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Mansioni del lavoratore e tutela “flessibile” nel disegno del Jobs act

di Linda D'Ancona
consigliere sezione lavoro della Corte d'appello di Napoli
La disposizione elimina l’obbligo di accordo tra datore di lavoro e lavoratore in caso di adibizione a mansioni inferiori, per effetto di ristrutturazione aziendale dovuta a crisi economica, o più in generale, alla necessità di una riorganizzazione

L’art. 13 dello Statuto dei lavoratori era inserito nel Capo dedicato alla libertà e dignità del lavoratore, a significare che la disciplina delle mansioni coinvolge elementi fondamentali della persona, e deve essere letta alla luce di  principi fondamentali della Costituzione. Per tali ragioni non era consentito il mutamento di mansioni in senso peggiorativo senza il consenso del lavoratore. Il Jobs act ed il decreto attuativo, nel consentire il demansionamento unilaterale da parte del datore di lavoro, a prescindere dalle ricadute che potrà avere, ha violato una regola fondamentale, quella del rispetto della dignità del lavoratore”.

 

Nell’attuale fase storica, l’evoluzione delle tecnologie e la sempre maggiore velocità dei tempi di innovazione delle metodiche produttive hanno reso il lavoro un valore “volatile”: la ricerca di strategie utili all’espansione delle imprese ha indebolito il diritto inteso come complesso di norme a tutela di diritti fondamentali dei lavoratori, per favorire le logiche del mercato. La tendenza, ormai acclarata, è quella di “disegnare ambiti di immunità datoriale[1] a scapito delle regole primarie di difesa del soggetto più debole del rapporto di lavoro”.

L’importanza di garantirsi competitività nei mercati da un lato ha spinto le imprese alla delocalizzazione degli stabilimenti, per operare sotto l’egida di ordinamenti giuridici “favorevoli”, dall’altro ha determinato una pressante richiesta di flessibilità del lavoro, in entrata ed in uscita. Il cd. Jobs act è nato con il preciso intento di favorire le imprese, assecondando la pulsione verso l’eliminazione di forme di tutela che sono state un approdo ed una conquista di civilità.

Nel nostro tempo si è sviluppata una profonda crisi economica, che ha indotto a ricercare soluzioni, per lo più disarticolate e poco fruttuose, dimostrando tutte le difficoltà degli operatori a trovare soluzioni efficaci.

In questo quadro si è inserito il Jobs act, presentato come unico rimedio efficace alla crisi delle imprese italiane e soluzione di tutti i problemi economici del Paese: occorre pertanto tentare di ristabilire gli equilibri tra ricerca di nuovi sistemi per conquistare i mercati e difesa dei diritti fondamentali dei lavoratori, tenendo presente che il diritto è non solo “contemperamento di interessi[2]”, ma è soprattutto limitazione del potere di un soggetto verso l’altro più debole, è estrinsecazione e misura della civiltà dei popoli, e – come tale – “lavora contro la guerra”[3]anche là dove all’apparenza guerre non ce ne sono.

Uno degli ambiti maggiormente delicati e sensibili, che può subire notevoli arretramenti di tutela per effetto di una flessibilizzazione non rispettosa di principi giuridici fondamentali, è proprio quello delle mansioni del lavoratore. Infatti il facere richiesto a chi si sottopone ad un potere altrui implica sempre un impegno della personalità dell’individuo, del suo potenziale fisico ed intellettivo, ed impinge in caratteristiche importanti dell’essere umano, quali le sue energie psico-fisiche, la sua dignità, il suo pensiero, il complesso delle sue credenze ed opinioni.

Le mansioni, intese come il complesso delle attività che sostanziano l’obbligazione del lavoratore verso il datore di lavoro, risultano particolarmente soggette alle sollecitazioni dei mercati in continua evoluzione ed espansione, tenuto conto che l’interesse del datore di lavoro, quale creditore dell’obbligazione, è sempre più segnato dall’esigenza di inseguire l’evoluzione economica e tecnica del mondo della produzione di beni e servizi.

Il lavoratore, inserendosi nell’organizzazione aziendale, è soggetto alle sollecitazioni ed ai cambiamenti, che l’impresa intende dare ai propri assetti allo scopo di perseguire i propri obbiettivi in una realtà economica caratterizzata da evoluzioni tecnologiche molto rapide (e persino repentine); è quindi evidente che le mansioni siano caratterizzate da dinamismo e mutevolezza, dal momento che il creditore della prestazione lavorativa adatta e specifica il proprio interesse (art. 1174 e 2094 c.c.) al divenire dei mercati.

