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Riflessioni sulle proposte di procedimenti in materia di famiglia e riforma ordinamentale della Commissione Luiso

di Gustavo Sergio
già Presidente del Tribunale per il minorenni di Napoli

La proposta di un rito processuale unificato in materia di persone, minorenni e famiglia e di un unico organo giudiziario cui devolvere le relative competenze è del tutto condivisibile. Tuttavia, la mancata riforma della potestà genitoriale, cui non si diede corso nel 2013, ha finito per indurre una confusione tra la tutela dei diritti, che deve svolgersi nel rispetto degli artt. 24 e 111 Cost., e la protezione e cura dei soggetti deboli – primi tra i quali i minorenni - da attuare alla luce dei principi sanciti dall’ art. 32 Cost. Una riforma organica della materia impone la ricostruzione del regime giuridico della filiazione sotto ogni profilo: non solo quello relativo alla costituzione del rapporto di filiazione e di parentela, ma anche con riferimento ai diritti doveri relazionali dei figli e nei confronti dei figli in primo luogo da parte dei genitori, che la Costituzione e le fonti dell’ordinamento internazionale riconoscono come diritti umani, come tali fondamentali ed inviolabili.

1. Il riconoscimento dei diritti inviolabili personali e relazionali e la loro tutela giurisdizionale 

Ultimamente (24 maggio 2021), allo scopo di ridurre i tempi dei processi civili ed ottenere una migliore efficienza dell'amministrazione della giustizia, sono state presentate dalla Commissione per l'elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumenti alternativi presieduta dal Prof. Francesco Paolo Luiso alla Ministra della Giustizia Marta Cartabia proposte normative e note illustrative riguardanti anche i procedimenti di diritto delle persone, minorenni e famiglie. 

Tali ultime proposte riguardano: 1) l'urgente potenziamento della posizione processuale civile del minorenne attraverso il curatore speciale; 2) la modifica immediata dell'attuale riparto delle competenze tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni stabilita dall'art. 38 disp. att. c.c.; 3) l'introduzione immediata di un procedimento civile conseguente al provvedimento amministrativo previsto dall'art 403 c.c. di collocamento in luogo sicuro di un minore abbandonato o allevato in locali insalubri o pericolosi o da persone incapaci; 4) l'aggiornamento tempestivo della negoziazione assistita disciplinata dalla legge 10 novembre 2014 n. 162 estendendone l'applicabilità all'affidamento dei figli nati fuori del matrimonio; 5) la creazione di una legge delega per istituire un rito processuale unificato in materia di persone, minorenni e famiglia; 6) ed infine la concentrazione delle competenze di tali materie in un'unica autorità giudiziaria realizzando una modifica ordinamentale con l'istituzione del tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie.

Una riflessione su tale progetto è necessaria non solo per verificare il rispetto dei principi del giusto processo, ma anche per la struttura del nuovo organo giudiziario con riguardo non solo all'efficienza della tutela giurisdizionale dei diritti personali e relazionali dei soggetti coinvolti (adulti e minori) ma anche ai tempi della giustizia. Va ricordato al riguardo che tante volte la Corte Europea dei Diritti Umani (Corte EDU) ha affermato che i tempi sono di primaria importanza non solo per l'effettività della tutela giurisdizionale ma anche perché nel caso dei diritti personali e relazionali il decorso eccessivo del tempo, oltre a violare il diritto ad un processo equo riconosciuto dall'art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU), incide in modo irreparabile sulla vita delle persone interessate, ed in particolare sulla vita familiare garantita dall'art.8 della stessa convenzione.

Per meglio valutare la bontà della possibile evoluzione della giustizia formulata dalla Commissione appare opportuna una sintetica considerazione di quanto è già avvenuto a partire dal riconoscimento a livello mondiale dei diritti umani.

a) Diritti umani 

Nel preambolo della Dichiarazione universale dei diritti umani proclamata dalle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948 si legge questa significativa considerazione: il disconoscimento ed il disprezzo dei diritti umani avevano portato ad atti di barbarie ed offeso l’umanità. Era dunque necessario che essi fossero riconosciuti e garantiti. Perciò l’art. 8 stabilisce che «ogni individuo ha diritto ad un’effettiva possibilità di ricorso a competenti tribunali contro atti che violino i diritti fondamentali a lui riconosciuti dalla costituzione o dalla legge».

