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Appunti sulla "mediazione a scopo di conciliazione"

di Gianfranco Gilardi
già presidente del Tribunale di Verona; componente del Comitato scientifico di Questione Giustizia

Gli effetti determinati dal coronavirus anche sul funzionamento della giustizia hanno fatto emergere la funzione sociale insita in strumenti quali la mediazione a scopo di conciliazione, il cui rilievo quale elemento della rete complessiva di protezione dei diritti rende auspicabile l’individuazione di percorsi comuni di formazione professionale e la considerazione di essa nei programmi organizzativi degli uffici giudiziari

1. Una testimonianza personale

Ho partecipato al corso di formazione per l’abilitazione alla professione di mediatore civile e commerciale organizzato da MedyaPro (un organismo di mediazione ed ente di formazione operante sul territorio nazionale) in convenzione con l’Università del Salento ed il Dipartimento di scienze giuridiche. Il corso, tenuto da docenti ed esperti specializzati in diversi settori, ha avuto - conformemente alla normativa vigente - la durata di 54 ore;  si è articolato in sessioni mattutine e pomeridiane nel periodo dal 15 al 24 aprile  (con successivi incontri pomeridiani in data 29 aprile  ed 11 maggio dedicati ad esempi di mediazione simulata, ed una lezione conclusiva in data 15 maggio sugli aspetti notarili connessi alla mediazione); si è svolto interamente  in modalità online utilizzando la piattaforma “zoom”. 

L’evento, rivolto a professionisti iscritti ad albi e laureati di tutto il territorio nazionale, ha avuto sessioni destinate a neofiti come me, e sessioni congiunte di aggiornamento per quanti già in possesso della qualifica di Mediatore Civile Professionista. 

Oltre al piacere di rivedere (sia pur soltanto “telematicamente”) professionisti che avevo avuto modo di conoscere ed apprezzare negli anni di permanenza a Verona quale presidente del Tribunale di quella città, ed oltre a “sospendere” quel senso di isolamento che in misura maggiore o minore quasi tutti abbiamo vissuto e, in  parte, stiamo ancora vendo a causa del Covid 19 , la partecipazione al corso è stata per me un’occasione per verificare – per il tramite delle conoscenze di esperti che hanno avuto modo di sperimentarlo direttamente - il cammino compiuto dal nuovo istituto in  ormai quasi dieci anni di vita. 

Il clima operoso creatosi durante il corso; la capacità dei docenti di suscitare un coinvolgimento attivo nei partecipanti; l’attenzione, l’interesse e – direi anche – la passione con cui le lezioni sono state seguite, autorizzano la conclusione che, almeno nell’ambito di alcuni organismi, è venuta maturando la consapevolezza dei valori che al nuovo istituto sono sottesi. La stessa prospettiva di effettività della giurisdizione si lega infatti non solo alla tensione verso il pieno recupero di funzionalità del processo civile, ma ad una riflessione più generale circa i modi di partecipazione di altri soggetti all’amministrazione della giustizia. Per questa via la “mediazione a scopo di conciliazione”, pur essendo stata introdotta nel nostro ordinamento con finalità essenzialmente deflattive (anche se, non per questo, meno rilevanti), è valsa a radicare nell’esperienza pratica l’idea che funzione di essa non è soltanto quello di alleggerire il carico del lavoro giudiziario, quanto soprattutto di rendere possibile un luogo di ascolto in cui ritrovare il metodo della convivenza e la qualità del legame sociale, coprendo una quantità di rapporti che va al di là delle posizioni soggettive definibili come diritti e che si estende ad un campo vasto, molteplice ed indifferenziato di interessi. 

La necessità di non guardare al processo ed alle sue garanzie nel solo aspetto formale del fenomeno giuridico, ma di recuperarne la visione di strumento funzionale all’attuazione dei beni della vita che ne sono coinvolti;  ed il rilevo della sua conclamata inidoneità a porsi come “ombrello” per tutti i conflitti, hanno portato a  sottolineare l’esigenza di  ridefinirne la dimensione razionale, sia con riguardo alla sua interna coerenza, sia con riferimento ai suoi stessi limiti e confini. Ciò ha favorito il recupero della finalità (che fu quella propriamente perseguita in ambito europeo con  riguardo alle ADR) secondo cui la ricerca di “alternative” non si pone in termini di contrapposizione rispetto alla tutela giudiziaria, ma rimanda a possibilità di appagamento diverse dal processo o perché aiutano a risolvere il conflitto attribuendo lo stesso bene della vita che si chiederebbe al magistrato, o perché assicurano forme di soddisfazione che il processo, a causa dei suoi limiti istituzionali, non sarebbe in grado di assicurare. 

 

2. Il “Covid -19” e la funzione sociale della mediazione

Si sente ripetere sempre più spesso che il mondo che verrà riconsegnato da questa lunga fase d’emergenza sarà completamente diverso da quello che avevamo conosciuto o che, addirittura, “nulla sarà più come prima”. E le profonde ripercussioni provocate dalla pandemia sulla salute pubblica, le relazioni sociali, il mondo dell’economia e del lavoro, le condizioni delle persone, con uno spaventoso allargamento delle povertà, vecchie e nuove sono, del resto, sotto gli occhi di tutti. 

Ma se non possiamo coltivare l’illusione che tutto possa essere come prima, occorre evitare anche la falsa idea che ogni cosa del passato debba essere buttata all’aria e che si debba ripartire da zero. 

