1. La tipizzazione del deepfake come scelta di sistema
L’introduzione dell’art. 612-quater c.p., dedicato alla creazione e diffusione di contenuti artificialmente generati mediante sistemi di intelligenza artificiale, segna un passaggio di particolare rilievo nel rapporto tra diritto penale e innovazione tecnologica. L’ordinamento prende finalmente atto della crescente pervasività dei deepfake attraverso una scelta normativa dotata di immediata valenza sistemica, destinata a incidere sulla struttura della tipicità e sul modo stesso in cui il diritto penale reagisce all’emersione di nuove forme di offesa.
L’esperienza delle tecnologie digitali avanzate mostra, infatti, come l’innovazione sia in grado di generare modalità di aggressione ai beni giuridici estranee ai margini delle categorie esistenti e idonee, piuttosto, a metterne in discussione i presupposti ontologici. In tali contesti, ci si trova di fronte a un’alternativa strutturale: tentare di assorbire il fenomeno attraverso un’estensione interpretativa delle fattispecie vigenti, esponendosi al rischio di forzature dogmatiche, oppure riconoscere l’insufficienza degli schemi tradizionali e procedere a una nuova tipizzazione, assumendone consapevolmente le conseguenze sul piano della legalità[1].
La scelta compiuta con l’art. 612-quater c.p. si colloca chiaramente in questa seconda direzione. Il legislatore non si limita a rafforzare la tutela di beni già protetti: prende atto dell’emersione di una forma di offesa caratterizzata da tratti strutturalmente nuovi, che richiede una risposta incriminatrice autonoma e non meramente derivata. In tal modo, la tipizzazione del deepfake, nelle sue possibili declinazioni applicative, si presenta come una presa di posizione sul metodo, prima ancora che come un intervento contingente o simbolico: di fronte a fenomeni tecnologicamente inediti, la coerenza del sistema penale viene preservata mediante una scelta legislativa espressa, anziché attraverso l’adattamento retrospettivo delle categorie esistenti.
In questa prospettiva, anche le ipotesi riconducibili alla produzione e diffusione di contenuti artificiali a carattere sessuale – che rappresentano una delle manifestazioni empiricamente più allarmanti del fenomeno e sulle quali si concentrerà principalmente l’analisi che segue – assumono rilievo quali espressioni di una medesima opzione tipizzatoria, fondata sul riconoscimento di un’offesa ontologicamente nuova, e non come fattispecie “derivate” o settoriali.
È proprio questa opzione di sistema, tuttavia, a rendere immediatamente visibile una tensione destinata a riflettersi sul piano della successione delle leggi penali nel tempo. La tipizzazione dell’offesa, intervenendo a valle dell’emersione sociale del fenomeno, rende esplicita una frattura tra la percezione dell’intollerabilità del danno e la sua rilevanza giuridico-penale, ponendo le premesse per un interrogativo che investe direttamente il principio di legalità e i limiti dell’intervento punitivo.
2. La scopertura penale pregressa e il problema della successione delle leggi
La scelta di tipizzare autonomamente il deepfake pone inevitabilmente il problema delle condotte anteriori all’entrata in vigore dell’art. 612-quater c.p. e della loro rilevanza penale. Sul piano dei principi, la risposta non può che muovere dal dato costituzionale dell’irretroattività della legge penale sfavorevole: una nuova incriminazione non può estendersi a fatti che, al momento della loro commissione, non integravano una fattispecie tipica[2]. Ciò nondimeno, il riconoscimento della natura ontologicamente nuova dell’offesa non implica che l’area pregressa sia stata integralmente sottratta a ogni possibile forma di responsabilità penale.
Prima dell’intervento legislativo, infatti, le condotte di diffusione di contenuti artificialmente generati potevano, in taluni casi e con riferimento a specifiche declinazioni del fenomeno, essere ricondotte a fattispecie già esistenti, purché ne ricorressero integralmente i presupposti strutturali. In questa prospettiva, un ruolo centrale è stato – e può continuare a essere – svolto dalla diffamazione di cui all’art. 595 c.p., la cui struttura non presuppone né la verità né la preesistenza del fatto attribuito. L’offesa alla reputazione può realizzarsi anche attraverso l’attribuzione di un fatto interamente falso, purché idoneo a ledere la considerazione sociale della persona offesa, e il mezzo utilizzato – tradizionale o artificiale – resta, sotto questo profilo, giuridicamente fungibile[3].
