Lo statuto identitario della magistratura italiana: il contributo al dibattito di un avvocato e giudice ausiliario di Corte d’Appello ^*

Sommario: 1. Premessa: perché l’articolo è sintomatico più che risolutivo - 2. La prima frattura: dalla soggezione alla legge alla soggezione al diritto - 3. Il costituzionalismo dei principi come ideologia interpretativa e come problema politico - 4. Il magistrato-funzionario e la crisi del presupposto tecnico-concorsuale - 5. Magistratura onoraria e giudici ausiliari d’appello: il controcampo empirico della teoria - 6. La sequenza dei giudici ausiliari d’appello: 2013, 2017, 2019, 2020, 2021 - 7. Il tornante 2019-2020: ordinanze della Cassazione e successivo ampliamento al penale - 8. La sentenza costituzionale n. 41/2021: illegittimità dichiarata e tollerabilità temporanea - 9. La trasformazione della magistratura togata in ceto: correnti, carrierismo, mandarinato - 10. La questione del pubblico ministero: la riforma respinta e le premesse accolte- 11. Intelligenza artificiale, giustizia minore e funzione ricompositiva del giudice - 12. L’avvocatura come soggetto rimosso: competenza forense, supplenza giudiziaria e concorrenza simbolica - 13. Conclusione: dopo il referendum, una vittoria ordinamentale ma non identitaria

1. Premessa: perché l’articolo è sintomatico più che risolutivo

L’articolo di Enrico Scoditti e Tomaso Epidendio è rilevante perché si presenta come un tentativo di riflessione pubblica sullo statuto identitario della magistratura italiana nel dopo referendum. La sua importanza, tuttavia, non consiste soltanto nelle soluzioni proposte, ma soprattutto nelle tensioni che lascia emergere. Esso vorrebbe ricondurre la magistratura italiana nell’alveo della tradizione europeo-continentale, caratterizzata dal magistrato-funzionario, dalla legittimazione tecnica derivante dal concorso e dalla soggezione alla legge. Ma, nel corso dell’argomentazione, è costretto a riconoscere che il giudice contemporaneo opera ormai in un contesto diverso: costituzionalizzato, multilivello, orientato da principi, clausole generali, fonti sovranazionali e giurisprudenze delle corti costituzionali ed europee.

Da questa prospettiva l’articolo, a mio parere, non risolve la crisi identitaria della magistratura, ma la rende più visibile. Il suo lessico è quello della conservazione: soggezione al diritto, indipendenza, funzione tecnica, forma del funzionario. Ma la sua sostanza è quella della trasformazione. Si deve infatti considerare che: il giudice non applica più soltanto la legge; il pubblico ministero non può più essere pensato come parte indistinta di una comune funzione di giustizia; il sistema non regge senza il ricorso massiccio alla magistratura onoraria; il bilanciamento dei principi espone la giurisdizione al rischio di sostituire alla decisione politica una decisione assiologica mascherata da tecnica.

La tesi critica che qui si sviluppa è dunque la seguente: l’articolo Scoditti-Epidendio tenta di ricostruire una legittimazione della magistratura dopo la bocciatura referendaria della riforma costituzionale, ma finisce per mostrare che la magistratura è uscita salva sul piano ordinamentale e più fragile sul piano identitario. Il referendum ha bloccato una trasformazione costituzionale formale; non ha però rimosso le ragioni materiali che alimentavano quella proposta di trasformazione.

2. La prima frattura: dalla soggezione alla legge alla soggezione al diritto

La prima e più grave torsione concettuale è lo scivolamento dalla formula costituzionale della soggezione del giudice alla legge alla più ampia soggezione del magistrato al diritto. L’art. 101 Cost. non dice che i giudici sono soggetti al diritto, ma che «i giudici sono soggetti soltanto alla legge». La formula è inserita in una architettura nella quale la giustizia è amministrata in nome del popolo, ma il giudice non risponde immediatamente al popolo, alla comunità, al costume sociale o a una visione etico-politica personale: risponde alla legge, cioè alla forma giuridica che esprime, secondo la mediazione costituzionale, la sovranità democratica.

Lo slittamento da legge a diritto è comprensibile se lo si guarda in chiave storica. Dopo la Costituzione repubblicana, l’ingresso del diritto dell’Unione europea, il ruolo della CEDU, la centralità della Corte costituzionale e l’espansione dei principi fondamentali, la legge ordinaria non è più l’unico referente dell’operazione giuridica. Tuttavia, questa constatazione non autorizza a cancellare la differenza ontologica tra legge e diritto. La legge resta atto politico-normativo imputabile a un circuito di responsabilità democratica. Il diritto, invece, è oggi un campo esteso di testi, principi, giurisprudenze, clausole generali e criteri assiologici. Sostituire il secondo alla prima significa modificare la posizione del giudice nel sistema costituzionale.

L’articolo in discussione coglie il problema e lo formula quasi esplicitamente quando riconosce che la soggezione al diritto comporta uno slittamento di significato «a seconda delle circostanze» da legge a diritto. Ma proprio questa formula è criticamente decisiva. Se il referente della soggezione non è più testualmente e stabilmente la legge, ma un diritto multilivello e dinamico, il giudice non è più soltanto il funzionario della legalità legislativa. Diviene un interprete della complessità ordinamentale e, nei casi difficili, un selettore del principio da far prevalere.

La distinzione tra disposizione e norma conferma il problema. Nella teoria contemporanea, l’enunciato legislativo non coincide con la norma applicata al caso. La norma è il risultato dell’interpretazione, della sistemazione e talvolta della concretizzazione dei principi. Ciò non è di per sé patologico; diviene però problematico quando la costruzione interpretativa si presenta come mera applicazione del diritto, mentre in realtà incorpora una scelta di valore non immediatamente riconducibile alla decisione legislativa.