Ma proprio questo dinamismo e questa mutevolezza delle mansioni mettono a nudo la debolezza di chi presta le proprie energie a servizio di altri: il rischio concreto è di ledere interessi fondamentali della persona, quali quello alla corrispettività tra lavoro e retribuzione, alla professionalità del lavoratore, alla sua dignità, e persino alla tutela della salute psico – fisica.

E’ necessario pertanto, rifarsi a punti cardine dell’ordinamento, così da provare ad evitare che il flusso dei mercati e delle esigenze di competitività delle imprese travolga diritti fondamentali, oggetto di conquiste democratiche che ora vengono percepite come inutili orpelli, ostacoli alla ripresa economica ed all’espansione del Paese. Il leitmotiv che ha invaso il dibattito pubblico ha per asse portante la continua e incessante denigrazione del sistema del diritto del lavoro, come delineato dal legislatore degli anni settanta; dimenticando – o volendo dimenticare – che lo Statuto dei Lavoratori “dà concretezza a diritti e libertà garantiti universalmente dalla Costituzione”[4].

Occorre quindi rifarsi ai principi di rango costituzionale, per recuperare punti di orientamento ormai occultati sotto il fuoco di fila di slogan che inneggiano al superamento del sistema di tutela dei lavoratori, allo scopo di creare nuovi posti di lavoro e produrre ricchezza.

Le norme costituzionali, ed in particolare l’art. 4 e gli artt. da 35 a 40, unitamente a tutto il sistema dei diritti fondamentali delineato nella prima parte della Costituzione, costituiscono i presìdi a difesa del lavoratore contro discriminazioni ed abusi, non solo all’atto della costituzione del rapporto ma soprattutto nel corso del suo svolgimento. Per quel che riguarda la disciplina delle mansioni, oltre ai principi generali, si deve far riferimento al diritto alla salute (art. 32 Cost.) in tutte le sue implicazioni, fisiche e psichiche; non si può dimenticare che la medicina del lavoro è innanzitutto studio degli effetti delle tipologie di mansioni assegnate ai lavoratori, fino ad analizzare le ricadute di alcuni comportamenti datoriali sulla psiche del lavoratore[5].

La recente disciplina introdotta con la legge delega n. 183/2014, in vigore dal 16 dicembre 2014, prevede all’art. 1 comma 7 lett e) la revisione della disciplina delle mansioni, in caso di processi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversione aziendale individuati sulla base di parametri oggettivi, contemperando l'interesse dell'impresa all'utile impiego del personale conl'interesse del lavoratore alla tutela del posto di lavoro, della  professionalità e delle condizioni di vita ed economiche, prevedendo limiti alla modifica dell'inquadramento previsione che lacontrattazione collettiva, anche aziendale ovvero di secondo livello,stipulata con le organizzazioni sindacali dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale a livello interconfederale o di categoria possa individuare ulteriori ipotesi rispetto a quelle disposte ai sensi della presente lettera.

Lo schema di decreto legislativo recante il testo organico delle tipologie contrattuali e la revisione della disciplina delle mansioni, in attuazione della citata legge delega, prevede al titolo IV la disciplina delle mansioni. In realtà il titolo è costituito solo dall’art. 55 intitolato mutamenti delle mansioni: l’articolo prevede l’integrale sostituzione dell’art. 2103 codice civile, ossia dell’art. 13 dello Statuto dei Lavoratori. E’ utile sottolineare che l’art. 13 della L. 300/1970 era inserito nel titolo I “della libertà e dignità del lavoratore” e pur essendo rubricato come “mansioni del lavoratore”, la sua collocazione rendeva chiara l’idea che la disciplina, sostitutiva del precedente art. 2103 c.c., costituisse una diretta specificazione di principi costituzionali a difesa della personalità fisica e morale del lavoratore.

Finora, l’art. 2103 c.c. ha funzionato come importantissimo strumento di tutela del lavoratore contro gli abusi del potere conformativo e dello jusvariandi del datore di lavoro. Oltre alla disciplina dello svolgimento di mansioni superiori, la norma ha costituito l’unico modo per reagire al demansionamento e allo svuotamento di mansioni; la giurisprudenza ha provveduto a fornire un’interpretazione costituzionalmente orientata, che non fosse talmente rigida da impedire qualsiasi mutamento di mansioni all’interno dell’azienda (a scapito del lavoratore, che verrebbe licenziato), e che ha consentito solo una circoscritta deroga al divieto normativo, consistente nel patto di demansionamento, ritenuto legittimo allo scopo di conservare al lavoratore l’occupazione stabile in presenza di situazioni di crisi aziendale.