Proprio per tale ragione, non può escludersi che, quanto alla diffamazione, la giurisprudenza possa valorizzare un criterio di continuità normativa, ritenendo che l’impiego di contenuti artificialmente generati assuma la funzione di un mezzo di comunicazione dell’offesa, senza incidere sul nucleo tipico della fattispecie.
Tuttavia, tale continuità può essere predicata soltanto nei casi in cui l’offesa si esaurisca nell’attribuzione di un fatto idoneo a ledere la reputazione, e non quando la manipolazione artificiale incida in modo strutturale sulla rappresentazione dell’identità personale della vittima, alterandone la proiezione sociale attraverso la costruzione di una realtà simulata. In quest’ultima ipotesi, l’impiego della tecnologia non si limita a fungere da mezzo di comunicazione dell’addebito: concorre a ridefinire l’oggetto stesso dell’offesa, rendendo problematica una mera assimilazione alla diffamazione tradizionale.
Ciò nondimeno, la struttura dell’art. 595 c.p. non presuppone la verità né la preesistenza del fatto attribuito, sicché un deepfake può assolvere alla medesima funzione offensiva del mezzo comunicativo tradizionale. Naturalmente, non sarà possibile applicare alle condotte precedenti all'entrata in vigore della legge n. 132 del 2025 la circostanza aggravante comune legata all’impiego di sistemi di intelligenza artificiale di cui all'art. 61, n. 11-decies c.p., pena violazione del principio di irretroattività ex artt. 25, comma 2, Cost. e 2 c.p.
Diversa, e non sovrapponibile, è invece la situazione con riferimento alla diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti di cui all’art. 612-ter c.p. Tale fattispecie si fonda strutturalmente sulla divulgazione non consensuale di un contenuto reale, originariamente lecito, documentativo di una sfera di intimità effettivamente esistita. Nel deepfake sessuale, questo presupposto ontologico viene meno: non si diffonde un frammento di realtà; si crea, ex novo, un artefatto che simula un evento mai accaduto. Qualsiasi tentativo di attrazione di tali condotte nella fattispecie preesistente si risolverebbe, pertanto, in un’interpretazione analogica in malam partem, in contrasto con il principio di legalità[4].
È proprio alla luce di questa distinzione che la scelta legislativa di introdurre una fattispecie autonoma appare come una decisione di sistema. Pur essendo astrattamente percorribile una continuità normativa per singole ipotesi, come quella diffamatoria, il legislatore ha inteso tipizzare in modo unitario una forma di offesa ontologicamente nuova, sottraendo l’interprete a soluzioni disomogenee e a forzature interpretative. Ne deriva che il “costo costituzionale” della nuova incriminazione non consiste in una totale area di impunità pregressa, quanto nella consapevole rinuncia a estendere retroattivamente la tutela penale alle condotte che, pur gravemente lesive, non erano riconducibili a fattispecie strutturalmente idonee a intercettarne l’offesa specifica.
Si tratta di un esito, per certi versi, disturbante, perché rende visibile una zona di intollerabilità sociale rimasta giuridicamente scoperta in assenza di una previsione incriminatrice sufficientemente accessibile e prevedibile per il consociato, ma pur sempre ineludibile, se si vuol preservare la tipicità penale da derive creative formalmente giustificate ma sostanzialmente analogiche.
3. Le risposte penali “parziali” prima dell’art. 612-quater c.p.
Prima dell’introduzione dell’art. 612-quater c.p., la reazione dell’ordinamento penale alle condotte riconducibili ai deepfake non era caratterizzata da un vuoto assoluto di tutela, bensì da una pluralità di risposte parziali, eterogenee e funzionalmente disallineate rispetto alla struttura dell’offesa. L’interprete era chiamato a ricondurre fenomeni tecnologicamente nuovi all’interno di fattispecie concepite per intercettare aggressioni di natura diversa, con il risultato di una tutela frammentata e, spesso, insoddisfacente sul piano della tipicità[5].
In tale contesto, le fattispecie tradizionalmente evocate facevano riferimento a beni giuridici tra loro differenti: l’ordine pubblico, la reputazione, la riservatezza e il controllo sui dati personali, l’identità personale, la libertà morale, la libertà sessuale e l’autodeterminazione nella sfera intima, rispettivamente tutelati dalle incriminazioni dell’istigazione, della diffamazione, del trattamento illecito di dati personali, della sostituzione di persona, degli atti persecutori e della diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti. Ciascuna di queste fattispecie era in grado di intercettare singoli profili della condotta, ma nessuna risultava strutturalmente idonea a cogliere il nucleo unitario dell’offesa prodotto dalla costruzione artificiale di una falsa realtà sessuale attribuita alla vittima.