Il “diritto dell’emergenza”, giustificato da situazioni eccezionali, non può avere la pretesa – per quanto estesi possano esserne gli effetti e lunga la durata - di modellare anche il futuro[1]. Si tratta invece di applicarsi sin da ora ad un’opera di ricostruzione attenta e paziente, che sappia evitare gli estremismi e le contrapposizioni puramente ideologiche, e sia in grado di utilizzare anche questa fase per l’individuazione di misure idonee ad essere adottate anche nel futuro, quando l’emergenza sarà auspicabilmente superata e, comunque, sarà possibile pensare ad una nuova “normalità”. Come è stato osservato durante il dibattito del plenum sfociato nel parere del CSM in data 14 maggio 2020 sul d,l. n. 28/2020, «grazie alla generosità di molti magistrati e avvocati sono state trovate soluzioni pratiche per non bloccare del tutto il funzionamento della giustizia, avvalendosi delle potenzialità degli strumenti tecnologici di comunicazione a distanza….. Su questi sforzi si è però innestato un dibattito tutto ideologico tra coloro che hanno immaginato un futuro surreale nel quale il processo dovrebbe continuare a svolgersi a distanza anche dopo la fine dell’emergenza e quelli che hanno manifestato pregiudiziale contrarietà all’uso degli strumenti tecnologici anche nella fase dell’emergenza». Si ha invece il dovere di comprendere quali attività possano essere garantite nella fase emergenziale mediante l’uso degli strumenti tecnologici, « in modo da preservare la salute di tutti senza bloccare il funzionamento della giustizia. L’esperienza nell’uso di questi strumenti sarà poi un’occasione per ragionare sulla possibilità di utilizzare questa risorsa, ancora una volta in chiave eminentemente pratica» al fine di rendere più veloce il funzionamento dei processi senza compromettere le garanzie. 

L’opera di ricostruzione che ci attende non potrà essere compiuta al di fuori di un progetto chiaro e coerente e senza seguire un filo conduttore, capace di condurci oltre la normativa alluvionale, caotica e contraddittoria che – anche per forza di cose - ha caratterizzato la fase dell’emergenza sanitaria, con aspetti che talvolta sono apparsi sfuggire persino a minimi criteri di razionalità[2]. E questo filo conduttore altro non può essere che la Costituzione la quale, nata all’indomani di tragedie che avevano sconvolto l’umanità e frutto di un ampio confronto e di una vasta convergenza tra le diverse culture presenti nel Paese, volle codificare la nuova tavola di valori e di garanzie dirette a far sì che fosse realizzata per tutti una società più sicura, più libera e più giusta: di talché potesse realizzarsi il progetto di persone libere che, potendo contare su un lavoro, una casa, un reddito decoroso, un’istruzione adeguata, possano formarsi  una famiglia, educare e assistere i loro figli, coltivare le proprie aspirazioni in un contesto di sicurezza, manifestare liberamente il proprio pensiero, concorrere nelle forme democratiche alla vita politica dello Stato, accedere alla giustizia per tutelare i propri diritti, condurre una vita dignitosa anche quando si è ammalati, o vecchi o disoccupati. Si tratta insomma di un nuovo concetto di cittadinanza, intesa non come riferimento a un'appartenenza territoriale, ma come godimento effettivo di diritti e come adempimento puntuale dei doveri cui ciascuno è tenuto dalla comunità cui appartiene.

Non è certo un caso che uno dei principi cui si fa riferimento più frequentemente nelle analisi relative alla gestione dell’emergenza ed alla se che ne seguirà, è quello di solidarietà economica e sociale sancito dall’art. 2 della Cost., un principio che viene considerato – insieme al principio di buona fede  - una chiave di volta per affrontare anche le gravi problematiche relative ai rapporti contrattuali, sia a  quelli di lavoro sia,  più in generale, alla gran parte dei contratti di “puro” diritto civile o commerciale  relativamente ai quali Covid-19 ha segnato «il trionfo dei regimi delle sopravvenienze (impossibilità ed eccessiva onerosità sopravvenuta) e dell’inadempimento»[3].

E’ stato correttamente osservato come la disciplina del regolamento negoziale voluto dalle parti in una condizione di normalità sia stata fortemente incisa a causa del mutamento di contesto sanitario, economico e sociale in cui il rapporto contrattuale è destinato a collocarsi, un mutamento che ha messo in discussione la fisionomia stessa dell’intesa sollecitandone una ridefinizione. La rinegoziazione (che in alcune legislazioni, come quella francese o quella argentina) è prevista come un obbligo positivo, diventa allora il tramite di una funzione sociale che chiama in campo, per definizione, anche il ruolo degli istituti e degli organismi di mediazione[4], di cui da più parti viene auspicato un’estensione anche ai rapporti d’impresa (oggi non ricompresi tra le materie della mediazione obbligatoria ex art.5, 1-bis d.lgs. n. 28/2010 e succ. mod., ma comunque attuabile o mediante previsione esplicita in clausole negoziali o per il tramite della mediazione delegata/ demandata ex art. 5, secondo comma d. lgs. citato)[5]. Come osserva testualmente R. Natoli (op. cit.), uno dei frutti «che l’emergenza potrebbe portare in dono è ….la definitiva messa a punto di un serio, organico e coerente quadro di sistemi di risoluzione alternativa delle controversie, che non siano visti dalle parti come inutile e costoso ostacolo all’esercizio del diritto di azione costituzionalmente tutelato, ma come effettivo strumento di rapida ed efficace soddisfazione di interessi che troppo spesso appaiono soltanto astrattamente tutelati dalle norme sostanziali»[7]

 

3. Le condizioni irrinunciabili per il corretto funzionamento dell’istituto

Ma affinché la mediazione possa assolvere alla sua funzione istituzionale (e ciò tanto più nella prospettiva di un rafforzamento e della più ampia diffusione dell’istituto) è necessario il concorso di diverse condizioni di cui mi limito a menzionare - senza pretesa di esaurire l’argomento - quelle che mi sembrano le più importanti.

     a) La formazione professionale

Appare primario il ruolo "formazione professionale", che - nonostante la lodevole attività portata avanti per il tramite delle categorie interessate e dei loro organismi rappresentativi o istituzionali, e degli stessi organismi di mediazione - resta ancora al di sotto di quanto auspicato, tra l’altro, dalla Direttiva UE 23 maggio 2013 sulla ADR dei consumatori e del Regolamento sulla On line Dispute Resolution

La formazione - presupposto fondamentale per il corretto esercizio della mediazione e per la qualità degli organismi che la gestiscono -  deve essere intensificata e diffusa non solo incentivando quanto più possibile l’attività formativa interna ai singoli enti, cui spetta tra l’altro di curare l’aggiornamento professionale degli iscritti (aggiornamento che ciascun mediatore deve sentire come suo preciso imperativo deontologico), ma anche favorendo percorsi di "formazione comune", da programmare sistematicamente con la cooperazione della Scuola superiore della magistratura, degli Ordini professionali e degli organismi di mediazione, sia per mettere a confronto le diverse esperienze e desumerne suggerimenti operativi[6], sia per favorire la crescita di consapevolezza intorno al ruolo anche sociale della mediazione. 

