Magistratura democratica
Osservatorio internazionale

The Law is a donkey! *

di Francesco Florit
già Head of prosecution/judiciary Unit, European Union Advisory Mission in Ukraine

Una decisione giudiziale americana ed alcune iniziative legislative inglesi mettono in crisi le fondamenta concettuali del Common Law, sotto le spinte della ideologia conservatrice e nazionalista. Vediamole separatamente per poi trarne alcune conclusioni. 

1. Dobbs v. JWHO

La recente decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti (SCOTUS) ha creato scalpore e proteste negli USA e fuori, negando[1] un diritto che era stato riconosciuto a livello federale 50 anni fa con la decisione comunemente nota come Roe (oppure Roe v. Wade) del 1972 e poi ribadito dalla decisione Casey del 1992. 

Non voglio in questa sede occuparmi del merito della decisione, perché è già stato fatto e perché non ne ho la competenza. Tuttavia, il processo logico-giuridico che ha permesso l’overruling del precedente lascia francamente perplessi. 

La decisione, redatta dal giudice Alito[2], attacca direttamente tanto il precedente del 1972 che quello del 1992. Di Roe, si afferma che il riconoscimento generalizzato del diritto all’aborto fino all’epoca in cui il feto sia capace di una vita autonoma, a livello federale in quanto basato implicitamente sul 14° Emendamento della Costituzione, è un macroscopico errore di diritto. Di Casey, si sostiene che perpetuò l’errore, preferendo l’acritica soggezione al principio dello stare decisis al merito giuridico della controversia[3].

Il grossolano errore giuridico di Roe consiste, secondo Alito, nel non aver analizzato quale fosse, fin dal momento in cui il 14° Emendamento fu adottato (1868), il regime giuridico dell’aborto in America. Se avesse fatto ciò, la Corte nel 1972 avrebbe compreso che esso era da sempre considerato illecito e che addirittura tra la metà del 19° e la metà del 20° secolo la maggioranza degli Stati dell’Unione procedette a criminalizzare l’interruzione di gravidanza in ogni fase della gestazione. 

Sovrapponendo a questo «stato di fatto giuridico» (che negava il diritto all’aborto) il proprio standard (secondo il quale il diritto all’aborto era implicito nel diritto alla vita privata, a sua volta desumibile da una serie di previsioni costituzionali), la Corte con la decisione Roe aveva commesso il “peccato capitale” per un giudice. Aveva sostituito la propria opinione alla volontà popolare dei rappresentanti eletti, tradendo la funzione di mero interprete per diventare legislatore. L’«hubris[4] giudiziale» aveva fatto perdere la testa alla Corte, che cedette «alla naturale umana tendenza di confondere ciò che il 14° Emendamento protegge, con l’opinione della Corte su quali siano le libertà di cui gli Americani dovrebbero godere».

Ancor più gravi le conseguenze: essendo fondata su un errore giuridico, la decisione Roe non può essere un precedente autorevole e non va rispettata nell’ambito del principio dello stare decisis per cui tutte le corti (SCOTUS inclusa) sono vincolate dai propri stessi precedenti giudiziali oltre che da quelli delle corti superiori.

Una decisione sorprendente, per molti aspetti. Il primo, più eclatante, è l’effetto che la decisione produce, rimuovendo un diritto riconosciuto universalmente per 50 anni a tutte le Americane. Non credo si possano invocare ‘diritti quesiti’ della popolazione femminile, ma l’indifferenza rispetto al tema della ricaduta della propria decisione sui diritti civili di milioni di donne la dice lunga sul distacco della Corte dalla realtà[5]. In secondo luogo, nella decisione spira il vento dell’Originalismo, la teoria per cui l’interpretazione della Costituzione e degli Emendamenti vada operata in base all’intendimento dell’epoca in cui esso è stato promulgato, in questo caso il 14° Emendamento del 1868…. È la contrapposizione alla teoria ermeneutica liberal della “Living Constitution” per cui un testo va letto “in keeping with the needs of the society”. Questa è anche la regola base del Common Law che ne ha permesso l’evoluzione nella tradizione. L’Originalismo, frutto dell’ideologia conservatrice, “spinta” nella SCOTUS oltre che dal giudice Alito anche dai giudici Kavanaugh e Barrett, nominati da Trump, nega tutto questo. Infine, ad aumentare la crisi istituzionale v’è la leggerezza con cui è stato superato il principio dello stare decisis ed il fatto che i giudici Kavanaugh e Barrett avessero garantito ai Senatori che ne dovevano ratificare la nomina, il rispetto del principio stare decisis e della decisione Roe[6], ma poi ne abbiano appoggiato l’overruling

 

2. Stop the Courts!

In Gran Bretagna, le cose non vanno meglio per le Corti, seppure da un altro punto di vista. In un precedente articolo[7] avevo riferito dei malumori del Governo conservatore nei confronti dell’indipendenza della Corte Suprema, con la pretesa di arrivare alla nomina politica della stessa. Ora, due recenti vicende hanno esteso l’ostilità e la diffidenza tanto alla CJEU che alla CEDU. In preda al nazionalismo ed al Brits do it better, che è un po’ la filosofia ispiratrice della Brexit, il Governo Johnson ha presentato due distinti disegni di legge per evitare il ruolo delle Corti sovraordinate (CJEU e CEDU). Per quanto possa apparire paradossale, in un ordinamento giuridico che ha fatto del ruolo delle Corti il punto di equilibrio del sistema, il nazionalismo e la convinzione che “ciò che vale per gli altri non debba valere per noi, se non ci conviene” hanno prevalso. 

