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“Qualcosa di nuovo oggi nel sole? Anzi, d’antico…” *

Roberto Braccialini
giudice Tribunale di Genova

L'intervento nella tavola rotonda conclusiva del corso di formazione ODCEC Genova del 22 ottobre 2021 La nuova cultura della composizione della crisi e dell'insolvenza per prevenire le difficoltà, risanare l'impresa e ripartire più forti

Singolare avventura, quella che registriamo a conclusione di questo ciclo di conferenze di formazione per gli operatori giudiziari dedicate all’evoluzione della normativa concorsuale: iniziate per studiare il Codice della Crisi nella versione ufficiale del decreto legislativo n.14/2019, rinviato per l’ennesima volta, e conclusesi per commentare una riforma ad horas della legge fallimentare!

Gli organizzatori di questo convegno sanno bene con quanta energia mi sia speso per cercare di ottenere la presenza a questa tavola rotonda di un contraddittore di rango, come poteva essere il Presidente Liccardo, per rappresentare un diverso punto di vista rispetto all’assunto quasi imperante per cui con il decreto-legge 118 dello scorso agosto – proprio oggi convertito con la L. 147/2021 - si sia realizzato il migliore dei mondi possibili quanto alla gestione della crisi d'impresa: idea sicuramente diffusa e vincente di questi tempi, in cui alcuni autori hanno intonato un autentico peana per la nuova disciplina ferragostana.

Ma i molti impegni lavorativi e culturali del collega non gli hanno consentito di essere presente a questa sessione per cui tenterò io, indegnamente, di rappresentare una serie di perplessità che l’ultima novella ha prodotto soprattutto sulla sponda giudiziaria. Quando non ci sono più in giro i cavalli di razza, corrono gli asini – parlo di me, ovviamente - e così qualche raglio di perplessità vorrei emetterlo anch’io, dopo che per 6 anni era stata promessa paglia e fieno di alpeggio e adesso ci viene propinata una balla di fieno di incerta qualità.

Non intendo proporre una compendio tecnico sulle principali novità del recente provvedimento governativo di freschissima conversione: non sono mancati in questi pochi mesi decine di contributi dottrinari a cui possiamo brevemente rinviare. Ci terrei piuttosto a gettare un po' di benzina sul fuoco del dibattito odierno allo scopo di ricevere risposte convincenti sull'opportunità dell'intervento di rinvio in blocco del Codice della crisi, risposte che non siano solo: “Ce lo ha chiesto l'Europa”; oppure: “Siamo tutti vittime della pandemia”. Mi sta quindi benissimo che l'ultima parola a fine giornata sia data alla professoressa Pagni per le sue conclusioni, immaginando che ci vorrà dimostrare che con il decreto legge si è imboccata la strada giusta.

A me sembra che, per citare il Poeta e adattarlo ai casi nostri, si possa dire che «c'è qualcosa di nuovo nel sole, anzi d'antico…» Ancora una volta, e ciclicamente, assistiamo ad un movimento circolare del pendolo intorno ai due poli dialettici delle procedure concorsuali o aspiranti tali: negozialità o autorità, dimensione pubblicistica o privatistica della gestione della crisi. Qualcosa, quindi, che avevamo già visto nel 2012 e che non ci ha lasciato una bella eredità, visto che ancora oggi gestiamo concordati risalenti a quella non felice stagione, mai chiusi perché a suo tempo nessuno aveva esaminato in dettaglio la fattibilità economica delle proposte dei vari debitori graziati dal concordato in bianco o in grigetto.

Per 80 anni uno spettro si è aggirato per la materia concorsuale: l’idea che il giudice potesse dire la sua sulla realizzabilità delle proposte di definizione negoziale delle crisi e insolvenze. Ora abbiamo altri tre “walking dead”, come nella nota serie televisiva, oltre alla verifica di fattibilità dei piani presentati dai debitori, e cioè: le vendite competitive; il PM alla cassa, vale a dire lo sbocco nella liquidazione giudiziale delle crisi non risolte dagli strumenti negoziali e, da ultimo, l’easy warning esterno. Se noi togliamo questi quattro caposaldi, rimane più poco del Codice della crisi nella versione del decreto legislativo n.14 del 2019.

