. Ciò che il sapere naturalistico effettua è una diagnosi e cioè l’identificazione della causa di un fenomeno sulla base di sintomi, segni che rinviano in funzione di significante al fenomeno da accertare. Cosa accade quando il sapere tecnico non opera più sulla base di segni che rinviano al fenomeno, ma accede direttamente al fenomeno, non si arresta ai sintomi ma legge direttamente i neuroni? Come si dice in modo immaginifico, le neuroscienze pongono il cervello sul banco del giudice mediante immagini cerebrali e risonanze magnetiche funzionali. Quale rapporto c’è fra libero convincimento del giudice e risultanze neuroscientifiche? Il passaggio alla moderna civiltà del diritto è segnato, come abbiamo visto, dal passaggio dal processo per prove legali al libero convincimento e alla responsabilità del decidere.  Un sistema di prove per immagini cerebrali, per risonanze magnetiche funzionali, sembra ricondurci al mondo delle prove legali, che vede completamente esautorata la responsabilità del decidere.  

Si faccia il caso dell’incapacità del testatore. Si afferma che ai fini dell'accertamento sulla sussistenza o meno della capacità di intendere e di volere del de cuius al momento della redazione del testamento, il giudice del merito non può ignorare il contenuto del testamento medesimo e gli elementi di valutazione da esso desumibili, in relazione alla serietà, normalità e coerenza delle relative disposizioni, nonché ai sentimenti ed ai fini che risultano averle ispirate. Come conciliare questa massima giurisprudenziale con un esame neuronale che attesti l’incapacità del testatore? In questa materia le neuroscienze potrebbero determinare un mutamento della stessa regola di diritto. 

Si suole affermare che l’incapacità naturale del testatore non è la semplice anomalia o alterazione delle facoltà psichiche ed intellettive del de cuius, ma l’assenza assoluta di coscienza dei propri atti a causa di un’infermità transitoria o permanente; se la neuroscienza, per fare una pura ipotesi, ci dovesse dire che  ciò che finora i giuristi hanno inteso come semplice anomalia o alterazione delle facoltà psichiche ed intellettive è causa di incapacità, la regola di diritto dovrebbe essere mutata? Il livello di potenza del sapere tecnico diventa a questo punto in grado di determinare lo stesso criterio di qualificazione giuridica della realtà. Se prima, al fondo della divergenza del sapere giuridico rispetto a quello tecnico, vi era il punto di vista normativo rispetto al fatto, che ne imponeva la ricostruzione in termini diversi dal sapere naturalistico, come l’esempio del nesso di causalità ha dimostrato, ora è il sapere tecnico che si prende la sua rivincita e potrebbe influenzare lo stesso contenuto del parametro normativo, fino a costituire un vincolo non aggirabile per il libero convincimento del giudice. Il rapporto di forza sembra rovesciato.

Emerge qui, sul piano del rapporto fra sapere giuridico e sapere tecnico, una questione più generale, che è quella del rapporto fra la razionalizzazione tecnica della realtà, indotta dai fenomeni di specializzazione e di crescita sempre più spinta dell’apprensione tecnica del mondo, e la tradizione umanistica dei valori e dell’etica. Quando la tecnica si spinge nel profondo dell’umano come può la regola, etica o giuridica, guadagnare autonomia?  Che la tecnica possa arrivare a costituire una gabbia d’acciaio per il sapere umanistico è il grande tema posto all’inizio del Novecento da Max Weber. In un recente volume, dal titolo Il lavoro dello spirito, Massimo Cacciari ha fatto propria la prospettiva disincantata di Weber sul rapporto fra tecnica e politica, evidenziando quanto l’agire politico abbia sempre meno margini di manovra rispetto alla pervasità delle competenze specialistiche. La potenza del vincolo tecnico sulla politica, che Weber illustrò in pagine memorabili, è la stessa che possiamo immaginare nel mondo dominato dal sapere specialistico che le neuroscienze lasciano prefigurare. Forse la risposta al problema, come lascia intendere lo stesso Cacciari, è nella stessa natura della specializzazione tecnica. Lo specialismo tecnico è concentrato su se stesso, sull’oggetto del proprio operare, e perde la cognizione di ciò che c’è prima e dopo di esso. Anche nel mondo dominato dalla tecnica che le neuroscienze prefigurano c’è uno spazio che resta ignoto al sapere specialistico, concentrato su frammenti sempre più particolari dell’essere, ed è lo spazio del dover essere, la cui cura spetta all’etica e al diritto.

[*]

Il testo è tratto dall’intervento alla tavola rotonda introduttiva all’incontro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura su La consulenza tecnica d’ufficio. Laboratorio per un confronto fra giudici e consulenti, 26-27 ottobre 2020.

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