La nostra Costituzione del 1948, collocandosi in questa scia, riconosce e garantisce nell’art. 2 quale principio fondamentale i «diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità». Questa dunque la grande novità: la tutela effettiva da parte di un giudice dei diritti umani specificamente riconosciuti da norme giuridiche. Di qui la possibilità per tutti (art. 24 Cost.), dunque anche per i soggetti in età evolutiva, di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, naturalmente anche quelli inviolabili della persona singola o che riguardano le relazioni con altri nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità (diritti relazionali). 

Ma qual era la posizione dei bambini e degli adolescenti rispetto agli adulti prima della Costituzione?

Essi erano innanzi tutto considerati giuridicamente minori, cioè incapaci di agire (art. 2 cod. civ.) e perciò sottoposti fino alla maggiore età al potere del padre di protezione nel loro interesse in quanto incapaci (patria potestà) e del tutore (tutela), nonché alla funzione tutelare di controllo dell’esercizio della potestà e della tutela svolta, sempre nell’interesse dell’incapace, dal tribunale per i minorenni e dal giudice tutelare.

La non autonoma rilevanza giuridica e sociale delle condizioni e relazioni individuali non significava che esse non fossero comunque regolate. Nel passato infatti le relazioni personali acquistavano rilevanza giuridica nell'ambito di una forma istituzionale. Così dal matrimonio – indissolubile - aveva origine l'istituzione familiare, i cui componenti erano in quanto tali assoggettati al potere dell'istituzione con uno status coincidente con l'appartenenza che comportava quella soggezione. Famoso è l’aforisma secondo cui la famiglia è un’isola soltanto lambita dal diritto. Perciò le posizioni individuali, le determinazioni esistenziali restavano assorbite nella vita della famiglia e, nel solco di una tradizione antichissima risalente al diritto romano, il capo dell’istituzione, il pater familias, esercitando la potestà guidava e disciplinava le relazioni degli altri componenti, innanzi tutto donne e bambini. Questi dunque fino all’emancipazione, e dunque fino all’acquisizione di una propria autonoma soggettività, si trovavano in uno stato giuridico di minorità, e cioè di incapacità, fondato sulla marginalità sociale della donna e sulla condizione personale di debolezza di bambini ed adolescenti, cui corrispondeva il potere tutelare protettivo del capo famiglia. 

La patria potestà, dopo la l. n. 151 del 1975 (Riforma del diritto di famiglia ) che garantisce l'assoluta eguaglianza tra marito e moglie, si riferisce ai figli minorenni come «potestà genitoriale» nell’ambito di un rapporto unilaterale di soggezione che era stato confermato dalla riforma del diritto di famiglia realizzata dal codice civile del 1942 che trasformò la potestà in un potere pubblicistico (dovere – potere, recita ancor oggi l’art. 330 c.c.) da esercitarsi dai genitori o dal tutore sotto il controllo rispettivamente del tribunale per i minorenni e del giudice tutelare che possono pronunciare la decadenza del genitore (o rimuovere il tutore) adottando «secondo le circostanze i provvedimenti convenienti» ed anche l'allontanamento del figlio minore dalla residenza familiare «ovvero del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore» (art. 333 c.c).

b) Interesse del minore e diritti umani

Nella Dichiarazione dei diritti del fanciullo proclamata dalle Nazioni Unite il 20 novembre 1959 iniziò ad emergere la soggettività del fanciullo al di là della sua incapacitazione legale espressa nel termine giuridico minore; ma i diritti a lui riconosciuti erano ancora limitati a quello del nome e della cittadinanza ed ai diritti sociali ed educativi. I diritti relazionali tra genitori e figli non erano ancora stati riconosciuti e perciò la dichiarazione prevedeva genericamente che «il fanciullo deve beneficiare di una speciale protezione e godere di possibilità e facilitazioni in base alla legge o a altri provvedimenti per essere in grado di crescere in modo sano e normale sul piano fisico, intellettuale, morale, spirituale e sociale in condizioni di libertà e di dignità».