La risposta penale si presentava dunque come una sommatoria di frammenti tipici, legati più agli effetti indiretti della condotta che alla sua matrice offensiva principale. Il disvalore non veniva colto nella falsificazione artificiale dell’identità sessuale della persona, bensì nelle ricadute accessorie che tale falsificazione produceva su beni giuridici tradizionali. In questo senso, la tutela risultava inevitabilmente disorganica: variabile a seconda del bene di volta in volta evocato, e dipendente da elementi contingenti come la diffusione del contenuto, la reazione della vittima o la configurabilità di un pregiudizio ulteriormente qualificato[6].
Particolarmente problematici si sono rivelati, in tale scenario, i tentativi di attrazione delle condotte di deepfake sessuale nell’alveo della diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti di cui all’art. 612-ter c.p., come se si trattasse di una sua species applicativa. Come già osservato, tale fattispecie presuppone la divulgazione non consensuale di un contenuto reale, originariamente lecito, destinato a rimanere privato. Nel deepfake, al contrario, l’offesa si fonda sulla creazione artificiale di un contenuto che simula un evento mai accaduto. Il passaggio dalla diffusione alla creazione dell’oggetto materiale del reato segna una cesura ontologica che rende strutturalmente improprio il ricorso alla fattispecie preesistente.
I tentativi di colmare tale divario mediante un’estensione interpretativa del 612-ter c.p. hanno così esposto il sistema al rischio di una tipicità “onnivora”, capace di assorbire fenomeni eterogenei in nome di un comune disvalore percepito, ma al prezzo di un indebolimento del principio di tassatività. È proprio questa dinamica che l’intervento legislativo ha inteso interrompere: non attraverso un ampliamento retrospettivo del raggio di applicazione delle fattispecie esistenti, bensì mediante il riconoscimento dell’insufficienza delle risposte penali parziali e la conseguente tipizzazione autonoma dell’offesa.
L’art. 612-quater c.p. si colloca, dunque, come punto di emersione di una consapevolezza maturata progressivamente: il problema dei deepfake sessuali non risiedeva nell’assenza di norme, quanto nell’inadeguatezza strutturale di quelle disponibili a restituire in modo unitario e coerente il disvalore della condotta. La nuova incriminazione non sostituisce né assorbe le fattispecie tradizionali; si affianca ad esse, ridefinendo i confini della tutela penale e sottraendo l’interprete alla tentazione di soluzioni creative formalmente giustificate ma sistemicamente instabili.
4. Deepfake e revenge porn: la differenza ontologica dell’offesa e l’oggetto della tutela penale
Il confronto tra il deepfake sessuale e la diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti di cui all’art. 612-ter c.p. consente di cogliere con particolare evidenza la differenza ontologica dell’offesa che ha reso necessaria la tipizzazione autonoma di cui all’art. 612-quater c.p. Al di là delle possibili convergenze fenomenologiche sul piano degli effetti, le due fattispecie si fondano su presupposti strutturalmente differenti, che incidono direttamente sull’oggetto materiale del reato e sul bene giuridico leso.
Nel revenge porn, l’offesa presuppone l’esistenza di un contenuto reale, documentativo di una sfera di intimità effettivamente vissuta dalla persona offesa. La lesione deriva dalla divulgazione non consensuale di un frammento di realtà originariamente lecito, destinato a rimanere privato e successivamente sottratto al controllo del soggetto rappresentato. L’oggetto dell’offesa è, dunque, un evento realmente accaduto, la cui esposizione indebita determina una violazione della libertà sessuale e dell’autodeterminazione nella sfera intima[7].
Nel deepfake sessuale, al contrario, non vi è alcun evento reale da divulgare. L’offesa non nasce dalla diffusione di una realtà preesistente, ma dalla creazione artificiale di un contenuto che simula un fatto mai accaduto, presentandolo come autentico. L’oggetto materiale del reato non è un’immagine dell’intimità vissuta, bensì la falsificazione stessa dell’evento, costruita attraverso strumenti tecnologici idonei a produrre un’apparenza di verità. È questo passaggio dalla divulgazione alla creazione dell’oggetto offensivo a segnare la cesura ontologica tra le due fattispecie[8].