Tutto ciò è sotteso all’esperienza di organismi come Medyapro, che hanno fatto del confronto un metodo della propria azione, svolgendo anche un’opera di informazione e divulgazione con riguardo ai casi esaminati ed alle decisioni giurisprudenziali inerenti alla materia, strumento fondamentale, tra l’altro, per la conoscenza del modo di operare degli organismi preposti alla mediazione e della resa concreta del servizio loro affidato[8].

Voglio qui sottolineare l’importanza di questi percorsi comuni specie in una fase, come quella che stiamo vivendo, che impone di dedicarsi anche ad un’opera di paziente “manutenzione” e di riassestamento dell’ordinamento giuridico. E’ probabile, tra l’altro, che la normativa dell’emergenza, la quale continua a muoversi su piani slegati ed al di fuori di un disegno progettuale chiaro e definito, finirà per consegnare nel prossimo futuro non solo tutte le problematicità esistenti, ma anche profonde divisioni tra gli operatori della giustizia.  Sul fronte del processo, ad esempio, si scontreranno coloro che vorranno consolidare il modello (o i modelli) emersi dalla “sperimentazione”, e coloro che vorranno mettere un freno alla deriva di un processo ridotto a “contenitore tecnologico”[9]. E non vi è dubbio che questo sia un terreno rispetto al quale il confronto tra gli operatori[10] - pur tenendo naturalmente distinti i diversi ambiti della mediazione e del processo - può aiutare nella ricerca del giusto punto di equilibrio tra uso della tecnologia ed oralità[11], nell’individuazione delle fasi e delle attività che senza alcun sacrificio dcl contraddittorio possono essere affidate alla scrittura ed alla sperimentazione di nuove tecniche suscettibili anche di un loro stabile impiego futuro (tra l’altro colmando le lacune che tuttora caratterizzano diversi settori dell’ordinamento[12]) ed attività in cui la presenza materiale, l’oralità de visu, la compresenza di tutti gli attori del processo nella medesima aula di un  palazzo di giustizia, e cioè nel luogo fisicamente identificabile come presidio della legalità e delle libertà delle persone, costituiscono aspetti essenziali e irrinunciabili dell’effettività del contraddittorio e della qualità delle garanzie. Il dibattito su questi temi, che si è aperto con particolare vigore riguardo al processo penale ed a quello civile, deve essere affrontato senza “la radicata preferenza del conosciuto per non doversi misurare con il cambiamento”[13], ma senza indulgere all’opposta visione  che vorrebbe attribuire  alla tecnologia uno scontato effetto salvifico sul reale, non dovendosi tra l’altro dimenticare  che, se va respinta la premessa secondo cui solo la presenza fisica nel luogo del processo potrebbe assicurare l’effettività del diritto di difesa, occorre pur sempre che venga “garantita l’effettiva partecipazione dell’imputato al dibattimento, e dunque che i mezzi tecnici, nel caso della partecipazione a distanza, siano del tutto idonei a realizzare quella partecipazione”, e che i collegamenti avvengano in modo da rendere “effettiva, e dunque concreta e non solo virtuale, la possibilità di percepire e comunicare” (così già la Corte costituzionale nella sentenza n. 342 del 1999, con riguardo al processo penale).

Come ha osservato Mariarosaria Guglielmi[14], di fronte alla rivoluzione digitale che ha inciso su tutti i settori dell’esistenza collettiva, la sfida – senza chiudersi al nuovo -  è «quella di impadronirsi degli strumenti tecnici, governarli anziché esserne governati; resistere all’effetto conformativo che una rivoluzione digitale globale può produrre sulla giurisdizione, privandola della sua dimensione istituzionale e antropologica, dei suoi luoghi, del suo rituale e dei suoi tempi e riducendola, in ultima analisi, ad un servizio che deve assicurare risultati». Tutto ciò nella consapevolezza che la ritualità del processo non ha funzione meramente ordinatoria delle attività che vi si svolgono o del comportamento dei suoi attori protagonisti, ma «conforma l’esercizio della giurisdizione ai suoi valori e, attraverso la rappresentazione processuale - pubblica e partecipata - concorre al riconoscimento della sua legittimazione democratica (Justice must not only be done; it must also be seen to be done), e del valore di "autorità al giudizio" che dispone dei diritti e delle libertà»[15]