Si sviluppò comunque il superiore interesse del minore, la finalità che doveva guidare l’esercizio dei poteri tutelari dei genitori o delle pubbliche autorità. Si realizzava così, attraverso gli interventi decisi dal giudice minorile ed effettuati dai servizi sociosanitari nell’interesse del minore, il “paternalismo giuridico”. 

La tutela giudiziaria alla luce della potestà genitoriale infatti, riguardando il benessere psicofisico del minore più che la tutela dei suoi diritti astrattamente riconosciuti dall'art. 2 Cost., correva un grave rischio. Mirando al bene, e dunque a mete e obiettivi posti dal principio di beneficità, il giudice perdeva e perde di vista il principio di legalità, abdicando alla sua funzione di garante che assicura la tutela giurisdizionale di diritti umani fondamentali. Il suo ruolo rischia perciò di risolversi in quello di un’autorità dotata di poteri imperativi e discrezionali che, consentendo e cooperando con i servizi sociosanitari, attribuisce efficacia autoritativa ad interventi e terapie progettate e proposte da questi ultimi sulla base di accertamenti e valutazioni effettuate per finalità di benessere fuori del processo, eventualmente anche senza il consenso delle persone - minori e adulti - interessate, e comunque senza rispettare il contraddittorio ed i principi del giusto processo riconosciuti dalla Costituzione e dalla Convenzione Europea dei Diritti Umani (CEDU).

Questo capovolgimento di posizioni assegna in definitiva al servizio un ruolo trainante non esclusivamente legato al benessere delle persone, facendo prevalere obiettivi e finalità eventualmente anche della giustizia penale nei casi più gravi e complessi riguardanti condotte, azioni che possono configurare reati di maltrattamento e di abuso sessuale commessi nei confronti dei bambini nell’ambito familiare, ed al tempo stesso stravolgendo il principio riconosciuto secondo cui un intervento sanitario può avvenire solo previo consenso libero e consapevole dell’interessato (Convenzione di Oviedo del 1997 sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina e l. 22 dicembre 2017 n. 219 Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento).

Poteva infatti accadere che l’utente che si era rivolto ad un servizio per ottenere aiuto e sostegno si ritrovasse nella posizione di imputato o convenuto davanti ad una giustizia tutelare. 

Il tribunale per i minorenni, prima dell'entrata in vigore della L. n. 149 del 2001, si auto attivava d’ufficio, sulla base di segnalazioni direttamente inviate dai servizi sociosanitari, ed emetteva provvedimenti che si sostanziavano prevalentemente in interventi di protezione nell’interesse del minore attuati dagli stessi servizi che li avevano sollecitati. 

La circolarità di quest’azione presupponeva che il minorenne fosse considerato soprattutto come un “incapace” da proteggere piuttosto che come un soggetto titolare di diritti, e che il tribunale per i minorenni ed i servizi sociosanitari – questi ultimi in rapporto di subordinazione funzionale con il primo - fossero concepiti come compartecipi di un unico sistema, in conformità all’interpretazione dell’art. 31 della Costituzione sostenuta dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 222 del 1983[1]

c) Giusto processo in materia di famiglia e minori e protezione e cura dei soggetti deboli

Il riconoscimento dei diritti del fanciullo avvenuto nel 1989 (Convenzione delle Nazioni Unite di New York) e l’introduzione nell'art. 111 della Costituzione dei principi del giusto processo hanno condotto le funzioni del tribunale per i minorenni nella sfera della tutela giurisdizionale dei diritti. 