In tale prospettiva, il deepfake sessuale realizza un’aggressione che non si esaurisce nella violazione della riservatezza o nella compressione della libertà sessuale in senso tradizionale, e investe direttamente l’identità personale della vittima, alterandone la rappresentazione pubblica attraverso l’attribuzione di una condotta sessuale mai posta in essere. Più che nell’esposizione di un’intimità, l’offesa risiede nella costruzione artificiale di una falsa identità sessuale, idonea a produrre effetti lesivi reali e duraturi sul piano personale, sociale e relazionale.
Proprio questa struttura rende improprio qualsiasi tentativo di assimilazione del deepfake sessuale al revenge porn mediante operazioni di estensione interpretativa. Ricondurre la creazione artificiale di un evento inesistente alla nozione di “immagini sessualmente esplicite destinate a rimanere private” significherebbe prescindere dal presupposto ontologico della fattispecie di cui all’art. 612-ter c.p., trasformando la tipicità in una categoria elastica, adattabile ex post alla percezione del disvalore. Una simile operazione finirebbe per svuotare di significato la distinzione tra realtà e artificio, che costituisce invece il fulcro della nuova incriminazione.
La tipizzazione del deepfake sessuale si fonda, dunque, sul riconoscimento di un’offesa reale prodotta da un contenuto artificiale. È la falsificazione dell’evento, e non la sua divulgazione, a costituire il nucleo della condotta penalmente rilevante. In questo senso, l’art. 612-quater c.p. non amplia il perimetro applicativo delle fattispecie esistenti: individua un oggetto di tutela distinto, sottraendo l’interprete alla tentazione di ricondurre fenomeni ontologicamente nuovi entro schemi concepiti per aggressioni di natura diversa.
Alla luce di tale ricostruzione, la scelta legislativa di introdurre una fattispecie autonoma si inscrive coerentemente nei criteri elaborati dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite per distinguere tra reato autonomo e circostanza aggravante. Come chiarito dalla nota sentenza Fedi, la qualificazione dipende dalla presenza di un disvalore ulteriore e qualitativamente distinto, non dal dato meramente formale[9]. Anche a voler ipotizzare una diversa tecnica di tipizzazione, mediante l’inserimento di una previsione interna a fattispecie esistenti, la radicale differenza dell’oggetto materiale e della dinamica offensiva — fondata sulla creazione artificiale di un evento sessuale mai accaduto — avrebbe comunque imposto di riconoscere un nuovo tipo di illecito penale. Il rapporto tra deepfake sessuale e incriminazioni tradizionali non è, dunque, riconducibile a una specialità unilaterale per aggiunta, bensì a una specialità bilaterale per specificazione, che trova fondamento nella diversa configurazione dell’offesa penalmente rilevante. Ciò in quanto ciascuna delle fattispecie in comparazione tutela un oggetto materiale e un nucleo offensivo strutturalmente distinto, sicché l’una non può essere considerata mero sviluppo quantitativo o circostanziale dell’altra, ma espressione di un diverso modello di aggressione al bene giuridico.
5. Il “costo costituzionale” della nuova incriminazione
L’introduzione dell’art. 612-quater c.p. rende evidente come ogni scelta di tipizzazione penale comporti un inevitabile “costo costituzionale”, che non può essere eluso senza compromettere i principi fondamentali dell’ordinamento. Su tale scelta può naturalmente aprirsi un dibattito in ordine alla tempestività dell’intervento legislativo rispetto all’emersione del fenomeno sociale; tale profilo, pur rilevante sul piano politico-criminale, resta tuttavia logicamente distinto dal giudizio di legittimità costituzionale della tipizzazione.
In particolare, il rispetto del principio di legalità e del divieto di retroattività della legge penale sfavorevole implica l’accettazione di una frattura temporale tra l’emersione sociale di un fenomeno lesivo e la sua piena rilevanza penalistica. Tale dicotomia, lungi dal costituire una patologia del sistema, rappresenta una conseguenza fisiologica di un diritto penale che rifiuta di fondarsi su logiche emergenziali o su reazioni simboliche.
In questa prospettiva, la legalità penale non opera come un mero limite negativo all’espansione della tutela, bensì come criterio ordinatore della risposta punitiva, che impone di accettare anche le conseguenze temporali dell’intervento legislativo. La rinuncia a punire condotte anteriori alla tipizzazione non discende da un difetto di sensibilità verso il danno arrecato, quanto piuttosto dalla consapevolezza che la punizione retroattiva, anche quando mossa da finalità di protezione di beni fondamentali, finirebbe per incrinare la stessa legittimazione del sistema penale.