L’art. 55 dello schema di decreto legislativo di attuazione del jobsact modifica in modo peggiorativo la disciplina delle mansioni.

Per facilità di analisi, si riporta l’art. 55 dello schema di decreto legislativo:

 

 

ART. 55

(Mutamenti delle mansioni)

1. L’articolo 2103 del codice civile è sostituito dal seguente: 

2. «2103. Prestazione del lavoro. - Il lavoratore deve essere adibito alle mansioniper le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore cheabbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello diinquadramento delle ultime effettivamente svolte.

In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sullaposizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti allivello di inquadramento inferiore.

Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimentodell’obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque lanullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni.

Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello diinquadramento inferiore possono essere previste da contratti collettivi, ancheaziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sulpiano nazionale.

Nelle ipotesi di cui al secondo e quarto comma, il lavoratore ha diritto allaconservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo ingodimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalitàdi svolgimento della precedente prestazione lavorativa.

Nelle sedi di cui all’articolo 2113, ultimo comma, o avanti alle commissioni dicertificazione di cui all’articolo 76 del decreto legislativo n. 10 settembre 2003, n.276, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, dellivello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore allaconservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o almiglioramento delle condizioni di vita.

Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto altrattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione diviene definitiva,salva diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo perragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratticollettivi, anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente piùrappresentative sul piano nazionale o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi.

Il lavoratore non può essere trasferito da un’unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

Salvo che ricorrano le condizioni di cui al secondo e quarto comma e fermo quanto disposto al sesto comma, ogni patto contrario è nullo».

2. L’articolo 6 della legge 13 maggio 1985, n. 190, è abrogato.

 

Orbene, a prescindere dal primo comma, in cui la parola categoria viene sostituita con quella di inquadramento[6] – cambiamento che a livello interpretativo non comporta conseguenze – e dando per scontato che il mutamento di mansioni non può comportare alcuna diminuzione della retribuzione[7] così che l’abrogazione della relativa precisazione risulta innocua, il principio che viene scardinato è quello del patto di demansionamento: in caso di mutamento degli assetti organizzativi aziendali che incidano sulla posizione del lavoratore, questi può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, con decisione unilaterale del datore di lavoro. La disposizione elimina, quindi, l’obbligo di accordo tra datore di lavoro e lavoratore in caso di adibizione a mansioni inferiori, per effetto di ristrutturazione aziendale dovuta a crisi economica, o più in generale, alla necessità di una riorganizzazione per un più efficiente assetto strategico dell’impresa.

Sul punto, la giurisprudenza ha finora affermato che il lavoratore può essere adibito a mansioni qualitativamente o quantitativamente inferiori, nel caso di sopravvenuta inidoneità allo svolgimento della precedente attività ovvero per evitare il licenziamento, sempre che risulti il consenso, anche tacito, del dipendente. Invero, si ritiene che l’ultimo comma dell’art. 2103 c.c., nella formulazione ancora in vigore, implichi la necessità di un accordo tra le parti, la cui nullità viene esclusa solo nell’ipotesi in cui il demansionamento avvenga per evitare la perdita del posto di lavoro, anche se tale accordo non comporta una novazione del rapporto[8] di lavoro.

Si può quindi ritenere che la disposizione attribuisca al datore di lavoro il potere unilaterale di modificare in peggio le mansioni del dipendente, in presenza di una situazione di rischio oggettivo di soppressione del posto di lavoro o di sopraggiunta e comprovata inidoneità del lavoratore a svolgere le mansioni per le quali è stato assunto. Dal punto di vista dell’accertamento giurisdizionale, viene meno soltanto la necessità di verificare l’esistenza del consenso del lavoratore; ma non sembra possibile ritenere che vi sia un’estensione dei casi di demansionamento legittimo, o che il presupposto – oggettivo o soggettivo – possa essere inteso in modo più elastico di quanto sia attualmente. In sostanza, i presupposti per operare un’assegnazione a mansioni inferiori rimarranno rigorosi e verificabili in sede giurisdizionale.