     b)  Il raccordo tra strumenti di mediazione e processo

Occorre poi rafforzare il raccordo tra strumenti di mediazione e processo, un raccordo rispetto al quale costituisce aspetto specifico la c.d. mediazione “demandata” (o “delegata”), di cui è stata tra l’altro sottolineata la particolare utilità in una fase emergenziale come quella che stiamo vivendo, osservandosi come nelle cause che dovranno subire una calendarizzazione inevitabilmente lunga a causa dell’ingorgo  prodotto dalla situazione emergenziale, il giudice ben potrebbe valutare se disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, in modo da offrire alle parti la possibilità di usufruire di uno spazio di dialogo per ricercare un  equo, adeguato e sollecito contemperamento dei loro interessi[16]. Ed al riguardo, in funzione del rafforzamento di questo legame, mi sembrerebbe utile pensare a forme di collegamento tra la proposta conciliativa eventualmente formulata dal mediatore nella c.d. mediazione aggiudicativa ed il futuro processo, che vadano al di là della sola ricaduta sulle spese processuali e - concorrendo determinate condizioni, tra le quali l’omologazione da parte del giudice - siano idonee all’eventuale formazione di un provvedimento con efficacia analoga a quella della decisione giudiziaria, così come mi sembra interessante la proposta - formulata nell’ambito degli Osservatori sulla giustizia civile con l’intento di superare le rigidità che caratterizzano gli attuali strumenti e che costringono le parti ad “entrare” ed “uscire” da una pluralità di procedimenti non coordinati tra loro - di introdurre un sistema ad opzioni multiple, tra le quali il cittadino possa scegliere secondo le sue esigenze e la natura della controversia: negoziazione assistita - mediazione (che in caso di mancato accordo si possa trasformare su istanza congiunta in arbitrato, incaricando lo stesso mediatore o altro soggetto, sempre nell’ambito del medesimo organismo, secondo sperimentati modelli anglosassoni) - perizia indipendente, per il caso che la controversia si incentri sulla determinazione dell'an più che sul quantum).

Più in generale, la mediazione delegata ben potrebbe costituire un efficace strumento di programmazione del lavoro giudiziario, sia con riguardo alle agende individuali dei giudici, sia con riferimento all’organizzazione complessiva degli uffici da parte dei rispettivi dirigenti. Ricordo ad esempio che, sulla scia dell’esperienza avviata da tempo nell’ambito dei diversi Osservatori sulla giustizia civile, si sono andati diffondendo ”protocolli d’intesa”  miranti a semplificare le questioni procedurali che possono porsi in rapporto alla mediazione, ed a creare opportuni raccordi tra procedura di mediazione e processo civile, anche nell’ottica di evitare inutili dispersioni di tempo e, soprattutto, miranti  a creare un clima adatto a favorire l’accoglimento dell’invito del giudice, che non deve essere frutto di un’imposizione autoritaria, ma costituire una scelta maturata nel contesto del dialogo con le parti, e deve tradursi - come già avviene nell’esperienza pratica, ed espressamente previsto in alcuni protocolli – nella motivazione dell’ordinanza con la quale venga disposta la mediazione da parte del giudice, il quale indicherà nel provvedimento le ragioni per le quali, in relazione alla natura della causa, ai rapporti tra le parti o ad altre circostanze, ha ritenuto opportuno inviare le parti davanti al mediatore indicando altresì le possibili conseguenze del mancato esperimento della procedura, secondo il criterio di effettività più sopra sottolineato.

Del pari sono state avviate (in particolare nel Tribunale di Firenze, con il Progetto Nausicaa prima e con Giustizia semplice poi) forme di cooperazione con le Università, le camere di commercio ed altri enti che, anticipando e realizzando modelli embrionali di “ufficio per il processo”, hanno consentito di creare anche all’interno dei tribunali servizi di orientamento e informazione intorno alle finalità ed alle modalità procedurali della mediazione, uno staff dedicato e tavoli interistituzionali in grado di svolgere analisi  del contenzioso della sezione; uno studio delle diverse tipologie di contenzioso e della loro attitudine a formare oggetto di mediazione, un successivo monitoraggio circa gli esiti degli atti d’invio alla mediazione e sui risultati delle procedure che seguono l’accoglimento dell’invito. In molti casi le parti sono state avviate alla mediazione dal giudice nelle more del rinvio già disposto per l’udienza di precisazione delle conclusioni; e tutto ciò ha comportato benefici effetti anche con riguardo alla riorganizzazione ed alla ridistribuzione dei ruoli dei singoli magistrati.

Il raccordo di cui si parla sarebbe tanto più efficace, quanto più dalle esperienze positive che ho citato il CSM traesse spunti per indirizzare ai dirigenti degli uffici giudiziari, nelle circolari relative all’organizzazione dei tribunali e delle corti d’appello, apposite indicazioni idonee a far sì che la mediazione demandata entrasse far parte di specifica considerazione nei programmi organizzativi che i dirigenti sono tenuti periodicamente a predisporre.

Al riguardo ritengo di dover ribadire l’auspicio, già formulato in altre occasioni, che tra i criteri di cui tener conto nelle valutazioni di professionalità dei magistrati sia da annoverare anche il corretto impiego dei provvedimenti di invio in mediazione (e della proposta ex art. 185 bis cpc). Ciò porta a sottolineare anche in questo campo, l’esigenza di un metodo organizzato ed efficiente di rilevazione dei dati, premessa necessaria tra l’altro per produrre sui magistrati la spinta ad utilizzare in modo più convinto e consapevole la mediazione demandata. Le statistiche pubblicate dal Ministero, ad esempio, non sembrano prendere in considerazione che in molti casi l’accordo successivo all’ordinanza di rimessione al mediatore è frutto non della mediazione ma del fatto che le parti, facendo tesoro delle indicazioni contenute nell’ordinanza, si sono accordate. Manca dunque una ricognizione di cosa c'è dietro tutti quegli eventi che la cancelleria registra semplicemente come 309 cpc, perché il sistema SICID è cieco e muto al riguardo. Ed è appena il caso di evidenziare come un monitoraggio serio, eseguito con criteri di affidabilità e completezza, costituisce la condizione anche per una migliore programmazione del lavoro giudiziario, sia per il singolo giudice o la singola sezione, sia per l’Ufficio nel suo complesso. 

      c)  Il monitoraggio sul funzionamento dell’istituto

A ormai dieci anni dall’entrata in vigore dell’istituto, si renderebbe quanto mai opportuno un "bilancio" sia complessivo, sia con riguardo alle diverse aree del territorio nazionale, intorno al funzionamento dell’istituto, da verificare anche per il tramite di appositi "monitoraggi" periodici. 