Il “costo” si manifesta, dunque, nella discontinuità tra l’intollerabilità sociale dell’offesa e la sua sanzionabilità giuridica. Come costantemente ribadito dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, il principio di legalità esige che la norma penale sia sufficientemente accessibile e prevedibile, anche nei suoi sviluppi interpretativi, così da consentire al consociato di orientare le proprie condotte. In questa chiave, l’area di non punibilità pregressa non rappresenta un vuoto arbitrario di tutela, costituendo invece il riflesso necessario di un sistema che subordina l’esercizio del potere punitivo a criteri di prevedibilità e determinatezza[10].
La tentazione di colmare retrospettivamente tale frattura attraverso interpretazioni estensive o analogiche delle fattispecie esistenti si scontra, tuttavia, con il rischio di una torsione della tipicità penale. In tale prospettiva, il ricorso a interpretazioni “salvifiche” non rappresenta una soluzione neutra, bensì una scelta che sposta l’asse della legalità dal legislatore all’interprete, alterando l’equilibrio tra garanzia e repressione. Il sacrificio della certezza del diritto, anche quando giustificato dall’esigenza di evitare spazi di impunità, finirebbe per produrre un costo sistemico ben più elevato di quello che si intende scongiurare. La tipizzazione autonoma rende così esplicito uno iato che interpretazioni estensive avrebbero invece occultato, trasferendo surrettiziamente sull’interprete il peso di una scelta che compete al legislatore.
È proprio in questa rinuncia apparente, e non nella capacità di fornire risposte punitive immediate, che si misura la tenuta dello Stato di diritto di fronte a fenomeni tecnologicamente nuovi e socialmente dirompenti. Accettare il “costo costituzionale” della tipizzazione autonoma del deepfake sessuale significa, in definitiva, riaffermare che la funzione del diritto penale non è quella di inseguire ogni forma di danno percepito, bensì quella di intervenire secondo regole che preservino la coerenza del sistema e la prevedibilità della sanzione[11].
Il “costo costituzionale” che ne deriva non è, dunque, l’effetto collaterale di una tecnica imperfetta, ma l’esito consapevole di una scelta di sistema che privilegia la legalità alla punizione retrospettiva.
6. Il rifiuto dell’interpretazione salvifica e la funzione dell’interprete
La consapevolezza del “costo costituzionale” connesso alla tipizzazione del deepfake sessuale impone anche una riflessione sul ruolo dell’interprete di fronte a fenomeni tecnologicamente nuovi e socialmente percepiti come intollerabili. È proprio in questi contesti che si manifesta con maggiore evidenza la tentazione di ricorrere a interpretazioni estensive o adattive delle fattispecie esistenti, al fine di evitare spazi di non punibilità ritenuti inaccettabili sul piano etico o sociale.
Resta naturalmente discutibile il momento in cui il legislatore ha ritenuto di intervenire, nonché l’adeguatezza temporale della risposta normativa rispetto alla progressiva emersione del fenomeno sociale; ma una volta riconosciuta la natura ontologicamente nuova dell’offesa, il rispetto del principio di legalità impone di accettarne anche le ricadute sul piano della successione delle leggi penali nel tempo. Il diritto penale, se vuole restare fedele ai suoi principi fondamentali, non può colmare retroattivamente le proprie lacune senza sacrificare il divieto di analogia e la certezza del diritto[12].
In questa prospettiva, l’interprete non è chiamato a svolgere una funzione supplente rispetto alle carenze della tutela penale, né a “correggere” ex post le scelte del legislatore alla luce dell’evoluzione tecnologica. Al contrario, il suo compito è quello di custodire il limite, preservando la tipicità delle fattispecie e resistendo alla pressione di soluzioni apparentemente eque ma dogmaticamente insostenibili. L’interpretazione salvifica, quando si traduce in una ridefinizione surrettizia dell’oggetto materiale o della dinamica offensiva del reato, finisce per erodere proprio quei presupposti di determinatezza e prevedibilità che legittimano l’intervento punitivo.
Il caso del deepfake sessuale è emblematico sotto questo profilo. La scelta legislativa di introdurre una fattispecie autonoma ha segnato un confine chiaro tra ciò che può essere ricondotto, senza forzature, alle categorie esistenti e ciò che richiede una nuova tipizzazione. Superare tale confine in nome di esigenze di tutela immediata significherebbe non solo alterare l’equilibrio tra legalità e repressione, ma anche svuotare di significato la stessa decisione di sistema compiuta dal legislatore.