E allora, bando alle ipocrisie. Non stiamo più a dire che è stato rinviato il Codice della crisi in versione 2019, diciamo che è stato scritto di corsa, sotto la pressione di emergenze varie, un altro codice della crisi; o almeno, si è varata una vera “miniriforma” della legge fallimentare, come acutamente è stato definito il D.L. 118. Una Novella costruita sul vecchio scafo della legge fallimentare, ma con un motore nuovo che punta alla turbo-negozialità come fondamentale panacea delle varie crisi di impresa, utilizzando una tecnica di cannibalismo selettivo che già abbiamo visto in azione con la riforma nello scorso dicembre della normativa sul sovra-indebitamento la quale, per parte sua, indubbiamente aveva un profondo bisogno di restyling.

Mi pare che il de profundis sul Codice della crisi, come lo abbiamo studiato e immaginato per anni, potrebbe averlo recitato alla fine lo stesso padre della riforma, il presidente Rordorf, quando in un suo recente contributo ha parlato di un natura “un po' arcigna” della composizione assistita, che era un delle vere novità del D.Lgs. 14/2019 mai entrato in vigore: sospettando che proprio quella natura arcigna, che voleva poi dire una componente pubblicistica rilevante alla fine del percorso negozial-compositivo, fosse alla base del rifiuto politico tacito delle novità che si volevano introdurre in epoca pre-pandemica. 

Se questa diagnosi è esatta, allora la previsione secondo cui in futuro esisteranno due procedure di composizione stra-giudiziale e pre-giudiziale della crisi, che dovranno essere in qualche modo omogeneizzate, mi pare abbastanza poco praticabile, in quanto a mio avviso la composizione negoziata degli articoli 2 e seguenti del decreto-legge 118 si sovrapporrà totalmente agli articoli 17-18-19 del Codice della crisi.

Non m'interessa in questa occasione parlare delle forme di negozialità estesa che troviamo nel decreto 118. Le anticipazioni dal codice della crisi quanto agli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa non sorprendono più di tanto, essendo frutto di cannibalismo selettivo da tale testo, come già accaduto per il sovraindebitamento; e in fondo, a mio giudizio, va anche bene spuntare le unghie a creditori talora irragionevoli, a tratti para-estorsivi, che in alcune occasioni si mettevano di traverso sulla strada del risanamento aziendale per l’irrealistica pretesa di recuperare tutto loro credito a scapito di tutti gli altri creditori. 

Non comprendo invece perché sia stata rinviata in blocco tutta la seconda parte del Codice della crisi, la componente procedimentale relativa alla rimodellazione delle procedure giudiziali, che avrebbe risolto molti dei tormentoni che ancora oggi agitano la giurisprudenza di merito e di legittimità e avrebbe sistematizzato acquisizioni giurisprudenziali che avevano messo delle belle pezze nelle falle della vecchia legge fallimentare.

Ma, per venire ai casi nostri, non sono convinto che il sistema dell'autodenuncia dell'imprenditore in crisi o già insolvente, in salsa ferragostana, sia la soluzione più efficace per gestire la crisi d'impresa. A mio giudizio, per i casi che conosco settimanalmente, può funzionare bene e anche benissimo per imprese serie a cavallo tra crisi temporanea e insolvenza prospettica, ma non possiamo dimenticare che in sede prefallimentare arrivano imprese decotte da anni senza che i creditori pubblici le abbiano mai segnalate, salvo poi fallire proprio per debiti contributivi e più spesso tributari.

Voglio chiarire che a me interessa una critica funzionalista del nuovo provvedimento e non tanto ideologica. 

A mio modesto giudizio, le criticità che riguardano il nuovo che avanza si riferiscono a tre profili. Il primo, già accennato, riguarda i presupposti per l'accesso alla procedura di composizione negoziata dell'articolo 2, che poi è la principale novità introdotta, in quanto è palese che mediazioni e analisi circa le vie d'uscita dalla crisi hanno senso solo se ci sia ancora una concreta e solida prospettiva di sopravvivenza per l'impresa e non siamo già alla canna del gas.

In secondo luogo, l'aspetto più delicato di tutta la Miniriforma riguarda l’altra grossa novità, cioè l'introduzione dell'esperto facilitatore, che a me ricorda tutte le debolezze dell’OCC nel sistema del sovraindebitamento, perché mi sembra di intravedere un “Arlecchino servitore di due padroni”. Nel senso che, al di là delle formali professioni di indipendenza, da una parte vedremo all'opera un soggetto che rischia facilmente di trasformarsi in un consulente un po' partigiano dell'impresa in crisi nella gestione dei negoziati con i creditori; dall'altra parte, parliamo di un professionista terzo che alla fine è anche un po' un referente dell'autorità giudiziaria quanto alle possibilità di soluzione della crisi. Ma se noi avessimo così tante figure di professionisti veramente capaci di operare contemporaneamente su questi due fronti, mediazione contrattuale e gestione della crisi d'impresa, forse non ci sarebbe bisogno di una legge fallimentare e i giudici del settore sarebbero da tempo in cassa integrazione. 