La verifica intorno alla resa anche "qualitativa" degli strumenti alternativi di composizione dei conflitti organismi (una verifica tutt’altro che agevole, nella mancanza attuale di strumenti di rilevazione dei dati che rende problematica persino un’analisi "quantitativa") consentirebbe di accertare il grado di corrispondenza delle ADR rispetto alla scopo che ne ha costituito o avrebbe dovuto costituirne l’istituzione: un allargamento delle sedi di tutela, non solo riguardo ai conflitti per la cui composizione non si dimostra necessario l’intervento del giudice, ma insieme (ed anche in questo risiede l’alto significato democratico che vi è sotteso) per favorire l’emersione dell’enorme domanda di giustizia che continua a restare sommersa.

Come si legge nella relazione conclusiva della Commissione istituita presso l’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia per l’elaborazione di ipotesi di organica disciplina e riforma degli  strumenti  di “degiurisdizionalizzazione”, presieduta dal prof. Guido Alpa, legare l’economia della giustizia all’economia dello sviluppo è operazione al tempo stesso semplicistica e riduttiva: il ritardo nell’amministrazione della giustizia, le esitazioni in tema di certezza del diritto, le difficoltà nel recupero dei crediti sono certamente fattori da deprecare e disagi da superare; ma non  si può concentrare l’attenzione della giustizia solo su questi aspetti, sì che anche le ADR, pur funzionali all’approccio efficientistico, devono compiutamente soddisfare l’esigenza di una giustizia rapida, poco costosa ma anche satisfattiva, incidendo esse sui diritti dei cittadini e quindi sul ruolo sociale della persona, in ambito familiare, associativo, lavorativo e così via.

Senza perdere mai di vista, tuttavia, la stretta connessione che deve sussistere tra i rimedi c.d. alternativi ed il buon funzionamento della giurisdizione pubblica, evitando l’errore di credere che basti ampliare il campo di applicazione dei primi perché anche la seconda possa risollevarsi.

    d) La chiarezza e l’organicità del sistema normativo

Certo, all’effettività degli istituti ed al loro buon funzionamento giova anche l’organicità del sistema normativo e la chiarezza delle norme, come possono dimostrarsi utili anche limitati interventi sulla disciplina positiva.

Come ho osservato in altre occasioni, l’introduzione anche nel nostro ordinamento di vari strumenti c.d. “alternativi” alla giurisdizione (dalla mediazione a scopo di conciliazione, alla negoziazione assistita tra avvocati; dall’arbitrato alla mediazione di origine comunitaria di cui agli artt. 141 bis e ss. Codice di Consumo, alle numerose altre sedi conciliative o arbitrali menzionate nella relazione della Commissione “Alpa”, sino alla recente legge 8 marzo 2017, n. 24 che ha tra l’altro introdotto il tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di responsabilità medico-sanitaria) ha dato origine ad una vera e propria “galassia”, che rende sempre più evidente, tra l’altro, l’esigenza di un testo unico (cui ha fatto accenno l’elaborato finale della Commissione ministeriale presieduta dal prof. Guido Alpa) in cui raccogliere le diverse normative, in modo da favorirne la conoscenza da parte degli interessati e di agevolare - anche mediante opportuni criteri di semplificazione e di coordinamento per evitare sovrapposizione ed  accavallamenti che nella situazione attale rischiano  di crearsi tra i diversi istituti - il compito degli operatori. L’elaborazione di un testo unico, tanto più prezioso quanto più ordinato per argomenti e/o per settori ed accompagnata, ove possibile, dall’enunciazione di principi generali unificanti e comuni ai diversi istituti (con riguardo ad es. ai profili della conciliazione, della mediazione, dei requisiti degli organi preposti, della formazione professionale, delle ricadute eventuali sul processo, di rendiconti periodici per garantirne la trasparenza di funzionamento e monitorarne effettività ed efficacia, etc.), si dimostrerebbe assai utile per il buon funzionamento delle ADR, concorrendo a determinarne la conoscenza nel pubblico dei potenziali utenti, condizione preliminare per poterle adire così come costituirebbe una condizione essenziale della loro affermazione la conoscibilità - resa possibile da un’opera sistematica e continuativa di informazione, del tutto assente dai moderni strumenti di comunicazione di massa - del modo di operare degli organismi che vi sono preposti, della giurisprudenza elaborata in tali sedi e della resa concreta, anche in senso qualitativo, del servizio loro affidato[17].

Sotto altro profilo, il buon funzionamento di qualsiasi istituto deve poter confidare su norme chiare ed effettivamente applicabili; e tale non è, per fare un solo esempio, la disposizione dell’art. 20, primo comma d. lgs. n. 28/2010 e succ. mod. dove è previsto un credito d’imposta di fatto inesistente a causa delle mancate determinazioni ministeriali prescritte dal secondo comma del medesimo articolo. Né, più in generale, può trascurarsi l’utilità di interventi sulla disciplina positiva volti a creare un più forte e significativo raccordo tra la mediazione ed il processo che dovesse eventualmente farvi seguito[18].