Il rifiuto dell’interpretazione salvifica non equivale, dunque, a un arretramento della tutela penale: esso rappresenta, al contrario, una presa di posizione sulla funzione del diritto penale in uno Stato di diritto. Accettare che non ogni offesa socialmente intollerabile possa essere immediatamente punita significa riaffermare che la forza del sistema non risiede nella sua capacità di reagire a ogni costo, bensì nella sua fedeltà a regole che limitano il potere punitivo anche quando ciò comporta esiti difficili da accettare sul piano emotivo o simbolico[13].
7. Profili comparati e sovranazionali: la tipizzazione del deepfake tra legalità e prevedibilità
L’emersione del fenomeno dei deepfake a contenuto sessualmente esplicito ha posto interrogativi analoghi anche negli ordinamenti stranieri e nel diritto sovranazionale, confermando come la difficoltà di inquadramento penalistico non costituisca una peculiarità dell’esperienza italiana, bensì un tratto comune dei sistemi di diritto penale fondati sul principio di legalità. In tale prospettiva, il confronto comparato mostra una tendenza convergente verso soluzioni di tipizzazione autonoma o comunque espressa, proprio al fine di evitare forzature interpretative delle fattispecie tradizionali[14].
In ambito europeo, pur in assenza di una disciplina penale uniforme, il tema dei contenuti artificialmente generati è stato affrontato prevalentemente sul piano regolatorio e dei diritti fondamentali. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha più volte ribadito che l’art. 7 CEDU non si limita a vietare la retroattività della legge penale sfavorevole, giacché impone anche un requisito di prevedibilità della sanzione, nel senso che l’individuo deve poter ragionevolmente antevedere, alla luce del diritto vigente e della sua interpretazione, le conseguenze penali della propria condotta. Tale impostazione rende strutturalmente problematica qualsiasi attrazione retrospettiva dei deepfake sessuali in fattispecie concepite per reprimere condotte ontologicamente diverse.
Anche negli ordinamenti di common law, dove tradizionalmente l’elasticità interpretativa è maggiore, si registra una crescente attenzione al rischio di estensioni giudiziali eccessive. Negli Stati Uniti, ad esempio, svariati ordinamenti federali hanno introdotto norme specifiche sui deepfake, soprattutto in ambito elettorale o di pornografia non consensuale, proprio per evitare che l’applicazione di reati preesistenti si traduca in violazioni del principio di determinatezza (void for vagueness). Analogamente, nel Regno Unito, il dibattito dottrinale e istituzionale ha evidenziato i limiti dell’uso delle fattispecie di harassment o di malicious communications per reprimere fenomeni basati sulla creazione artificiale di contenuti, sottolineando la necessità di un intervento legislativo espresso[15].
Questo quadro comparato conferma come la scelta di tipizzare autonomamente il deepfake sessuale risponda a un’esigenza di chiarezza e di prevedibilità della risposta punitiva, piuttosto che a una logica di espansione simbolica del diritto penale. Al tempo stesso, esso mostra come il “costo” derivante dalla mancata punibilità delle condotte pregresse non rappresenti un’anomalia del sistema italiano, quanto piuttosto un esito inevitabile di ogni ordinamento che intenda restare fedele ai principi della legalità penale e del divieto di analogia.
In questa prospettiva, il diritto comparato non offre soluzioni alternative capaci di elidere retroattivamente tale costo, rafforzando l’idea che la tipizzazione dell’offesa artificiale costituisca una risposta necessaria e, al tempo stesso, intrinsecamente limitata nel tempo. Ancora una volta, emerge come la funzione del diritto penale non sia quella di colmare ogni lacuna percepita, bensì di intervenire secondo modalità che preservino la coerenza del sistema e la legittimazione del potere punitivo.
8. Conclusioni. Il deepfake come banco di prova della legalità penale
La tipizzazione del deepfake sessuale non rappresenta soltanto una risposta normativa a un fenomeno tecnologico emergente; essa costituisce un vero banco di prova per la tenuta dei principi fondamentali del diritto penale contemporaneo. In essa si rendono visibili, in modo paradigmatico, tensioni strutturali che attraversano l’intero sistema: tra legalità e domanda sociale di tutela, tra prevedibilità e reazione emotiva, tra funzione di garanzia e istanza punitiva.
Il dato centrale che emerge dall’analisi è che l’introduzione dell’art. 612-quater c.p. non colma semplicemente una lacuna, bensì rende esplicito uno scarto temporale tra l’emersione sociale dell’offesa e la sua tipizzazione giuridica. È in questa frattura che si manifesta il “costo costituzionale” della nuova incriminazione: non come difetto della norma, ma quale conseguenza necessaria della fedeltà del sistema ai principi di legalità, tassatività, irretroattività e divieto di analogia. Il diritto penale, se vuole restare uno strumento di garanzia e non di reazione emotiva istituzionalizzata, non può eliminare retroattivamente tale frattura senza compromettere la propria legittimazione.