Abbiamo qui bisogno di una professionalità tutta da costruire, nella quale le abilità professionali dei giuristi e degli economisti dovrebbero trovare una totale fusione. Quanti professionisti dispongono al momento di questa capacità ubiqua?

Parliamo poi brevemente del concordato liquidatorio “semplificato” dell’art. 18 del decreto, altro delicatissimo tassello che, alla fine, sembra una foglia di fico per mascherare quella che sarà una liquidazione generale a prezzi di saldo, in termini di soddisfacimento dei creditori e recuperi economici da imprenditori che avevano mal gestito la loro impresa. Ne pronostico il sicuro successo ed il suo allargamento all’area che altrimenti sarebbe stata appannaggio esclusivo della liquidazione giudiziale, ma non so se sarà un grande beneficio dall’angolo visuale dei creditori, che si dovranno accontentare di “una qualche utilità” non meglio definita dall’art. 18.5 della miniriforma. Una prospettiva che, però, determinerà un forte potere di condizionamento delle imprese debitrici, cui basterà sbandierare a ogni piè sospinto la prospettiva di accedere al concordato semplificato per negoziare condizioni sempre più favorevoli al loro punto di vista.

Non parlo, per ragioni di tempo, di altri non secondari profili problematici della nuova riforma, quali gli esatti costi delle nuove procedure, tutt’altro che economiche, a cominciare dalla redazione della stessa domanda di accesso alla composizione negoziata, che esige di fatto l’intervento di un professionista per la sua compilazione: per nulla banale. O del nuovo atteggiamento che dovrà contrassegnare la partecipazione alle nuove procedure delle Agenzie pubbliche, oppure ancora del ruolo dell'ausiliario a disposizione dell'autorità giudiziaria nelle nuove procedure; e neanche tratto, per chiudere il cerchio degli interrogativi maggiori, dell'imbarazzante attività cui quest'ultima sarà chiamata per gestire la riconduzione ad equità dei contratti in epoca post-Covid. 

Voglio andare rapidamente invece all'altra serie di criticità di tipo strutturale che riguarda proprio il giudiziario. Terreno, sul quale mi muovo con migliore cognizione di causa perché ci sono immerso quotidianamente e per il contributo che ho cercato di dare con convinzione a suo tempo per dotare l’amministrazione giudiziaria di strutture di supporto di una qualche efficacia, gli uffici per i processi. Qualcosa che, dopo un ventennio, finalmente vede la luce, pur se nel nostro settore non saranno risolutivi perché le neonate figure di assistenti a termine non potranno certo gestire per delega la moltiplicazione delle udienze richiesta dal D.L. 118/21.

A me sembra che il nodo non risolto a monte, riguardante il riassetto degli uffici giudiziari che gestiscono le procedure concorsuali e seguono le crisi d'impresa nel passaggio dalla legge delega 55/2014 al decreto legislativo 14/2019, si trovi ora riprodotto all'ennesima potenza nel decreto legge di agosto. 

Temo seriamente che le nuove disposizioni possano determinare l'affossamento delle sezioni fallimentari a causa della creazione di carichi di lavoro almeno triplicati a seguito degli interventi “a gettone” richiesti ai giudici che le compongono, che dovranno intervenire di necessità per l'apertura dell'”ombrello protettivo” sulle imprese in difficoltà e per la rimodulazione dei loro rapporti contrattuali. Quasi che il procedimento cautelare dell'articolo 669 bis c.p.c. fosse un processo di serie Z e la videoudienza risolvesse tutte le questioni di legittimazione e di comunicazione con le parti, mentre sappiamo benissimo che il contenzioso cautelare è spesso ben più impegnativo di quello di merito e la videoudienza è più faticosa, lunga e piena di incognite gestionali rispetto alla normale udienza fisico-cartacea.