3. Il costituzionalismo dei principi come ideologia interpretativa e come problema politico

Il secondo nucleo critico riguarda il costituzionalismo dei principi. L’articolo afferma che il costituzionalismo è entrato nella fase del bilanciamento: la Costituzione non sarebbe più soltanto indirizzo fondamentale, soprattutto nell’orizzonte dell’art. 3, secondo comma, Cost., ma anche complesso di principi da ponderare. Questa ricostruzione, largamente presente nella dottrina neocostituzionalista, coglie un dato reale. Ma essa non è neutrale. È una vera e propria ideologia interpretativa, perché implica una certa idea del diritto, del giudice, del rapporto tra morale e diritto positivo, e della funzione delle corti nel processo democratico.

Il bilanciamento non è mai soltanto una tecnica. Quando si bilanciano libertà, eguaglianza, sicurezza, dignità, efficienza, solidarietà, tutela della persona, ordine pubblico, sostenibilità finanziaria, non si esegue una operazione matematica: si sceglie quale valore debba prevalere e quale valore possa essere compresso. Se la scelta è compiuta dal legislatore, essa si colloca nel circuito della responsabilità politica. Se è compiuta dal giudice, essa produce effetti politici, ma viene espressa nel linguaggio della legalità, della ragionevolezza, della proporzionalità e della tutela dei diritti.

La critica non deve essere confusa con un ritorno ingenuo al legalismo ottocentesco. Il giudice costituzionale e il giudice comune, entro certi limiti, devono misurare la legge con la Costituzione e con le fonti sovranazionali. Il punto è un altro. Occorre distinguere il controllo sul limite costituzionale della scelta legislativa dalla sostituzione del bilanciamento legislativo con un bilanciamento giudiziale. È qui che si colloca il rischio di sconfinamento della giurisdizione nello spazio proprio della politica.

Gli autori dell’articolo riconoscono il rischio quando scrivono che la selezione di un principio, se prescinde dal bilanciamento legislativo, comporta una inclusione sempre più penetrante della dimensione etico-politica dell’interprete nella giurisdizione. Ma tale riconoscimento apre una contraddizione. Se la crisi va risolta con un’ermeneutica dei limiti, significa che i limiti non sono più naturalmente assicurati dalla formula della soggezione alla legge. La magistratura invoca il diritto come fondamento della propria indipendenza, ma deve poi costruire una teoria dei limiti per evitare che quel diritto diventi spazio indefinito della propria discrezionalità.

4. Il magistrato-funzionario e la crisi del presupposto tecnico-concorsuale

Il terzo nucleo critico riguarda la figura del magistrato-funzionario. L’articolo conserva questo riferimento come elemento costitutivo della tradizione europeo-continentale. In tale ottica il magistrato non è legittimato comunitariamente o politicamente, ma tecnicamente, non deriva la sua autorità da una tradizione sociale affidata alla giurisprudenza, ma dalla fonte positiva, non è eletto, ma selezionato per concorso.

La difficoltà è che questa rappresentazione non corrisponde più interamente alla realtà della giustizia. Da un lato, l’interpretazione costituzionalmente orientata, l’uso delle clausole generali e il bilanciamento dei principi hanno allontanato il magistrato dalla figura del burocrate applicatore. Dall’altro lato, il sistema organizzativo della giustizia si regge sempre più sull’apporto di figure non reclutate attraverso il concorso ordinario di magistratura: giudici onorari di pace, vice procuratori onorari, giudici ausiliari, magistrati aggregati, addetti all’ufficio per il processo, forme di ausiliarietà tecnica e organizzativa.

La conseguenza è che la legittimazione tecnico-concorsuale non può più essere assunta come chiave descrittiva completa della funzione giurisdizionale. Essa rimane il paradigma simbolico della magistratura togata, ma non copre l’intero fenomeno giudiziario. La magistratura togata continua a porsi come ceto titolare della giurisdizione, mentre una parte significativa del lavoro giudiziario viene svolta o preparata da figure esterne o laterali rispetto al suo modello identitario.

Il rischio è la trasformazione del magistrato-funzionario in magistrato-mandarino: non più semplice funzionario della legge, ma membro di un corpo tecnico-autonomo, dotato di forte autogoverno, linguaggio proprio, canali di carriera, reti associative, logiche correntizie e capacità di incidere sui grandi equilibri ordinamentali. In questa prospettiva il concorso non scompare come fonte di legittimazione, ma diviene insufficiente poiché seleziona l’accesso ma non governa l’evoluzione del ceto.

5. Magistratura onoraria e giudici ausiliari d’appello: il controcampo empirico della teoria

La magistratura onoraria rappresenta il punto in cui la teoria del magistrato-funzionario entra in tensione con la realtà. L’art. 106 Cost. prevede, come regola generale, che le nomine dei magistrati abbiano luogo per concorso, e ammette la nomina di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli. La ratio originaria era chiara: il magistrato onorario poteva essere utilizzato nella giustizia minore, monocratica, prossima alla comunità, non nella struttura ordinaria e collegiale della giurisdizione superiore.

L’evoluzione normativa ha però progressivamente ampliato la presenza e la funzione della magistratura onoraria. La figura dei giudici ausiliari di Corte d’appello ha portato questa tensione al massimo grado, perché ha consentito a magistrati onorari di partecipare stabilmente alla composizione dei collegi delle Corti d’appello, cioè di organi collegiali, normalmente di secondo grado, nei quali la decisione non è affatto riconducibile alla tradizionale giustizia minore.