Il deepfake sessuale mostra, in modo paradigmatico, come la pretesa di “arrivare sempre in tempo” sia, in realtà, un’illusione pericolosa. Ogni tipizzazione di forme di offesa nuove comporta inevitabilmente un disallineamento temporale tra danno e punibilità, che non può essere colmato senza trasformare l’interpretazione in supplenza legislativa e il giudice in gestore dell’emergenza sociale. La rinuncia a punire il passato, per quanto socialmente insoddisfacente, non rappresenta una debolezza del sistema, bensì il segno della sua coerenza.
In questa prospettiva, il deepfake non è un’eccezione tecnologica, quanto piuttosto un acceleratore di problemi strutturali: esso rende visibile ciò che era già presente in altre forme, sebbene in modo meno evidente. La tensione tra domanda di tutela e limiti della legalità, tra percezione del disvalore e tipicità penale, tra funzione simbolica e funzione garantista del diritto penale non nasce con l’intelligenza artificiale, risultandone tuttavia da essa radicalizzata.
Il compito dell’interprete, in questo scenario, non è quello di colmare ogni spazio di non punibilità percepito come intollerabile, né di piegare le categorie esistenti per soddisfare esigenze punitive immediate, ma quello di custodire il limite. La fedeltà alla legalità non coincide con l’indifferenza verso il danno, bensì con il rifiuto di trasformare il diritto penale in uno strumento di sanzione dell’indignazione. È proprio quando l’offesa appare più grave e socialmente intollerabile che il rispetto delle garanzie diventa più difficile e, per questo, più essenziale.
In definitiva, la nuova incriminazione dei deepfake sessuali non segna soltanto l’ingresso dell’intelligenza artificiale nel catalogo dei reati, ma impone una riflessione più ampia sul senso stesso del diritto penale nell’era tecnologica. Accettare il “costo costituzionale” della tipizzazione autonoma significa riconoscere che la forza dello Stato di diritto non risiede nella capacità di punire tutto e subito, bensì nella scelta di punire solo ciò che può essere tipizzato, previsto e controllato secondo regole stabili. Meglio un diritto penale che accetta di arrivare tardi, restando fedele ai propri principi, che un diritto penale che arriva subito sacrificando legalità, prevedibilità e tipicità sull’altare dell’emergenza.
[1] Cfr. L. Scotti, Deepfake e offesa reale: la nuova fattispecie penale, in Diritto.it, 2026; M. Sorvillo, L’art. 612-quater c.p. e la tutela penale contro i deepfake: dalla lacuna normativa alla tipizzazione legislativa, in Altalex, 2026.
[2] Cfr., ex multis, G. Vassalli, voce Nullum crimen, nulla poena sine lege, in Dig. disc. pen., vol. VIII, Torino, 1994; D. Micheletti, Il principio di irretroattività della legge penale: funzione, meccanica e rapporti con la colpevolezza, in disCrimen, 2023; A. Pugiotto, Il principio d’irretroattività preso sul serio, in Quad. cost., 2017; G. Marinucci, Irretroattività e retroattività nella materia penale: gli orientamenti della Corte costituzionale, in G. Vassalli (a cura di), Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006; G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2022. 3 Cfr. L. Scotti, Deepfake e offesa reale, cit.
[3] Cfr. L. Scotti, Deepfake e offesa reale, cit.
[4] Sul divieto di analogia in malam partem v., ex multis, N. Mazzacuva, Tra analogia e interpretazione estensiva. A proposito di alcuni casi problematici tratti dalla recente giurisprudenza, in Criminalia, 2010; Id., Il diritto penale “massimo” tra incremento dei tipi punitivi e “addizioni” giurisprudenziali, in A. Cadoppi (a cura di), Cassazione e legalità penale, Roma, 2017; F. Palazzo, Costituzione e divieto di analogia, in Dir. pen. proc., 2021.
[5] Cfr. L. Scotti, Istigazione e comunicazione digitale. La struttura dell’offesa penale nell’era degli influencer, in Filodiritto, 2026; V. Azzali e N. Ellecosta, La questione deepfake in Italia: una panoramica, in mediaLaws, 3/2023.
[6] Cfr. L. Scotti, Istigazione e comunicazione digitale, cit.