 

4. Note conclusive

Dopo dieci anni va progressivamente maturando la consapevolezza che il tentativo di coinvolgimento di altre categorie professionali in un progetto di soccorso all’amministrazione della giustizia rappresenta un banco di prova ed una sfida da affrontare anche con la disponibilità all’adattamento che essa comporta rispetto alla dimensione tradizionale degli stessi ruoli professionali[19], con la capacità di superare  le aporie interne a testi normativi che non sempre brillano per coerenza e chiarezza e con la volontà di far sì che, anche per questa via, riesca a radicarsi ed a diffondersi quella rete di protezione di diritti il cui auspicabile effetto indiretto potrà essere anche il rafforzamento del processo ed il recupero della sua funzionalità fisiologica e duratura. Anche in una prospettiva impropriamente definita di “degiurisdizionalizzazione” (da intendere non come fuga, ma come allargamento delle sedi di giustizia),  resta infatti fondamentale il ruolo della cultura giuridica complessivamente intesa in un’ottica di decentramento che non nasca soltanto dall’urgenza di governo della complessità, ma concorra ad una prospettiva di arricchimento pluralistico e democratico della vita istituzionale: un ruolo tanto più importante quanto più l’evoluzione dell’ordinamento in direzione dei bisogni di giustizia e dei diritti delle persone è affidata in gran parte proprio alla mediazione degli interpreti ed alla buona volontà degli operatori, cui spetta sempre più frequentemente il compito di concorrere alla costruzione materiale dell’ordinamento giuridico, cercando di ricavare anche dalle riforme imperfette quanto è possibile di positivo come traguardo e come sbocco di un’elaborazione collettiva, che ci vede impegnati.

Mantenere ben salda questa consapevolezza è un presupposto decisivo affinché possano esplicarsi compiutamente i compiti istituzionali e la funzione "sociale" della mediazione. In una prospettiva che tende a guardare oltre l’orizzonte dei diritti allargando la sfera a quello degli interessi, ed in contesti in cui il contraddittorio non è tanto strumento preordinato alla garanzia delle pretese dedotte nel giudizio, quanto piuttosto tramite di dialogo e di riavvicinamento delle parti, non è impensabile che i nuovi strumenti possano assolvere a quella funzione di mantenimento di pace sociale che costituisce l’aspirazione primaria delle ADR in ambito europeo.


 
[1] Vedi, tra gli altri, P. Borgna, 25 aprile e stato d’eccezione, in Questione Giustizia, 25 aprile 2020 http://questionegiustizia.it/articolo/25-aprile-e-stato-d-eccezione_25-04-2020.php; C. Intreri, La tecnologia nel processo penale e l’”abbaglio della normalità”, in Giustizia insieme, 13 maggio 2020.

[2] Con riferimento alla norma che impone la presenza in ufficio del magistrato all’udienza civile, introdotta dall’art. 1, comma 1, lett.  c) del dl n. 28/20 cfr., tra gli altri, le osservazioni critiche contenute nel richiamato parere del CSM.

[3] Cfr. al riguardo le considerazioni di V. Roppo, R. Natoli, Contratto e Covid-19. Dall'emergenza sanitaria all'emergenza economica, in Giustizia insieme, 28 aprile 2020, https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1033-contratto-e-covid-19-dall-emergenza-sanitaria-all-emergenza-economica-di-vincenzo-roppo-e-roberto-natoli

[4] Come si legge nel Manifesto della Giustizia Complementare alla Giurisdizione sottoscritto il 27 marzo 2020 dagli esperti del Tavolo tecnico per le procedure ADR istituito nel dicembre 2019 dal Ministero della Giustizia e che ha trovato l’adesione di numerosi ed autorevoli esponenti della magistratura, dell’accademia, delle professioni, nella situazione di grave emergenza in cui versiamo, «la politica della giustizia non può fare a meno di considerare che c’è un modo per affrontare alcuni gravissimi problemi che coinvolgono tutti, cittadini, imprese, associazioni, pubblica amministrazione, nell’inevitabile rallentamento dell’operatività del sistema giustizia….La negoziazione e la mediazione possono oggi più che mai offrire l’opportunità di una soluzione tempestiva e conveniente per entrambe le parti della lite. La rinegoziazione di un contratto in condizioni di eccessiva onerosità sopravvenuta o per il sopravvenire di una causa di risoluzione, le controversie di qualsiasi tipo e natura da cui dipendeva la prestazione di una somma di denaro, i rapporti in crisi di natura societaria e commerciale in genere la cui soluzione sarebbe stata decisiva per la riorganizzazione dell’impresa, le relazioni critiche fra la banca e i suoi clienti che richiedono una cura particolare delle possibili condizioni di risanamento, le pretese verso la pubblica amministrazione da parte di cittadini e imprese in attesa di risposta, sono solo una minima parte delle situazioni che, in mancanza di un intervento dedicato e congruo, renderanno la giustizia di questo Paese gravemente insostenibile».

[5] Sull’importanza cruciale che la mediazione - in particolare nella forma della mediazione “demandata” o “delegata” - potrebbe svolgere in questa lunga fase di emergenza sanitaria, sia per la possibilità di essere disposta anche in grado d’appello (art. 5, secondo comma d.lgs. n. 28/2010 e succ. mod,), sia per la possibilità di svolgersi con modalità telematiche ed in videoconferenza, cfr. M. Marinaro, La mediazione (telematica) dell’emergenza: un’opportunità per la giustizia civile, in  Unicost  - Centro Studi “Nino Abbate”, 23 maggio 2020, https://www.unicost.eu/la-mediazione-telematica-dellemergenza-unopportunita-per-la-giustizia-civile/

[6] Partecipando al corso menzionato al par. 1, ho avuto modo di constatare, ad esempio, quanto la tecnica dialogica della mediazione potrebbe contribuire a rivitalizzare l’istituto della stessa conciliazione giudiziale, ove rivolta (in un contesto in cui tutti i protagonisti dismettono le loro vesti di parti e giudice, diventando persone che non parlano di diritto, ma di bisogni, che cercano soluzioni, e non  sentenze) da un lato a portare allo scoperto gli interessi reali delle parti, quelli che hanno dato origine al conflitto al di là di quanto nel giudizio è stato formalmente dedotto; dall'altro lato a ricostruire, se possibile, il legame sociale facendo in modo che il processo non sia soltanto il luogo per dividere il torto dalla ragione, e per lasciare sul campo vincitori e vinti - spesso gli uni e gli altri insoddisfatti - ma prima ancora, possibilmente, sia il tramite per la composizione e il superamento del conflitto.