Il dato più significativo, anche sul piano sociologico e identitario, è che tale figura è stata pensata come strumento di efficienza. Non nasce per una rielaborazione teorica della magistratura onoraria, ma per fronteggiare l’arretrato e ridurre la durata dei processi. Ciò dimostra che l’ordinamento, davanti alla crisi della giustizia, è disposto a derogare nella prassi al modello costituzionale del magistrato togato, pur continuando a rivendicarlo come fondamento identitario.

L’esperienza dei giudici ausiliari mostra così una contraddizione di fondo: l’ordinamento afferma che il giudice professionale selezionato per concorso è la garanzia costituzionale dell’indipendenza e della tecnicità della giurisdizione; ma quando il sistema non regge, consente a figure onorarie, spesso provenienti dall’avvocatura, di integrare collegi di Corte d’appello e di redigere decisioni. L’esperimento ha funzionato sotto il profilo dell’apporto produttivo, ma è stato poi costituzionalmente stigmatizzato e politicamente obliato.

6. La sequenza dei giudici ausiliari d’appello: 2013, 2017, 2019, 2020, 2021

La vicenda può essere ordinata in cinque passaggi.

1. Il decreto-legge n. 69 del 2013, convertito nella legge n. 98 del 2013, introduce la figura dei giudici ausiliari d’appello, con il dichiarato intento di ridurre la durata dei giudizi civili dinanzi alle Corti d’appello. La Corte costituzionale ricostruirà la figura come “inedita”: giudici ausiliari chiamati a integrare i collegi e a redigere un certo numero di decisioni per anno.

2. L’organico originario è fissato fino a un massimo di 400 giudici ausiliari. La selezione avviene tra magistrati e avvocati dello Stato a riposo, professori e ricercatori universitari, avvocati. In sede di conversione assume rilievo preferenziale il titolo di avvocato, con prevalenza dei candidati più giovani iscritti all’albo da almeno cinque anni. Questo dato è cruciale. La figura non coincide formalmente con un accesso esclusivo dell’avvocatura, ma simbolicamente apre la Corte d’appello a una esperienza professionale non togata.

3. La legge n. 205 del 2017 riduce il numero dei giudici ausiliari a 350, nel quadro più generale della difficile riforma della magistratura onoraria. L’assetto resta comunque strutturale. I giudici ausiliari sono incardinati in una pianta organica ad esaurimento, assegnati alle Corti d’appello, nominati per cinque anni prorogabili per altri cinque.

4. Nel 2019 la Corte di cassazione, Terza sezione civile, con le ordinanze n. 32032 e n. 32033, depositate entrambe il 9 dicembre 2019, solleva la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni istitutive dei giudici ausiliari d’appello, soprattutto in relazione all’art. 106 Cost. Il punto essenziale è la stabile partecipazione di un magistrato onorario a collegi di Corte d’appello, non come supplenza eccezionale ma come modulo organizzativo ordinario.

5. Nel 2020, mentre il giudizio costituzionale era ormai avviato, interviene l’art. 256 del decreto-legge n. 34 del 2020, convertito dalla legge n. 77 del 2020. La norma aumenta l’organico da 350 a 850 unità e, soprattutto, estende la destinazione dei giudici ausiliari anche ai collegi in materia penale. È questo il punto di massima tensione: proprio mentre il modello dei giudici ausiliari era sottoposto a scrutinio costituzionale, il legislatore ne ampliava la portata quantitativa e funzionale.

Questa sequenza è decisiva per la lettura critica. A rigore cronologico, le ordinanze della Cassazione precedono l’art. 256 del d.l. n. 34/2020; non si può quindi dire che la Cassazione abbia sollevato la questione dopo l’aumento a 850 e l’estensione al penale. Si deve invece formulare il punto in modo più preciso. La questione costituzionale era già stata sollevata dalla Cassazione quando il legislatore, anziché attendere la risposta della Corte costituzionale, intervenne ampliando radicalmente la figura, portandola anche nel penale. La coincidenza è dunque ancora più significativa perché l’ordinamento, mentre era chiamato a verificare la compatibilità costituzionale dell’istituto, ne accentuava l’impiego.

7. Il tornante 2019-2020: ordinanze della Cassazione e successivo ampliamento al penale

Le ordinanze della Cassazione sono particolarmente rilevanti perché segnano un mutamento di attenzione. La giurisprudenza di legittimità aveva in precedenza espresso un orientamento ampio sull’equiparazione funzionale dei giudici onorari ai magistrati togati, affermando, in varie occasioni, che i giudici onorari possono decidere ogni processo e pronunciare qualsiasi sentenza per la quale non vi sia un espresso divieto di legge. Tale linea era stata utilizzata per escludere la nullità della sentenza per vizio di costituzione del giudice, salvo i casi in cui gli atti fossero posti in essere da persona estranea all’ufficio o non investita della funzione.

È tuttavia necessario precisare che le ordinanze n. 32032 e n. 32033 del 2019 non si limitano a capovolgere meccanicamente un precedente identico. Esse distinguono il caso dei giudici ausiliari d’appello dalle ipotesi pregresse, quindi, non si tratta di supplenza contingente, né di esercizio di funzioni monocratiche, né di partecipazione occasionale a collegi di Tribunale. Si tratta di un giudice onorario destinato strutturalmente ed esclusivamente a funzioni collegiali di Corte d’appello. Proprio questa stabilità organizzativa consente alla Cassazione di vedere ciò che prima rimaneva coperto dalla formula dell’assimilazione funzionale.