[7] Cfr., ex multis, C. Zannelli, Revenge Porn. Pregi e aporie della nuova fattispecie di cui all’art.612-ter c.p., in Diritto di Famiglia e delle Persone, fasc. 3, 2021; G. M. Caletti, Libertà e riservatezza sessuale all’epoca di internet. L’articolo 612-ter c.p. e l’incriminazione della pornografia non consensuale, in Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 2019; E. Lo Monte, Il c.d. Revenge porn nel contesto del Codice Rosso: i limiti della ricostruzione come subspecies della violenza di genere, in Iura & Legal Systems, 2021/1.
[8] Cfr. L. Scotti, Deepfake e offesa reale, cit.
[9] Cfr. Cass. Pen., Sez. Un., 26 giugno 2002, Rv. 221663.
[10] Cfr. Corte EDU, The Sunday Times c. Regno Unito (n. 1), 26 aprile 1979, § 49, ove si afferma che una norma è “legge” ai sensi della Convenzione solo se sufficientemente accessibile e prevedibile; Corte EDU, Kokkinakis c. Grecia, 25 maggio 1993, § 52, secondo cui il principio di legalità implica che il cittadino possa prevedere, in misura ragionevole, le conseguenze di una determinata condotta; Corte EDU, Cantoni c. Francia, 15 novembre 1996, § 29, che ammette l’evoluzione interpretativa della norma penale purché essa resti compatibile con l’essenza del reato e ragionevolmente prevedibile; Corte EDU, Kafkaris c. Cipro, 12 febbraio 2008, § 140 ss.; Corte EDU, Del Río Prada c. Spagna, 21 ottobre 2013, § 91 ss., ove si ribadisce che il principio di prevedibilità si applica anche agli sviluppi giurisprudenziali e alla successione delle leggi penali nel tempo.
[11] Sul principio di prevedibilità della sanzione penale, v., ex multis, A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Torino, 2014; F. Viganò, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale, in Dir. pen. Contemp., 2016; L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, 1989.
[12] Per una riflessione analoga sul rapporto tra clamore mediatico e tipicità penale, v. L. Scotti, Indignazione collettiva e tipicità penale: il caso “Pandorogate” tra truffa e comunicazione digitale, in Altalex, 2026.
[13] Sul rapporto fra legalità penale, funzione simbolica della norma incriminatrice e pressione culturale esercitata sul legislatore, v. ex multis W. Hassemer, Perché punire è necessario, Bologna, 2012; S. Bonini, Quali spazi per una funzione simbolica del diritto penale?, in L’indice penale, 2003; C.E. Paliero, Consenso sociale e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992; Id., La maschera e il volto (percezione sociale del crimine ed “effetti penali” dei media), in Riv. it. dir. proc. pen., 2006; M. Romano, Legislazione penale e consenso sociale, in Jus, 1985; E. Musco, Consenso e legislazione penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993; F. Schiaffo, Le minime ragioni della legislazione penale simbolica: la criminalità mediata, in Crit. dir., 2010; v. anche, in termini critici, L. Scotti, Il femminicidio come reato identitario: appunti critici sulla nuova stagione del diritto penale di genere, in Altalex, 2026; Id., Indignazione collettiva e tipicità penale, cit.
[14] Per un’analisi delle risposte normative sovranazionali al fenomeno della manipolazione digitale, v. A. Orlando, La regolamentazione del deepfake in Europa, Stati Uniti e Cina, in MediaLaws – Rivista di diritto dei media, Numero Speciale I-2024; nonché, con specifico riguardo ai profili costituzionali e sistemici della tutela della privacy nei diversi ordinamenti, A. Di Martino, Profili costituzionali della privacy in Europa e negli Stati Uniti, Napoli, 2017; U. Pagallo, La tutela della privacy negli Stati Uniti d’America e in Europa: modelli giuridici a confronto, Milano, 2008.
[15] In argomento, v. negli Stati Uniti, ad es., Texas Election Code § 255.004 (come modificato nel 2019, in materia di manipulated media in ambito elettorale) e California Penal Code § 647(j)(4), introdotti per disciplinare specificamente l’uso di contenuti audiovisivi manipolati in ambito elettorale e di pornografia non consensuale; nonché, sul rischio di violazione del principio di determinatezza, la giurisprudenza federale in tema di void for vagueness. Nel Regno Unito, cfr. Law Commission, Intimate Image Abuse, Consultation Paper No. 253, 2022, che evidenzia l’inadeguatezza delle fattispecie tradizionali di harassment e malicious communications rispetto ai contenuti artificialmente generati.