Con riferimento alla CJEU, occorre ricordare che in base agli accordi sulla Brexit la Corte UE manteneva un ruolo residuale anche nei confronti dell’UK in ambito di scambi commerciali con l’UE, al fine di garantire la libera concorrenza nel Mercato Unico. Il Governo, rimangiandosi il trattato destinato a regolare i rapporti economici tra UK ed EU, ha presentato un disegno di legge (Northern Ireland Protocol Bill del 13 giugno 2022) che, tra l’altro, all’art.20 espressamente esenta le Corti britanniche dall’osservanza della giurisprudenza della CJEU e vieta loro di riferirvi casi concernenti il transito di merci tra la Gran Bretagna ed il Nord Irlanda (che è ancora nel Mercato Unico). Non solo, il disegno di legge rimette a regolamenti ministeriali la soluzione di futuri conflitti che possano derivare dalla necessità, per le Corti domestiche, di applicare il diritto europeo ai beni in ingresso od in uscita dal Mercato Unico. In sostanza, violando il principio internazionale pacta sunt servanda, il Governo conservatore intende annullare o ridurre la funzione ed il significato della Corte EU per avere "mani libere" in materia commerciale. 

La stessa finalità di emancipazione da controlli di legalità è alla base di un ulteriore disegno di legge (Bill of Rights Bill del 22 giugno 2022), forse ancor più grave in termini emblematici e sistemici. Esso infatti riafferma la superiorità del diritto britannico sulla Convenzione Europea dei Diritti Umani e consente alle corti britanniche di ignorare le decisioni “non convenienti” della CEDU. 

Bisogna ricordare che il Governo conservatore ha recentemente stipulato un accordo con il Ruwanda per la deportazione nel Paese africano di clandestini, in attesa che la loro pratica sia definita a Londra. Una politica assai controversa, una sorta di people dumping, avversata dal Labour, contestata dal Principe Carlo e condannata dalla Chiesa Anglicana come "disumana".

La “goccia che ha fatto traboccare il vaso” e che ha giustificato l’introduzione della proposta di legge è stata una decisione della Corte di Strasburgo che ha bloccato all’ultimo momento il trasferimento in Rwanda di richiedenti asilo in attesa della definizione della pratica di ammissione.

Catalizzando la tradizionale insofferenza britannica nei confronti della Corte e della Convenzione EDU, il disegno di legge del Governo conservatore prevede (art.24) che «al fine di determinare i diritti e gli obblighi di una pubblica autorità o di ogni altro soggetto non si deve tener conto (no account is to be taken) di qualsivoglia provvedimento urgente adottato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo». La disposizione ulteriormente prescrive (comma 2) che se ad una corte britannica venga richiesta una pronuncia riguardante un diritto riconosciuto dalla Convenzione, la corte possa ignorare eventuali provvedimenti urgenti adottati in materia dalla Corte EDU.

Ciò perché (come viene stabilito nei primi articoli della proposta di legge, in particolare art.1.2.c) «le corti non sono più richieste di interpretare ed applicare la legislazione, per quanto possibile, in modo compatibile con i diritti della Convenzione» e (art.1.3) «le sentenze, le decisioni ed i provvedimenti urgenti della CEDU … non sono parte del diritto interno». In sostanza la proposta di legge riporta in dietro l’orologio, “neutralizzando” lo Human Rights Act che (solo) nel 2001 aveva introdotto in Gran Bretagna la Convenzione EDU.

 

3. The elephant in the room

Pur diverse e distanti dal punto di vista territoriale e istituzionale, le tre vicende indicano una crisi comune del modello del Common Law. Ammirato per la capacità dimostrata nel corso dei secoli di adattarsi e rinnovarsi grazie ad una visione inclusiva e aperta del diritto, il Common Law si fonda sul mutuo rispetto delle Corti e del Parlamento. 

Entrambi sono chiamati ad un rigoroso self-restraint, evitando invasioni di campo. Le Corti interpretano, in funzione evolutiva “the law of the Land”[8]. Si dice che “il giudice scopre il Diritto” (“finds the Law”), principio euristico che allude alla scoperta di qualcosa che già c’è nel tessuto morale della Nazione. A sua volta il Parlamento, pur essendo “plenipotenziario”, limita drasticamente gli interventi nelle aree riservate al Common Law, dove svolge solo funzione “rimediale” (Zagrebelsky, Il diritto mite).