[7] Con il comma 6-bis dell’art. 3  d. l. n. 6/2020, introdotto dall’art. 91 del d.l. n. 18/2020,  era stato stabilito che il rispetto delle misure di contenimento dell'emergenza da COVID-19 fosse sempre valutato ai fini dell'esclusione ex artt. 1218 e 1223 c.c. della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

In aggiunta a questa previsione, in sede di conversione del d.l. n. 28/2020 è stato adesso stabilito (con un conseguente ampliamento della mediazione obbligatoria ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010 e succ. mod.)  che «nelle controversie in materia di obbligazioni contrattuali, nelle quali il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto, o comunque disposte durante l’emergenza epidemiologica da Covid-19 sulla base di disposizioni successive, può essere valutato ai sensi del comma 6 - bis, il preventivo esperimento del procedimento di mediazione…costituisce condizione di procedibilità della domanda».

[8] A ciò concorre anche la creazione di apposite banche dati, con la raccolta di giurisprudenza, l’inserimento di testi normativi ed altra documentazione, come quella che può leggersi nel sito di MedyaPro.

[9] G. Spangher, Giustizia penale e ideologie emergenziali, in Giustizia insieme, 27 aprile 2020, https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1037-giustizia-penale-e-ideologie-emergenziali

[10] Diversi organismi, e in particolare Medyapro, hanno già sperimentato procedure di mediazione online, espressamente previste dalla legge; e i corsi online, ai quali ho preso parte, possono costituire un veicolo molto efficace ai fini della diffusione di prassi ed esperienze per l’attitudine - propria delle modalità tecnologiche utilizzate - a raggiungere contestualmente un ampio numero di destinatari dislocati nelle diverse sedi del territorio nazionale.

[11] Cfr. sul punto, tra gli altri (anche per il dibattito particolarmente acceso con riguardo all’udienza “da remoto” ed alla “smaterializzazione” del processo), M. Guglielmi, R. De Vito, Lontano dagli occhi, lontano dal cuore? Il remoto e la giustizia. Una raccolta di proposte ed esperienze sul rapporto tra giustizia e tecnologia, in Questione giustizia, 24 aprile 2020, http://questionegiustizia.it/articolo/lontano-dagli-occhi-lontano-dal-cuore-il-remoto-e-la-giustizia_24-04-2020.php; P. Borgna, op. cit.; P. Liccardo, Gli algoritmi del processo penale telematico: logica e grammatica del post-moderno tecnologico. Contributo ad una riflessione sulla tecnologia ai tempi del Covid-19, in Giustizia insieme, 28 aprile 2020, https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/973-gli-algoritmi-del-processo-penale-telematico-logica-e-grammatica-del-pos-moderno-tecnologico-contributo-ad-una-riflessione-sulla-tecnologia-ai-tempi-del-covid-19; V. Spigarelli, Fuori dai denti: sul processo da remoto. Il bivio della giustizia penale alla prova della pandemia. Riflessioni sul processo da remoto (e su molto altro) per far funzionare la giustizia senza snaturare il prodotto che assicura, in Questione Giustizia, 28 aprile 2020, http://questionegiustizia.it/articolo/fuori-dai-denti-sul-processo-da-remoto-il-bivio-della-giustizia-penale-alla-prova-della-pandemia_28-04-2020.php; La Giustizia da remoto: adelante…con juicio, Intervista a G. Costantino e M. Orlando di Franco De Stefano, in Giustizia insieme, 2 maggio 2020, https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1058-la-giustizia-da-remoto-adelante-con-juicio-seconda-parte; F. Gianaria - A. Mittone, Nuovi riti, vecchi miti: il processo penale da remoto, in Questione Giustizia, 4 maggio 2020; C. Intrieri, La tecnologia nel processo penale e “l’abbaglio della normalità, in Giustizia insieme, 13 maggio 2020, https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1088-la-tecnologia-nel-processo-penale-e-l-abbaglio-della-normalita

[12] Il processo telematico è inesistente presso gli uffici del giudice di pace e la Corte di cassazione; nei tribunali d’Italia con maggiore arretrato, i fascicoli delle cause civili sono misti (cartacei e telematici); a differenza di quello civile, il processo penale è ancora essenzialmente cartaceo; al personale di cancelleria - anche per ragioni di sicurezza dei dati -  è consentito l’accesso “da casa” solo per taluni degli applicativi (protocollo e spese di giustizia) ma non dei registri di cancelleria. Lo smart working che si è dovuto praticare nella fase di emergenza epidemiologica, ha trovato gli uffici impreparati, sia perché si tratta di una modalità lavorativa mai sperimentata per l’innanzi sia a causa dei limiti appena accennati nell’utilizzazione da casa dei registri da parte del personale.  Per più generali considerazioni sulla magistratura onoraria cfr. R. Braccialini, Magistratura onoraria: e adesso? in Questione Giustizia, 11 maggio 2020, http://www.questionegiustizia.it/articolo/magistratura-onoraria-e-adesso_11-05-2020.php; con riguardo agli effetti determinati dalla pandemia sull’organizzazione giudiziaria, ed all’ulteriore impulso che ne è derivato verso la digitalizzazione del processo e una nuova visione di flessibilità lavorativa del personale tutto, cfr. L'organizzazione della Giustizia nell'emergenza pandemica. Fase 2 Intervista di Paola Filippi a Barbara Fabbrini, in Giustizia insieme, 12 maggio 2020, https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1082-l-organizzazione-della-giustizia-nell-emergenza-pandemica

[13] E.Gianaria – A Mittone, op. cit.

[14] Quel “rito” al quale non possiamo facilmente rinunciare, in Diritto di Difesa, 22 aprile 2020.