Ciò comporta la valorizzazione del ruolo del pubblico ministero e dei difensori, le parti del processo, che si svolge nel contraddittorio tra loro, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Quest’ultimo dunque non è più chiamato a governare discrezionalmente gli interessi del minore ma a garantire i diritti del fanciullo specificamente riconosciuti dalle convenzioni internazionali ratificate e dalla legge.

La riforma del titolo V della Costituzione (legge cost. 3/2001) ha infine affidato alle Regioni la potestà legislativa esclusiva in materia di assistenza sociosanitaria, per la quale sono attribuite ai Comuni ed alle Province specifiche funzioni amministrative compiutamente disciplinate dalla legge 328/2000 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali), laddove lo Stato conserva la competenza legislativa esclusiva in materia di giurisdizione e norme processuali, ordinamento civile e penale, giustizia amministrativa.

Sono queste le ragioni complessive per le quali la tutela giurisdizionale dei diritti, indistintamente assicurata a tutti – e dunque anche al minore – dall’art. 24 della Costituzione, riconosciuta come diritto fondamentale dalla Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo (CEDU, art. 6), è oggi considerata dall’ordinamento giuridico in modo distinto dalla protezione e cura dei minorenni realizzata dai servizi sociosanitari sulla base della legislazione regionale nel rispetto del principio di beneficità e del consenso informato.

Ultimamente con la l.n. 219 del 2012 (Disposizioni in materia di riconoscimento di figli naturali) il legislatore stabilendo che tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico ha configurato una competenza unitaria del tribunale civile per la tutela dei diritti relazionali del minorenne, - bambino o adolescente che sia - con i suoi genitori (e gli altri adulti che con lui si relazionano), attribuendo al giudice ordinario la cognizione della maggior parte dei procedimenti civili riguardanti i rapporti di filiazione. La stessa legge, inserendo nel codice civile l’art. 315 bis Diritti e doveri del figlio e prevedendo principi e criteri direttivi per una revisione complessiva delle disposizioni in materia di filiazione delegata al governo (art. 2) ha previsto la «unificazione delle disposizioni che disciplinano i diritti e doveri dei genitori nei confronti dei figli … delineando la nozione di responsabilità genitoriale quale aspetto dell’esercizio della potestà genitoriale». Si era così compiuto un passo ambiguo (vergine madre) in direzione della riforma del diritto di famiglia e delle persone per il superamento del paternalismo giuridico, poi interrotto dal d.lgs. n. 154 del 2013 che si è limitato a cambiare il nome, «responsabilità genitoriale», e non i contenuti della potestà che continua ad essere configurata dall' articolo 330 c.c. come dovere - potere confermando conseguentemente la funzione tutelare discrezionale (art. 333 c.c.) della giustizia minorile. 

 

2. Illustrazione critica delle proposte della Commissione Luiso

Come abbiamo visto le prime 4 proposte, in attesa dell'unificazione dei riti in materia familiare e dell'istituzione di un tribunale unico per le persone, i minorenni e le famiglie, sono urgenti e riguardano modifiche ed integrazioni delle norme processuali in vigore.

1) La prima concerne la posizione del minore nei procedimenti non solo de potestate ma anche in quelli di separazione, divorzio, affidamento dei figli nati fuori del matrimonio (o loro modifiche) attraverso la nomina anche d'ufficio di un curatore speciale «in tutti i casi in cui i genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, anche a causa dell'esasperata conflittualità o per altre gravi ragioni sono temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore e si trovano con lo stesso in conflitto d'interessi». Ciò a differenza di quanto previsto oggi dagli artt. 78 e 79 c.p.c. che attribuiscono al pubblico ministero il ruolo esclusivo di iniziativa pubblicistica per la presentazione dell'istanza di nomina di un curatore speciale.

All'art. 80 c.p.c è aggiunto un terzo comma secondo cui «al curatore speciale del minore il giudice può attribuire nel provvedimento di nomina o con decreto non impugnabile adottato nel corso del giudizio specifici poteri di rappresentanza sostanziale. Il curatore speciale procede al suo ascolto [del minore] ai sensi dell'articolo 315 bis c.c. …».