Ora, la nomina di giudici fortemente ideologizzati da parte degli ultimi Presidenti repubblicani (Bush e Trump) in America rompe questo equilibrio e trova risposta, sull’altra sponda dell’Atlantico, in un Governo conservatore che dimostra insofferenza nei confronti delle istituzioni giudiziarie che godano di eccessiva indipendenza (CJEU e CEDU). In definitiva è proprio l’eccessiva indipendenza giudiziale a spaventare tanto gli Americani che gli Inglesi. Soprattutto in Gran Bretagna l’idea dei check and balances prevale sul mito della separazione dei poteri che è stata effettivamente attuata solo nel 2006 con la creazione della Corte Suprema distinta dalla House of Lords. Tale novità fu la conseguenza della introduzione, pochi anni prima (2001), proprio di quella Convenzione EDU che ora si vuole revocare con la Bill of Rights Bill. Per Johnson si può veramente parlare di nostalgia per i bei tempi in cui la fusione dei poteri veniva espressamente esaltata come una caratteristica positiva del diritto britannico[9].

Ciò che pare differente rispetto al passato è che il Potere (il Presidente negli USA, il Governo, in UK) ha gettato la maschera ed il re è nudo (the elephant is in the room, si dice in inglese). Non vi è nemmeno, da parte dei Repubblicani e dei Tory, la pudicizia di negare la necessità di promuovere, anche attraverso la via giudiziale, politiche conservatrici, destinate ad una parte sola della società[10]. Una tendenza estremamente divisiva, polarizzatrice, che non va alla ricerca dell’unità (il motto degli Stati Uniti è pur sempre “e pluribus unum”) ma che si accontenta di soddisfare una parte, o fazione, sia essa la lobby delle armi, le comunità religiose ultraconservatrici o, nel contesto britannico, i Brexiters ed i loro finanziatori. E’ la conseguenza del policentrismo della società moderna, certo, e della polverizzazione del tessuto sociale in una miriade di diritti che faticano a trovare una stella polare che ne orienti la direzione. Ma è anche il crollo del mito della legge non scritta, interiorizzata dal popolo britannico nel corso dei secoli e “scoperto” dai giudici nel tessuto sociale di un popolo unico ed unito, attraverso un processo sapienziale che (almeno nelle agiografiche rappresentazioni tradizionali) si vuole “without fear or favour”.


 
[1] La decisione nega la sussistenza di un diritto all’aborto “a livello federale” ma non nega che esso possa essere riconosciuto e disciplinato a livello nazionale dai Parlamenti degli Stati dell’Unione. Ed in effetti la decisione non ha dichiarato incostituzionale la legge del Mississippi che fa divieto di praticare l’aborto, salvo il caso di necessità o di severa anormalità del feto, dopo la quindicesima settimana (quindi, ben oltre il limite vigente in Italia).

[2] Di origine italiana, viene indicato come conservatore. Ha studiato anche nel nostro Paese, laureandosi negli States con una tesi sul diritto costituzionale italiano.

[3] «Roe was … egregiously wrong and on a collision course with the Constitution from the day it was decided. Casey perpetuated its errors».

[4] In American English è “hubris”; la versione British English preferisce “hybris”, più vicina al greco.

[5] Nella joint dissenting opinion dei tre giudici liberal: «Chiudere gli occhi alla sofferenza che causerà… non farà scomparire la sofferenza… Il rifiuto di considerare le conseguenze è uno scioccante atto di accusa contro la decisione».

[6] Per precisione, rispetto a Roe, Kavanaugh aveva risposto positivamente mentre Barrett si era rifiutata di rispondere.

[7] https://www.questionegiustizia.it/articolo/rule-of-law-o-rule-of-courts-_04-10-2019.php

[8] Il Common Law interpreta i costumi antichi ma non è, a sua volta, "una tradizione": su questo aspetto concordano tanto R. David (Sistemi giuridici comparati) che P. Grossi (L’Europa del Diritto).

[9] Giusto per farsi un’idea: https://publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldselect/ldcref/125/125we43.htm

[10] In questo sta la differenza rispetto a Roosevelt che negli anni Trenta, per difendere il New Deal, intendeva aumentare il numero dei giudici SCOTUS, nominando liberals. Per presentare il Court-packing plan aveva usato queste parole: «Siamo arrivati ad un punto dove dobbiamo agire per salvare la Costituzione dalla Corte e la Corte da se stessa». Il piano è comunque fallito.

[*]

«La legge è un asino!» è una frase che indica nel mondo anglosassone il disprezzo per la rigidità interpretativa e l’ottusità della legge, specie quando diviene prodotto ideologico anziché giuridico. In origine era «The law is an “ass”» che è il termine colloquiale inglese per asino. Oggi si usa “donkey” per evitare una parola che in American English indica una parte non nobile del corpo…

30/07/2022
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