L’ordinanza n. 32033/2019 è particolarmente espressiva. Nel caso concreto, al collegio della Corte d’appello aveva partecipato un’avvocata nominata giudice ausiliario, in qualità di relatrice ed estensore. I ricorrenti denunciavano non solo il vizio di costituzione del giudice, ma l’illegittimità costituzionale degli artt. 62-72 della legge n. 98 del 2013. La Cassazione ritiene non manifestamente infondata la questione con riferimento all’art. 106, secondo comma, Cost., perché la norma costituzionale consente la nomina di magistrati onorari per funzioni attribuite a giudici singoli, non per l’inserimento stabile in collegi di Corte d’appello.

Vi è però un ulteriore passaggio che merita di essere valorizzato criticamente. La stessa ordinanza ritiene manifestamente infondata la questione sotto altri profili, tra cui quello della pretesa minore qualità della decisione resa da un collegio composto anche da un giudice onorario. La Cassazione osserva che, proprio per la collegialità e per la presenza di due magistrati togati, la qualità della decisione non può essere considerata inferiore, neppure quando il giudice ausiliario sia relatore o estensore. Questo punto è decisivo per la tesi qui sviluppata: la censura costituzionale non nasce dalla scarsa qualità sostanziale dell’apporto onorario, ma dalla sua incompatibilità strutturale con il modello costituzionale.

Da qui il paradosso!! Il giudice ausiliario può funzionare bene, può contribuire realmente alla decisione, può non abbassare la qualità del collegio e tuttavia resta costituzionalmente problematico perché rompe la corrispondenza tra funzione collegiale d’appello e magistratura professionale selezionata per concorso. L’incidente costituzionale dimostra che la crisi identitaria della magistratura togata non è dovuta all’inefficienza degli onorari, ma al fatto che gli onorari mostrano la non autosufficienza del modello togato.

Il successivo art. 256 del d.l. n. 34/2020 rende questa contraddizione ancora più forte. La norma interviene quando l’istituto è già controverso e ne accresce l’organico sino a 850 unità, estendendone l’impiego anche all’arretrato penale delle Corti d’appello. La Corte costituzionale registra espressamente questo ampliamento nella sentenza n. 41/2021. L’estensione al penale è simbolicamente dirompente. Il diritto penale è il luogo massimo della legalità, della riserva di legge, della libertà personale e della garanzia costituzionale. Proprio lì il legislatore pensa di utilizzare una figura già sospettata di incompatibilità con l’art. 106 Cost.

8. La sentenza costituzionale n. 41/2021: illegittimità dichiarata e tollerabilità temporanea

La sentenza n. 41/2021 della Corte costituzionale è il documento più importante per comprendere la natura contraddittoria della vicenda. La Corte afferma che i giudici ausiliari d’appello non sono riconducibili alla figura dei «giudici singoli» di cui all’art. 106, secondo comma, Cost., perché esercitano la giurisdizione in composizione stabilmente collegiale, presso la Corte d’appello, e di regola in giudizi di secondo grado. Ne consegue l’illegittimità costituzionale della disciplina.

Ma la Corte non produce una caducazione immediata. Al contrario, modula gli effetti della propria decisione, dichiarando l’illegittimità nella parte in cui la normativa non prevede che essa si applichi solo sino al completamento del riordino della magistratura onoraria nei tempi stabiliti dall’art. 32 del d.lgs. n. 116/2017. In altri termini, l’istituto è costituzionalmente illegittimo, ma temporaneamente tollerabile.

Questa tecnica decisoria è di straordinario rilievo teorico. La Corte riconosce il contrasto con l’art. 106 Cost., ma bilancia tale contrasto con l’esigenza di evitare un grave pregiudizio all’amministrazione della giustizia. L’apporto dei giudici ausiliari viene definito significativo e apprezzato nelle relazioni dei presidenti delle Corti d’appello. La loro eliminazione immediata inciderebbe negativamente sullo smaltimento dell’arretrato e sulla durata dei processi.

La sentenza n. 41/2021 diviene così un caso emblematico della stessa ideologia del bilanciamento criticata nella lettura dell’articolo Scoditti-Epidendio. La Corte accerta una violazione costituzionale, ma non la fa valere immediatamente perché vi sono altri valori di rango costituzionale da considerare: continuità della giurisdizione, ragionevole durata del processo, efficienza dell’amministrazione della giustizia. Ancora una volta, la norma costituzionale non opera come limite secco, viene assorbita in un bilanciamento.

Per la tesi qui sostenuta questo passaggio è decisivo! La magistratura togata viene protetta sul piano simbolico, perché la Corte riafferma la centralità del concorso e il limite dei giudici singoli, ma viene smentita sul piano funzionale, perché l’ordinamento ammette di non poter rinunciare immediatamente all’apporto degli onorari. Il risultato è un modello costituzionale formalmente riaffermato e materialmente differito.

9. La trasformazione della magistratura togata in ceto: correnti, carrierismo, mandarinato

La crisi del magistrato-funzionario non è prodotta soltanto dalla magistratura onoraria. Essa emerge anche dal funzionamento interno della magistratura togata. L’autogoverno, necessario a garantire l’indipendenza, può trasformarsi in sistema di governo corporativo. Le correnti, nate anche come luoghi di elaborazione culturale e associativa, possono diventare reti di appartenenza, canali di carriera, strumenti di influenza sulle nomine direttive e semidirettive.

La dottrina costituzionalistica e giudiziaria ha segnalato da tempo il rischio di degenerazione correntizia e di nuovo carrierismo. Le funzioni direttive e semidirettive, la discrezionalità nelle nomine, il rapporto tra anzianità e merito, le valutazioni di professionalità e la circolazione tra uffici giudiziari e funzioni apicali hanno prodotto un corpo giudiziario che formalmente si distingue solo per funzioni, ma sostanzialmente conosce percorsi di prestigio, gerarchie interne e riconoscimenti selettivi.