A questo vanno aggiunte le seguenti modifiche della disciplina attuale dell'art. 336 c.c.: 

- comma 1) i provvedimenti in tema di esercizio della potestà «sono adottati d'ufficio o su ricorso dell'altro genitore, dei parenti, del curatore speciale del minore qualora già nominato o del pubblico ministero»; 

- dopo il primo comma è aggiunto il seguente: «Il tribunale … nomina il curatore speciale del minore quando è necessario ed a pena di nullità del provvedimento di accoglimento …»; 

- al terzo comma («in caso di urgente necessità … il tribunale può adottare anche d'ufficio provvedimenti temporanei ..») sono aggiunte le parole: «In tal caso fissa con lo stesso decreto l'udienza di comparizione delle parti, del curatore del minore e del pubblico ministero entro un termine perentorio non superiore a 15 giorni …».

- Infine viene abrogata nell'ultimo comma la possibilità per il minore di essere assistito da un difensore.

Le modifiche più importanti riportate non riformano, ma restaurano il procedimento de potestate regolato dall'art. 336 c.c. che era stato modificato - alla luce della riforma dell'art. 111 cost - dalla legge n. 149 del 2001.  Questa infatti, intervenendo sulla legge 4 maggio 1983 n. 184, aveva stabilito che i servizi sociali (ed altri operatori) dovevano trasmettere le notizie sulle condizioni di ogni minore in situazione di abbandono al procuratore della Repubblica per i minorenni e che fosse quest'ultimo a presentare eventualmente un ricorso o di dichiarazione di adottabilità o de potestate, procedimenti dunque che non potevano più essere iniziati d'ufficio dal tribunale per i minorenni come avveniva fino ad allora.

Va poi ricordato anche che all'art. 336 del codice civile fu aggiunto dalla L. 149 il seguente comma oggi in vigore: «Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore, anche a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge».

L'abolizione oggi proposta del difensore per il minore e la sola presenza di un curatore speciale, il cui ruolo è di mera rappresentanza del minore nel processo, cui possono essergli stati attribuiti dal giudice anche specifici poteri di rappresentanza sostanziale, riconduce il bambino o l'adolescente coinvolto nel processo nella condizione tradizionale di soggezione. Infatti se i procedimenti de potestate riprendono i caratteri che avevano prima della riforma attuata dalla legge n.149 del 2001 il minorenne non sarà più un soggetto, parte del processo, che difende i propri diritti con il suo rappresentante - difensore (questa è infatti la situazione attuale) ma oggetto della protezione del tribunale per i minorenni che (evidentemente) attraverso un rapporto diretto con i servizi sociali può persino iniziare il procedimento con un provvedimento d'ufficio.

Tali modifiche peraltro a nulla possono giovare per soddisfare la finalità della riforma di riduzione dei tempi del processo civile, e nel contempo costituiscono un allontanamento del nostro paese dalla Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e ratificata dall'Italia con legge n. 77 del 2003, che riconosce anche il diritto del minorenne di nominare – e quello dell’autorità giudiziaria - nell’ambito di un procedimento riguardante i diritti relazionali un suo rappresentante difensore  (artt. 4, 5 e 9 ).