Tuttavia si deve considerare che la norma scoraggia il lavoratore alla denunzia di casi illeciti, perché non ne presuppone più il consenso, così da aumentare il potere di condizionamento e la supremazia del datore di lavoro: basti pensare che il rapporto di lavoro viene svolto quotidianamente, implica un contatto continuo con il datore di lavoro (a volte anche per gran parte dell’orario di lavoro) che spesso diviene molto intenso, specie nelle piccole e medie aziende. Ciò significa che, in concreto, il lavoratore si sentirà meno tutelato, ed avrà una prospettiva meno favorevole di quanto la percepisca ora, in caso di riduzione qualitativa o quantitativa delle mansioni, che avverta come ingiusta; del resto, il fatto stesso che il dipendente non debba essere interpellato per l’attuazione del demansionamento comporta, di per sé, una percezione del potere datoriale come privo di limiti o comunque più ampio di quanto non lo sia ora. Pertanto, al di là delle conseguenze giuridiche prevedibili in termini astratti, l’art. 13 dello Statuto dei Lavoratori è stato inserito nel titolo dedicato alla libertà e dignità del lavoratore, proprio a sottolineare che nello svolgimento dell’attività lavorativa – qualsiasi essa sia - l’individuo mette tutto se stesso, così che devono essere salvaguardati i valori più importanti della persona.

Oltre all’assolvimento dell’eventuale obbligo formativo, il testo dello schema di legge prevede il mantenimento del livello di inquadramento contrattuale e retributivo precedente al demansionamento, fatta eccezione per le particolari indennità connesse allo svolgimento concreto di specifici compiti: si mantiene il regime attuale, considerato che le speciali indennità previste da contratti collettivi, in relazione allo svolgimento di specifiche mansioni, sono corrisposte sempre in presenza dell’effettivo svolgimento delle mansioni in relazione alle quali sono previste.

Il sesto comma dello schema di legge prevede, invece, la possibilità di patti di demansionamento, con conseguente riduzione del livello di inquadramento e di retribuzione, da sottoscriversi in sede sindacale o davanti alle commissioni di certificazione di cui all’art. 76 del D. Lgs. 276/2003. In tal caso occorre un vero e proprio accordo per il mutamento di mansioni “nell’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro”; appare evidente che un patto del genere avrà natura negoziale, carattere novativo rispetto al precedente contratto – dal momento che mutano tutti i requisiti essenziali del rapporto di lavoro –ed una causale ben precisa: l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro presuppone il rischio di licenziamento, così che l’accordo dovrà far riferimento ad una situazione concreta in cui il recesso datoriale sia inevitabile, a meno di ricorrere al demansionamento. Anche in questo caso le situazioni più probabili potranno essere quelle di crisi aziendale, o sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore alle mansioni per cui è stato assunto; ma ad una prima lettura non sembra esclusa la possibilità di raggiungere un accordo di demansionamento anche nell’ipotesi in cui si prospetti al lavoratore un licenziamento di altra natura, dal momento che l’effetto novativo dell’accordo e lo scopo di conservazione del posto di lavoro potrebbero aversi anche qualora  si verifichino situazioni di tipo diverso (ad  esempio, un licenziamento disciplinare che possa essere scongiurato soltanto con il passaggio del lavoratore a mansioni non implicanti la condotta illecita in relazione alla quale è stato avviato il procedimento disciplinare).

Infine, l’ultima ipotesi di demansionamento era già prevista dall’art. 8 comma 2 della legge n. 148/2011, che già consente la sottoscrizione di contratti aziendali o di prossimità, con inserimento di specifiche intese sulle materie elencate dalla norma citata, ed in particolare sulle mansioni del lavoratore (lett. b). Quindi il divieto di assegnazione a mansioni inferiori è già derogabile, “fermo restando il rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dalle norme comunitarie e dalle convenzioni internazionali del lavoro” (art. 8 comma 2 bis della L. 148/2011). Il quarto comma del nuovo art. 2103 codice civile, di cui allo schema di decreto legislativo sulle tipologie contrattuali, richiama per l’appunto i contratti collettivi, anche aziendali, “stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”. In proposito, sebbene si sostenga che la contrattazione collettiva si è già orientata per l’ammissione del demansionamento non unilaterale del lavoratore[9], e per quanto ottimismo si voglia esprimere nell’approccio alla contrattazione di prossimità, non può non essere evidente la debolezza delle rappresentanze sindacali all’interno dell’azienda o su un territorio circoscritto, così da aversi uno sbilanciamento di forza contrattuale[10], a scapito della tutela del lavoratore da possibili demansionamenti, che, come già ricordato, possono incidere in modo penetrante sulla libertà e dignità della persona.