Da qui la categoria del “mandarinato”, da intendere non in senso meramente polemico, ma sociologico-istituzionale. Il magistrato non è più solo funzionario bensì è il membro di un corpo tecnico che controlla l’accesso alla funzione, partecipa al proprio autogoverno, produce cultura giuridica, influenza le nomine, concorre alla definizione degli standard professionali e rivendica una legittimazione superiore rispetto alla politica. Il concorso iniziale resta importante, ma non basta a legittimare questa espansione di ruolo.

La magistratura onoraria, in questa prospettiva, agisce come specchio deformante della magistratura togata. Da un lato, mostra che il sistema ha bisogno di figure non togate per funzionare. Dall’altro, consente alla magistratura togata di conservare il monopolio simbolico della giurisdizione mentre delega o condivide parti della produzione giudiziaria. Il togato diventa così titolare del centro identitario, l’onorario resta ausiliario, provvisorio, tollerato, benché spesso essenziale.

10. La questione del pubblico ministero: la riforma respinta e le premesse accolte

Un’altra contraddizione dell’articolo Scoditti-Epidendio riguarda il pubblico ministero. Gli autori si collocano nel dopo referendum e sembrano muoversi entro il quadro dell’unità ordinamentale della magistratura. Tuttavia, propongono una netta separazione identitaria tra giudice e pubblico ministero sul piano del processo, mantenendo l’unità soltanto nella comune soggezione al diritto.

Questa posizione è teoricamente raffinata, ma politicamente ambigua. La riforma costituzionale respinta mirava, tra l’altro, a separare le carriere dei magistrati giudicanti e requirenti e a istituire organi distinti di autogoverno. L’articolo rigetta l’esito ordinamentale della separazione, ma accoglie una parte importante della sua premessa, ossia che il giudice e il pubblico ministero non possono più essere pensati come due espressioni indifferenziate di una comune funzione di giustizia.

Gli autori riconoscono che il pubblico ministero, nel processo accusatorio, deve essere emancipato dalla funzione giustiziale propria del giudice. Deve quindi essere pensato come parte, sia pure parte pubblica soggetta alla legalità. Ciò significa che la comune cultura della giurisdizione non può più fondarsi sulla ricerca della verità materiale, retaggio del modello inquisitorio, ma soltanto sulla legalità dell’esercizio della funzione di accusa.

La critica è evidente! Se occorre separare identitariamente giudice e pubblico ministero, allora la riforma costituzionale respinta intercettava un problema reale, anche se proponeva una soluzione contestata. Il referendum ha impedito la separazione ordinamentale, ma non ha cancellato la differenza funzionale e simbolica che l’articolo stesso riconosce. Ne deriva una magistratura costretta a “galleggiare” in un indistinto: formalmente unitaria, processualmente differenziata, culturalmente divisa tra funzione di garanzia, funzione di accusa e ruolo politico-istituzionale dell’azione penale.

11. Intelligenza artificiale, giustizia minore e funzione ricompositiva del giudice

A questo quadro deve essere aggiunto un ulteriore elemento, che incide direttamente sulla condizione identitaria del magistrato: la crisi della tecnica come fondamento esclusivo della legittimazione giudiziaria. La figura del magistrato-funzionario si è storicamente giustificata anche perché il giudice professionale era ritenuto il soggetto capace di dominare una complessità giuridica non accessibile al cittadino comune. (gerarchie delle fonti, tecniche di interpretazione, precedenti, categorie dogmatiche, coordinamento tra legge, Costituzione, diritto europeo e convenzionale). La selezione concorsuale aveva senso, dunque, non soltanto come garanzia di indipendenza, ma anche come presidio di competenza tecnico-specialistica.

Nell’attualità, tuttavia, questa premessa viene ridimensionata dalla diffusione pervasiva dell’intelligenza artificiale. Gli strumenti di ricerca semantica, analisi massiva dei precedenti, sintesi documentale, comparazione giurisprudenziale e redazione assistita riducono il valore identitario della pura padronanza tecnica. La complessità giuridica non scompare, ma diviene sempre più trattabile mediante sistemi di supporto informatico e algoritmico. Lo stesso Ministero della giustizia, nel quadro della digitalizzazione del processo e del PNRR, indica tra gli obiettivi lo sviluppo di strumenti di intelligenza artificiale per l’analisi delle decisioni giudiziarie, chatbot di orientamento per gli utenti e sistemi avanzati di gestione e analisi dei dati giudiziari[1]. Il Data Lake della giustizia, a sua volta, è descritto come infrastruttura di conoscenza integrata dei dati, comprensiva di sistemi di anonimizzazione delle sentenze, analisi dei processi civili e penali, statistiche avanzate e monitoraggio degli uffici giudiziari[2].

Questo mutamento non autorizza l’idea di una giustizia automatica. Al contrario, mostra che il valore aggiunto del giudice deve essere cercato altrove. Le fonti europee sull’uso dell’intelligenza artificiale nella giustizia insistono sulla necessità che il professionista della giustizia conservi il controllo del risultato, possa riesaminare dati e decisioni prodotte dagli strumenti algoritmici e non sia vincolato dall’esito automatico.[3] Il parere n. 26/2023 del Consiglio consultivo dei giudici europei muove nella stessa direzione: la tecnologia può assistere la giurisdizione, ma non sostituire il giudizio umano, che resta responsabile, indipendente e orientato alla decisione del caso concreto[4]. Anche il Regolamento europeo sull’intelligenza artificiale classifica come ad alto rischio, in linea generale, i sistemi destinati all’amministrazione della giustizia e ai processi democratici, proprio per la loro capacità di incidere sui diritti fondamentali e sull’esito delle decisioni[5].