Va nell' occasione ricordato che le innovazioni introdotte dalla l. n.149 del 2001, che si vorrebbero almeno parzialmente cancellare, anche allora non furono a tutti gradite, ed il legislatore fu costretto con il decreto legge n. 150 del 2001 a sospenderne l'entrata in vigore in via transitoria e non oltre il 30 giugno 2002, per consentire «l'emanazione di una specifica disciplina della difesa d'ufficio» nei procedimenti di adottabilità e di una completa riforma del procedimento sull'esercizio della potestà disciplinato dall'art. 336 c.c. Tale sospensione fu prorogata di anno in anno con altri decreti legge fino al 30 giugno 2007 senza che mai fossero state realizzate quelle ulteriori riforme che formalmente dovevano giustificarla. Una prova evidente della pretestuosità di questa operazione, che al di là della sua impotenza (era impossibile far revocare una legge definitivamente approvata dal Parlamento) aveva contrastato la riforma processuale dettata dalla l. n. 149 del 2001 non tanto per eludere il principio del contraddittorio, sancito dalla modifica dell'art. 111 Cost., quanto per mantenere il tradizionale carattere paternalista della giustizia minorile che sulla base della concezione della potestà genitoriale (rectius oggi denominata «responsabilità genitoriale») può funzionare solo conservando un rapporto fuso e confuso tra giudici e servizi sociosanitari, attribuendo ai primi la illusoria funzione di garantire con atti giudiziari - non i diritti - ma il benessere del minore.

2) La seconda, che intende modificare l'attuale riparto delle competenze tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni, sicuramente razionalizza l'attuale disciplina migliorandola. Questo articolo 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile costituisce una evidente prova della attuale irrazionale separazione di competenza tra i suddetti tribunali che un tempo giustamente avevano differenti competenze perché la funzione del tribunale per i minorenni non era di tutela giurisdizionale di diritti - all'epoca della sua creazione i diritti della persona e quelli relazionali non erano riconosciuti, tanto meno quelli dei minorenni -  ma di protezione tutelare dei minori in quanto soggetti privi della capacità di agire. 

3) La terza proposta concerne la riforma dell'art. 403 c.c. che nella logica tutelare attribuisce alla pubblica autorità il potere discrezionale di collocare un «minore ... moralmente o materialmente abbandonato … allevato in locali insalubri o pericolosi, oppure da persone per negligenza, immoralità, ignoranza o per altri motivi incapaci di provvedere alla educazione di lui … in luogo sicuro sino a quando si possa provvedere in modo definitivo alla sua protezione». 

Come si vede la logica è sempre e solo quella della protezione, non quella della tutela dei diritti del minorenne. È grave che il testo attuale del 1942 non venga aggiornato alla luce dei diritti dei minorenni tra i quali quello finalmente inserito nel codice civile nel 2012 con l'art. 315 bis secondo cui «il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti».

La logica dell'art. 403 c.c dovrebbe essere invece quella di un intervento di emergenza, di un soccorso urgente per evitare immediate conseguenze pericolose per il minorenne. 

Vanno segnalate, per favorire una riflessione al riguardo, le linee guida ancora oggi attive che Il Procuratore della Repubblica di Venezia nel 2005 aveva concordato con l'Ufficio del Pubblico Tutore dei minori e con l'Assessorato alle politiche sociali, volontariato e non profit della Regione Veneto[2] nei termini seguenti: 

«La segnalazione nei casi di emergenza: per emergenza s'intende una situazione critica del bambino che richiede un intervento immediato per salvaguardare la sua incolumità. L'emergenza può riguardare la salute psicofisica, l'integrità psicofisica rispetto ad aggressioni alla persona o situazioni di grave pericolo del minore, anche con riferimento alla sua età e capacità… Il collocamento in luogo sicuro, quale intervento di emergenza, deve essere convalidato da un provvedimento giudiziario urgente di allontanamento disposto dal Tribunale per i minorenni, dal momento che il soccorso incide anche sulla responsabilità giuridica degli adulti nei confronti del bambino. Presso la Procura è a disposizione per consultazioni telefoniche un magistrato reperibile 24 ore su 24 tramite il 112 o il 113. Se necessario potrà formulare tempestive richieste al Tribunale per i minorenni per la pronuncia del provvedimento urgente di allontanamento del minore. 

Le consultazioni con il magistrato di turno, oltre ad assicurare la correttezza dell'intervento nel rispetto della competenza giurisdizionale del Tribunale per i minorenni e dell'imparzialità del giudice, consentono anche un effettivo coordinamento tra tutela del minore e repressione degli eventuali reati di competenza della Procura del Tribunale ordinario (per esempio nel caso di maltrattamenti, abusi sessuali, lesioni) attraverso il normale rapporto istituzionale tra le due procure».