In conclusione, al di là delle ricadute concrete che si avranno, e pur con l’auspicio che la nuova norma provochi danni ai diritti del lavoratore in misura molto limitata, si deve riconoscere che la modifica normativa rappresenta un ulteriore sfregio al sistema del diritto del lavoro, ed in particolare allo Statuto dei lavoratori, quest’ultimo ormai visto con atteggiamento di aperta intolleranza.

Si vuole a tutti i costi far dimenticare all’opinione pubblica ed alla comunità dei giuristi che il diritto del lavoro è nato per la difesa dei diritti dei lavoratori e serve a tutelare i diritti fondamentali della persona, non ad incrementare lo sviluppo delle imprese; quindi per compiacere gli imprenditori, si rinuncia ad un’altra parte di garanzie, incidendo persino sulla disciplina delle mansioni, ossia sulla tutela della personalità fisica e morale del lavoratore.



[1]Così testualmente M. Novella Bettini, “mansioni del lavoratore e flessibilità delle tutele”, Giappichelli 2014, pag. 1.

[2]A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, ….

[3]S. Freud, Perché la guerra? Carteggio tra Albert Einstein e Sigmund Freud, Postdam – Vienna 1932, in S. Freud, Opere, vol. 11°, Bollati Boringhieri, pag. 303.

[4]R. Sanlorenzo e C. Ponterio, E lo chiamano lavoro…,  i Ricci – edizioni Gruppo Abele 2014, pag. 22.

[5]È ormai molto ampia l’analisi del fenomeno del mobbing e la sua definizione, anche a livello giurisprudenziale: in proposito, F. Costa, Il mobbing, Napoli, 2010; F. De Stefani, Danno da mobbing, Milano 2012; M. Cottone, Danno da mobbing, nesso di causalità e oneri probatori, nota a Trib. Milano 6 aprile 2006 in Arg. dir. Lav., 2007, 563; S. Ferrario, Mobbing e responsabilità datoriale: la cassazione interviene nuovamente precisandone gli elementi costitutivi, nota a Cass. 9 settembre 2008, n. 22858, in Arg. dir. Lav, 2009,, 463; nonché Cass. 31 maggio 2011, n. 12048 in Riv. Dir. Lav. 2012, II, 59, con nota di N. Ghirardi.

[6]I termini di “categoria” ed “inquadramento” possono considerarsi equivalenti, dal momento che entrambi fanno riferimento implicito ma chiaro al livello contrattuale, ossia alla categoria o inquadramento contrattuale superiore, acquisito dal dipendente nello svolgimento di fatto di mansioni superiori.

[7]Permane, infatti, l’obbligo di una retribuzione adeguata e proporzionata alla qualità e quantità del lavoro svolto, ai sensi dell’art. 36 Cost.; e poiché la disposizione disciplina l’ipotesi di svolgimento di mansioni superiori, non può farsi luogo ad una diminuzione del trattamento retributivo.

[8]Sul punto, dottrina e giurisprudenza sono concordi nell’affermare che il patto di demansionamento non comporta una novazione oggettiva del rapporto, ma determina soltanto una modificazione del contenuto della prestazione richiesta al lavoratore: G. Amoroso, Art. 13, Mansioni del lavoratore, in G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca (a cura di) Diritto del lavoro, lo Statuto dei lavoratori e la disciplina dei licenziamenti, II, Milano 2009, pag. 515 e ss.; Cass. 5 aprile 2007 n. 8596 in Riv. Giur. Lav, 2008, II, 368 con nota di F. Aiello; Cass. 22 maggio 2014 n. 11395 in Guida lav. n. 29, pag. 31.

[9]M. Novella Bettini, Mansioni del lavoratore e flessibilizzazione delle tutele, cit.,pag. 130, ove è citato l’accordo sulla produttività tra imprese e sindacati del 21.11.2012 intitolato “Linee programmatiche per la crescita della produttività e della competitività in Italia”. In tale accordo si prevede una “chiara delega al secondo livello di contrattazione delle materie e delle modalità che possono incidere positivamente sulla crescita della produttività, quali gli istituti contrattuali che disciplinano la prestazione lavorativa, gli orari e l’organizzazione del lavoro”.

[10]In proposito, cfr. gli scritti inseriti nel fascicolo n. 3 del 2012 della Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, Ediesse, pag.453 e ss., ed in particolare gli scritti di M. Barbieri il rapporto tra l’art. 8 e l’accordo interconfederale del 28 giugno 2011, di F. Scarpelli, il rapporto tra la legge e la contrattazione collettiva di prossimità nell’art. 8 del d.l. n. 138/2011, e di R. Sanlorenzo, Rapporto tra livelli contrattuali. 

13/05/2015
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