La conseguenza teorica è rilevante. Se la tecnica viene in larga parte assistita, accelerata o standardizzata dall’IA, il giudice non può più fondare la propria identità soltanto sulla capacità di attraversare la complessità normativa. Ciò che diviene decisivo è la capacità di comprendere il contesto umano e sociale del conflitto, di leggere il costume sociale, di misurare gli effetti concreti della decisione e di ricomporre, quando possibile, la frattura che il processo porta davanti alla giurisdizione. Il giudice non è soltanto il gestore del sillogismo normativo, è anche il soggetto chiamato a restituire forma giuridica a una crisi relazionale, economica, familiare, comunitaria o sociale.

In questa prospettiva, l’intelligenza artificiale non rafforza la figura del magistrato-funzionario: la mette sotto pressione. Se la tecnica è riproducibile, il giudice deve distinguersi per qualità non integralmente automatizzabili. Qualità quali: prudenza, ascolto, senso del limite, percezione delle asimmetrie tra le parti, comprensione del linguaggio sociale, capacità di ricondurre il conflitto a una decisione riconoscibile come giusta non solo perché formalmente corretta, ma perché socialmente intellegibile, non sono sostituibili. La funzione giudiziaria torna così a misurarsi con un elemento che l’articolo di Scoditti-Epidendio tende a rimuovere: il rapporto tra diritto, comunità e costume sociale. Proprio quel rapporto, escluso dalla tradizione continentale del magistrato-funzionario, riappare oggi come necessità pratica.

Il tema emerge con particolare forza nella cosiddetta giustizia minore. La riforma Cartabia ha già elevato la competenza per valore del giudice di pace, portandola, per le cause relative a beni mobili, da euro 5.000 a euro 10.000 e, per il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, da euro 20.000 a euro 25.000. Il d.lgs. n. 116/2017 ha poi previsto un ulteriore ampliamento della competenza civile del giudice di pace, la cui entrata in vigore è stata più volte differita proprio per ragioni organizzative e per il rischio di formazione di nuovo arretrato negli uffici. Il dato è significativo è che una quota crescente di conflittualità quotidiana, economicamente modesta ma socialmente rilevante, viene affidata a una giurisdizione di prossimità che dovrebbe essere il luogo privilegiato della ricomposizione sociale.

Qui emerge un’ulteriore contraddizione. La giustizia minore non riguarda soltanto questioni di scarso valore economico; riguarda rapporti di vicinato, consumo, circolazione, microcredito, locazioni, responsabilità quotidiane, piccoli inadempimenti, controversie che incidono sulla fiducia sociale. Quando essa viene organizzata come giustizia povera, marginale, affidata a risorse insufficienti e a figure precarie o semi-professionali, non si produce soltanto una giustizia per i meno abbienti distinta dalla giustizia dei grandi interessi. Si determina una difficoltà obiettiva di intervenire proprio là dove il conflitto avrebbe più bisogno di essere capito e ricomposto. La minore consistenza economica della lite non corrisponde a una minore intensità sociale del conflitto.

Da questo punto di vista, la crisi identitaria della magistratura togata si intreccia con la crisi della giustizia di prossimità. Il giudice professionale tende a rivendicare la propria identità tecnica proprio mentre una parte crescente del lavoro giudiziario effettivo viene spostata verso magistrati onorari o giudici di pace. Ma, nello stesso tempo, l’intelligenza artificiale riduce il monopolio della tecnica e rende più evidente che ciò che manca non è soltanto capacità di calcolo, ricerca o scrittura, ma capacità istituzionale di relazione. Il giudice di cui vi è bisogno non è meno tecnico, ma è tecnico in modo diverso: non come burocrate della complessità, bensì come interprete istituzionale di conflitti sociali che la legge, da sola, non riesce più a comporre.

La conclusione critica è quindi netta! L’articolo Scoditti-Epidendio coglie il pericolo della disumanizzazione della giustizia mediante l’intelligenza artificiale, ma non ne trae tutte le conseguenze. Se l’IA assiste o sostituisce porzioni crescenti della tecnica giuridica, la legittimazione del giudice non può più essere difesa solo attraverso il concorso, il funzionariato e la soggezione al diritto. Deve essere ripensata intorno alla funzione di ricomposizione dei conflitti, alla comprensione del costume sociale e alla capacità di dare alla decisione un fondamento riconoscibile nella vita concreta della comunità. In caso contrario, la magistratura rischia di rimanere sospesa tra due modelli entrambi insufficienti: da un lato il mandarinato tecnico, dall’altro la giustizia algoritmica; da un lato la chiusura corporativa, dall’altro la spersonalizzazione della decisione.

12. L’avvocatura come soggetto rimosso: competenza forense, supplenza giudiziaria e concorrenza simbolica

Nel quadro sin qui delineato occorre aggiungere un ulteriore elemento, forse il più rimosso: il ruolo dell’avvocatura. L’articolo di Scoditti ed Epidendio ricostruisce la crisi identitaria della magistratura muovendo dal rapporto tra legge, diritto, principi, pubblico ministero e giudice, ma lascia ai margini il soggetto che, nella pratica quotidiana della giurisdizione, partecipa alla costruzione concreta della decisione e che, nella magistratura onoraria, è stato frequentemente chiamato a svolgere funzioni giudicanti. L’avvocatura non è soltanto interlocutrice esterna della giurisdizione, è anche, in molte forme dell’onorarietà, il bacino professionale da cui lo Stato attinge competenze per sostenere il funzionamento degli uffici giudiziari.