Ho già lamentato in tutte le possibili sedi che, in un “vettore normativo” che contiene una parte dedicata all'ampliamento degli organici della magistratura, ma che interviene solo sugli organici della legge Pinto (art. 24 del D.L.), si sia totalmente obliterata la previsione che nella legge delega sulla riforma concorsuale prevedeva il potenziamento delle sezioni interessate da nuove competenze nella materia ex fallimentare. La previsione del 2014 si riferiva sicuramente all'epoca alle sezioni imprese, che venivano onerate anche degli interventi incidentali durante le procedure di composizione assistita e per giunta su base distrettuale; però nell'attuale struttura, ancora legata all’assetto ordinamental/organizzativo della vecchia legge fallimentare, è chiaro che tutto il peso gestionale delle nuove procedure del D.L. 118 si scaricherà sulle vecchie sezioni fallimentari, che rimangono ferme agli attuali organici: l'ennesimo brillante esempio di riforme a costo zero  che connotavano una stagione normativa, che si sperava definitivamente abbandonata.

Mi avvio adesso alla conclusione di questa mia "requisitoria", termine non inopportuno in tempi in cui vengono tagliate le ali del P.M. riducendolo da “aquila sorvegliante” sulla crisi di impresa, a volatile da cortile ai margini del discorso concorsuale.

Riprendo la citazione pascoliana di esordio, che non contrapponeva solo il nuovo all'antico. Il poeta sentiva nell’aria anche «odore di viole», ma io sento oggi odore di crisantemi. E saranno anche fiori bellissimi e di stagione, ma non siamo in Giappone, in cui i crisantemi hanno un significato benigno e augurale, però da quelle parti succede anche che l’imprenditore che sbaglia chieda pubblicamente scusa, quando non - in qualche caso – faccia addirittura harakiri, cosa che ovviamente non mi auguro davvero. 

Mi sembra invece che in casa nostra si vada piuttosto verso un sistema nel quale, non potendo selezionare prima i soggetti meritevoli di interventi ortopedici e quelli che non lo sono, causa decozione conclamata, accompagniamo tutti indistintamente in un percorso negoziale all’insegna dei saldi e ribassi, regalando ai meno onesti un anno in più per spolpare ancora un po' quello che rimaneva delle loro aziende. E tutto questo succede perché non abbiamo ancora l’easy warning esterno.

Ecco quindi che i crisantemi, fiori di stagione e pronti alla fioritura all’entrata in vigore del D.L. ferragostano, non evocano immagini augurali rispetto ai temi che oggi discutiamo, almeno per me.

Dopodiché, al solito, gli operatori pratici faranno la loro parte fino in fondo, e faranno il loro dovere in primo luogo proprio i magistrati delle vessate sezioni fallimentari. In fondo, è da una vita che sono/siamo tutti emuli di Maurits C. Escher, il genio visionario olandese, per il quale «solo coloro che tentano l’assurdo possono arrivare all’impossibile». Ma - vorrei dire ai reggitori della cosa pubblica, se mai fossero in ascolto - non pretendete, oltre alla nostra fedeltà, anche la nostra convinzione.

L'alternativa c'era, era a portata di mano e consisteva in un differimento ragionevole non oltre fine anno del codice della crisi che, a mio giudizio, dopo tanta fatica e studio, aveva raggiunto un equilibrio tra le ragioni della negozialità e quelle del controllo pubblico sulla gestione della crisi d'impresa. Non sono per nulla convinto che, dopo le emende apportate con il decreto correttivo n.147 del 2020, il Codice della crisi fosse in rotta di collisione con la direttiva Insolvency n.1023/2019.

Un differimento ragionevole sarebbe stato meglio della sensazione di disagio data dall’esserci preparati per anni su un articolato normativo che ancora “addavenì”, e di dover improvvisare in venti giorni lo studio e l'attuazione di un altro Codice della crisi – ripeto: un altro codice - solo oggi definitivamente consolidato nel suo articolato e che perciò scopriremo solo vivendo, che muove da presupposti culturali parzialmente diversi dalla visione d’insieme del D. Lgs. 14/2019, su cui ci eravamo “allenati” intensamente in tante palestre e occasioni formative.

In questo, e chiudo con l'ultima citazione del Maestro indiscusso, sempre il presidente Rordorf, «l'abitudine al differimento e al ritardo delle riforme indispensabili non è mai una buona politica».

[*]

Intervento nella tavola rotonda conclusiva del corso di formazione ODCEC Genova del 22 ottobre 2021 La nuova cultura della composizione della crisi e dell'insolvenza per prevenire le difficoltà, risanare l'impresa e ripartire più forti

29/10/2021
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