[15] E’ «nello sguardo, talvolta in una smorfia o nell’inflessione della voce che può cogliersi la veridicità e autenticità di una testimonianza, non nella sagoma liofilizzata dai pixel o nella voce metallizzata dalla connessione telematica» (così G. Canzio, Algoritmi& Giustizialismo, un dialogo tra V. Manes e G. Canzio, in Il Foglio Quotidiano, giovedì 21 maggio 2020). Sulla necessaria attenzione alle forme processuali, «perché il processo è prassi ragionata», con l’implicito monito a non farsi suggestionare da progetti di de-formalizzazione del rito in nome di risultati più facilmente o più speditamente raggiungibili, cfr. Franco Cordero. Il lascito formativo di un grande Maestro, in Giustizia insieme, 22 maggio 2020, https://www.giustiziainsieme.it/it/cultura-e-societa/1105-franco-cordero-il-lascito-formativo-di-un-grande-maestro

[16] M. Marinaro, op. cit. Vedi, inoltre, il Manifesto della Giustizia Complementare alla Giurisdizione richiamato in nota 2.

[17] Richiamando considerazioni già svolte in altre occasioni, non  pare inopportuno sottolineare l’esigenza di sostituire - alla moltiplicazione di nuovi strumenti introdotti al di fuori di un disegno d’insieme - una diversa visione capace di realizzare in modo più consapevole e coerente il coinvolgimento di altri soggetti nei compiti di amministrazione della giustizia. E’ utile, ad esempio, riflettere sulla constatazione che i risultati migliori nel campo della media/conciliazione sembrano essere stati conseguiti da enti ed organismi che si dedicano a specifiche tipologie di conflitti: come nei casi - ricordati nella relazione della Commissione "Alpa” - dei CORECOM per i conflitti in materia di comunicazioni, delle procedure promosse dall’Autorità per l’Energia e il Gas, e soprattutto per l’ABF che ci colloca tra i “rimedi alternativi”, conosciuti in particolare alla realtà dell’ordinamento statunitense, la cui validità è fondata sulla forte specializzazione professionale del decidente, sull’estrema informalità del procedimento decisionale e su un costo di accesso relativamente modesto e sottolineata l’utilità di sedi di composizione in cui a un terzo neutrale è affidato - in una sorta di  “giurisprudenza precognitrice - il compito di esaminare i fatti oggetto della controversie ascoltando le parti ed i rispettivi legali e fornendo quindi una previsione su come presumibilmente verrebbe  deciso il conflitto se portato davanti ad un tribunale, senza che le disposizioni date dal valutatore abbiamo mai esse stesse natura vincolante.

[18] Mi riferisco, ad esempio, alle indicazioni contenute nella proposta di articolato elaborata da un gruppo di lavoro fiorentino (cfr. S. Paparo, M. Monnini, A. Proto Pisani, M. S. Zampetti, Intervento di “pronto soccorso” per un processo(…un po' più ..) civile, in Foro it., 2017, V, 208, ove è previsto che alla fase preparatoria del processo, da svolgersi prima che il giudice sia investito della controversia, e sempre prima dell’intervento del giudice, relativamente alle controversie di cui al d.lgs. 28/10 e successive modificazioni segua un procedimento di media-conciliazione, distinto in una prima fase di mediazione facilitativa e, a seguito dell’eventuale fallimento di questa, in una seconda fase di conciliazione/decisione allo stato degli atti, strutturata sulla falsariga del modello introdotto con i provvedimenti legislativi di depenalizzazione e delle ordinanze irrogatrici di sanzioni amministrative, con i necessari temperamenti a garanzia del destinatario passivo della decisione. La "decisione allo stato degli atti", emessa da un terzo (che viene scelto, secondo un ordine predeterminato ed in base alle competenze giuridiche, fra gli iscritti in un elenco costituito da avvocati, anche in pensione, con esperienza almeno ventennale, notai, magistrati o avvocati dello Stato in pensione. La designazione viene effettuata dal presidente del consiglio dell’ordine degli avvocati del circondario in cui ha sede l’organismo di mediazione innanzi al quale si è svolta la prima fase) è opponibile entro un termine perentorio con atto, notificato alla controparte, contenente l’istanza di fissazione dell’udienza di cui all’art. 183 c.p.c. In mancanza di opposizione o di estinzione del giudizio di opposizione, la decisione diviene immutabile. La decisione allo stato degli atti, se di condanna, diventa provvisoriamente esecutiva ove omologata dal giudice con ordinanza resa nella prima udienza del giudizio di opposizione, salvo che non esistano in contrario gravi motivi. Ove ricorrano gravi e fondati motivi, l’efficacia esecutiva della decisione può essere anticipata dal giudice con ordinanza a seguito di una istanza di fissazione urgente di un’udienza appositamente dedicata.

[19] Nel libro del Prof. G. Alpa, L’avvocato, Il Mulino, 2008. viene analizzata - nel contesto di un più ampio excursus sull’esperienza giuridica europea e sull’evoluzione dell’ordinamento giuridico comunitario - la fisionomia di una professione che nell’epoca della globalizzazione si vede esposta, al pari di altre categorie, alle spinte ed ai problemi che hanno inciso a diversi livelli sulle sue caratteristiche tradizionali. La progressiva estensione delle fonti ed il loro intrecciarsi; la moltiplicazione dei riti processuali; l’espansione degli interessi e delle situazioni giuridiche da tutelare; la dimensione sempre più transnazionale dei conflitti; le esigenze multiformi della committenza; la concorrenza degli studi stranieri, ed altro ancora, hanno portato in primo piano l’esigenza di una professionalità che richiede specializzazioni, modalità nuove e diverse di organizzazione del lavoro, capacità di adattamento al progresso tecnico-scientifico ed al quadro mutevole di una legislazione sempre più contingente ed emergenziale. Rinviando a quel volume per una più analitica descrizione dei mutamenti intervenuti nella professione dell’avvocato, qui voglio sottolineare lo sbocco democratico che la professione forense potrebbe avere, come aspetto che si affianca a quella della sua dimensione classica e liberale, negli organismi di conciliazione e mediazione.

30/06/2020
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