Il dato è tanto più significativo se confrontato con il senso originario della magistratura onoraria nel dibattito costituzionale. L’onorarietà non nasce come duplicazione tecnica del magistrato togato. Nasce piuttosto come partecipazione non professionale, temporanea, radicata nella società, destinata a portare nella giurisdizione una componente di prossimità, equilibrio, esperienza sociale e capacità conciliativa. La formula poi cristallizzata nell’art. 106 Cost. è il risultato di un compromesso, non di una compiuta teoria ordinamentale. La tradizione del giudice conciliatore rinviava a una figura non necessariamente tecnico-giuridica, più prossima al giudice equo e al mediatore sociale che al funzionario professionale della legalità.

La vicenda dei giudici ausiliari di Corte d’appello rovescia questo schema. Lì non si trattava più di introdurre un giudice di prossimità o un componitore equitativo di controversie minori, ma di inserire soggetti esterni nei collegi di appello, con funzioni decisorie sostanzialmente assimilabili a quelle dei consiglieri di Corte d’appello. Tra le categorie ammesse figuravano magistrati a riposo, professori, ricercatori, notai e avvocati; tuttavia, nella disciplina concreta, il titolo di avvocato acquisiva rilievo preferenziale, purché accompagnato dall’iscrizione all’albo per almeno cinque anni. In altri termini, il sistema ha finito per utilizzare la competenza tecnica dell’avvocatura come risorsa interna alla funzione giudicante, non come semplice apporto sociale esterno alla magistratura professionale.

Questo passaggio è decisivo per la critica identitaria. Se l’avvocato, senza aver superato il concorso in magistratura, può essere chiamato a comporre collegi d’appello e a redigere decisioni, allora la giustificazione del magistrato togato fondata esclusivamente sulla selezione concorsuale e sulla superiorità tecnica entra in tensione. Naturalmente il concorso resta il fondamento ordinario della nomina del magistrato. Ma la prassi dimostra che l’ordinamento, quando deve far funzionare la giustizia, riconosce all’avvocatura una competenza tecnica sufficiente a svolgere, almeno in via ausiliaria, il medesimo lavoro decisorio. È qui che l’avvocatura appare come soggetto doppiamente rimosso: indispensabile sul piano funzionale, ma scarsamente valorizzato sul piano istituzionale e identitario[6].

Questa rimozione non dipende soltanto dalla magistratura togata. Essa riguarda anche gli stessi organi rappresentativi dell’avvocatura, che raramente hanno trasformato l’esperienza della magistratura onoraria e dei giudici ausiliari in una rivendicazione teorica forte del ruolo costituzionale dell’avvocato nella giurisdizione. L’avvocatura ha denunciato, soprattutto con riferimento agli uffici del giudice di pace, carenze di organico, rinvii e disfunzioni. Ha anche proposto forme di deflazione fondate sull’attribuzione agli avvocati di ulteriori funzioni, come nel dibattito sui decreti ingiuntivi. Tuttavia, non sembra avere pienamente assunto la vicenda dei giudici ausiliari come prova della propria capacità di concorrere, in senso alto, alla funzione giurisdizionale[7].

Da ciò deriva un ulteriore paradosso. Gli avvocati-giudici onorari o ausiliari svolgono attività che, per contenuto, assomiglia a quella del magistrato professionale; ma sono collocati in uno statuto più fragile, temporaneo, meno garantito e molto meno remunerato. Per i giudici ausiliari di Corte d’appello il compenso era costruito come indennità per provvedimento, con limite massimo annuo di ventimila euro lordi, e i giudici ausiliari iscritti all’albo dovevano provvedere personalmente ai contributi alla Cassa forense, senza rivalsa verso il Ministero. Il dato economico non è marginale: mostra che l’ordinamento ha impiegato competenze forensi per svolgere lavoro giudiziario qualificato a costo contenuto[8].

In questa prospettiva, gli ausiliari provenienti dall’avvocatura possono essere percepiti, anche se raramente dichiarato apertamente, come competitori interni: soggetti che fanno lo stesso lavoro decisorio del togato, o comunque un lavoro funzionalmente equivalente, ma con minore stabilità, minore retribuzione e minore riconoscimento simbolico. La sentenza n. 41/2021 della Corte costituzionale, nel dichiarare l’istituto fuori sistema, ha eliminato o comunque sterilizzato proprio l’esperimento che più metteva in discussione la narrazione del monopolio tecnico-concorsuale della magistratura togata. Il fatto che l’apporto dei giudici ausiliari fosse stato riconosciuto come significativo rende ancora più evidente l’ambivalenza: ciò che funzionava sul piano sostanziale risultava intollerabile sul piano dell’architettura costituzionale formale[9].

Il punto va quindi portato dentro la critica complessiva all’articolo di Scoditti-Epidendio. Se la magistratura cerca una nuova legittimazione nella soggezione al diritto, nel bilanciamento dei principi, nella cultura della giurisdizione e nella funzione costituzionale, non può ignorare che una parte non trascurabile della giurisdizione reale è stata sostenuta, e continua a essere sostenuta, da figure provenienti dall’avvocatura. La crisi identitaria del magistrato togato non riguarda soltanto il rapporto con la legge o con la politica, riguarda anche il rapporto con l’avvocatura, che è insieme controparte processuale, cooperatore necessario del processo, serbatoio di competenze tecniche e, in alcune forme, sostituto o ausiliario della funzione giudicante.

Ne risulta una conclusione ulteriore. La giurisdizione contemporanea non può essere compresa come monopolio della magistratura togata. Essa è sempre più una funzione complessa, nella quale concorrono magistrati professionali, magistrati onorari, avvocati, personale amministrativo, ufficio per il processo, tecnologie digitali e, ormai, strumenti di intelligenza artificiale. In questo quadro, l’avvocatura dovrebbe rivendicare non un ruolo meramente difensivo o corporativo, ma una propria funzione costituzionale nella tenuta del processo come luogo di ricomposizione sociale. Se questa funzione non viene riconosciuta, il sistema continuerà a oscillare tra l’uso strumentale dell’avvocato come manodopera giurisdizionale a basso costo e la sua marginalizzazione simbolica nel discorso pubblico sulla giustizia.

13. Conclusione: dopo il referendum, una vittoria ordinamentale ma non identitaria

La rassegna delle fonti consente di sostenere una tesi netta: l’articolo Scoditti-Epidendio è carico di contraddizioni perché tenta di conservare il modello costituzionale del magistrato-funzionario proprio mentre ne riconosce le condizioni di superamento. Il giudice è ancora presentato come soggetto alla legge, ma in realtà viene assoggettato al diritto multilivello; è ancora funzionario, ma opera come interprete di principi, è ancora legittimato dal concorso, ma il sistema si regge anche sulla magistratura onoraria, appartiene ancora a un ordine che si distingue solo per funzioni, ma vive dinamiche di carriera, correnti e mandarinato, condivide ancora l’ordinamento con il pubblico ministero, ma deve differenziarsene identitariamente sul piano processuale.

La vicenda dei giudici ausiliari di Corte d’appello è il punto empirico più forte. Essa dimostra che l’ordinamento ha sperimentato, con risultati funzionali non irrilevanti, una forma di giurisdizione collegiale di secondo grado integrata da soggetti non togati, spesso provenienti dall’avvocatura. La Corte costituzionale ha dichiarato l’istituto illegittimo, ma ne ha tollerato temporaneamente la sopravvivenza per evitare danni alla giustizia. Questa è la prova della scissione tra costituzione formale dell’identità magistratuale e costituzione materiale del funzionamento giudiziario.

Il bilanciamento dei principi, infine, chiude il cerchio. La magistratura, per preservare la propria indipendenza, afferma di essere soggetta soltanto al diritto. Ma quanto più il diritto si allarga a principi, valori, fonti sovranazionali, interpretazioni conformi e giurisprudenze multilivello, tanto più il giudice entra nello spazio della scelta. Il rischio non è che il giudice faccia politica in modo dichiarato; il rischio è che decisioni politicamente rilevanti vengano assunte nel linguaggio della tecnica, della proporzionalità e della ragionevolezza.

Dopo il referendum, dunque, la magistratura non ha ritrovato una identità pacificata. Ha evitato una riforma costituzionale, ma resta esposta alla domanda fondamentale: è ancora un corpo di funzionari soggetti alla legge, o è ormai un ceto giurisdizionale chiamato a governare il diritto come sistema aperto di principi? Finché questa domanda resta inevasa, ogni richiamo alla “soggezione al diritto” rischia di essere non una soluzione, ma il nome elegante della crisi.

 
[1] Ministero della giustizia, Digitalizzazione del processo civile e penale e transizione digitale, ove sono indicati, tra gli obiettivi, uno strumento di intelligenza artificiale per l’analisi delle decisioni giudiziarie e un chatbot di orientamento per gli utenti: https://www.giustizia.it/giustizia/page/it/digitalizzazione_del_processo

[2] Ministero della giustizia, Digitalizzazione (M1C1-I1.6.2), aggiornamento 24 marzo 2026, con riferimento al Data Lake della giustizia e ai sei sistemi di conoscenza integrata dei dati: https://www.giustizia.it/giustizia/page/it/pnrr_digitalizzazione

[3] CEPEJ, European Ethical Charter on the use of artificial intelligence in judicial systems and their environment, 2018; la Carta afferma che i professionisti della giustizia devono poter riesaminare le decisioni e i dati prodotti dagli strumenti di IA e non esserne necessariamente vincolati: https://www.coe.int/en/web/cepej/cepej-european-ethical-charter-on-the-use-of-artificial-intelligence-ai-in-judicial-systems-and-their-environment

[4] Consultative Council of European Judges, Opinion No. 26 (2023), Moving forward: the use of assistive technology in the judiciary, adottato il 1 dicembre 2023: https://www.coe.int/en/web/ccje/moving-forward-use-of-modern-technologies-in-the-judiciary

[5] Regolamento (UE) 2024/1689 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 giugno 2024, artt. 6 e allegato III, sull’inquadramento dei sistemi di IA ad alto rischio, inclusi quelli relativi all’amministrazione della giustizia e ai processi democratici: https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2024/1689/oj/eng

[6] Corte cost., sent. n. 41/2021, §§ 5 e 8: il giudice rimettente evidenziava lo svolgimento di funzioni assimilabili a quelle dei consiglieri di Corte d’appello; la Corte ha poi ritenuto la stabile presenza dei giudici ausiliari nei collegi d’appello radicalmente incompatibile con l’art. 106 Cost.

[7] Cfr. OCF, comunicato 15 marzo 2025, sul rinvio delle nuove competenze del giudice di pace e sulle scoperture di organico; AIGA, comunicato 11 novembre 2024, che denuncia una scopertura di circa il 70% negli uffici del giudice di pace e propone anche il coinvolgimento degli avvocati nell’emissione dei decreti ingiuntivi.

[8] CSM, Funzioni onorarie, sezione Giudice ausiliario di Corte d’appello: indennità di euro 200 per ogni sentenza o verbale di conciliazione, con limite massimo di euro 20.000 lordi annui; Ministero della giustizia, provv. 8 luglio 2019, sui giudici ausiliari iscritti all’albo degli avvocati e sull’onere personale dei contributi alla Cassa forense.

[9] Corte cost., sent. n. 41/2021, §§ 8-9: i giudici ausiliari d’appello sono qualificati come «del tutto fuori sistema», ma la Corte riconosce il loro apporto significativo allo smaltimento o contenimento dell’arretrato civile e differisce gli effetti della declaratoria di illegittimità.