4) La quarta proposta riguarda l'integrazione della l. 10 novembre 2014 n. 162, ed in particolare dell'articolo 6 la cui attuale rubrica - «Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio» - dovrà di seguito essere integrata con le seguenti: «… di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio e loro modifica, e di alimenti».

Di qui l'aggiunta di un comma 1 bis analogo al comma 1 che giustamente omologa i diritti dei figli minorenni o maggiorenni di genitori non coniugati con quelli di coniugati, tanto più che il d. lgs.n. 154 del 2013 (dunque precedente alla legge n.162 del 2014 !) aveva intitolato il Capo II del Titolo IX Responsabilità genitoriale del Libro I Persone e famiglia del Codice civile nei seguenti termini: «Esercizio della responsabilità genitoriale a seguito della separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all'esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio».

Il riconoscimento dei diritti personali e relazionali anche dei minorenni riguarda tutti i soggetti interessati (figli e genitori) al di là del matrimonio tanto che, com'è noto, gli articoli concernenti i diritti doveri dei genitori coniugati nei confronti dei figli sono stati spostati dal Capo IV Dei diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio del Titolo VI Del matrimonio del Libro I del Codice al Titolo IX prima ricordato che inizia con l'art. 315 c.c. il cui testo introdotto dalla L. 10 dicembre 2012 n. 219 è il seguente: «Stato giuridico della filiazione. - Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico». 

A tale articolo segue il 315 bis pure introdotto dalla medesima legge che individua i diritti e doveri del figlio[3]

5 - 6) Il riconoscimento dei diritti umani di tutte le persone e le loro crescenti individuazioni con specifiche disposizioni legislative sia di diritto sostanziale che processuale - a cominciare da quelli dei fanciulli ed adolescenti realizzato dalla Convenzione delle Nazioni Unite di New York del 20 novembre 1989 - richiede un rito processuale adeguato ed omogeneo che non può e non deve essere indifferente alla natura dei diritti e degli interessi in conflitto, e di conseguenza un unico organo giudiziario che realizzi la tutela giurisdizionale di tali diritti.

Dunque la proposta di un rito unificato denominato «procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie» e della istituzione del «Tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie» - formulato nell’art. 15 ter e 15 quater dalla Commissione Luiso, è in linea generale condivisibile. 

In sintesi: la proposta della Commissione prevede che il nuovo e distinto «tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie» sia composto da una sezione distrettuale con sede nello stesso luogo di quello della corte d’appello e da sezioni circondariali collocate laddove operano i tribunali ordinari del distretto.

La distrettuale avrà una composizione collegiale, con due togati e due onorari come quella del tribunale per i minorenni, mentre la circondariale sarà monocratica. Infine sarà istituita la procura della Repubblica presso il tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie competente sia presso la sezione distrettuale sia presso quelle circondariali «anche con utilizzo di attività di collegamento remoto». Quanto alle competenze, in base alle lettere b) e c) dell’art. 15 quater alla sezione distrettuale verrebbero devolute tutte quelle civili, penali e di sorveglianza attualmente del tribunale per i minorenni. ad eccezione di quelle riguardanti i procedimenti de potestate e di quelle concernenti i provvedimenti ex art. 403 c.c. (di cui si è detto sub 3) e di affidamento familiare (Tit. I e II della L. n. 184 del 1983) da attribuirsi alle sezioni circondariali, «oltre a tutte le competenze civili attribuite al tribunale ordinario nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone, ad esclusione delle cause riguardanti la cittadinanza, la famiglia, l’unione civile, le convivenze, i minori e tutti i procedimenti di competenza del giudice tutelare, nonché i procedimenti aventi ad oggetto il danno endo-familiare».

La lettera h) conferma però che i magistrati onorari già assegnati ai tribunali per i minorenni continuino a partecipare ai collegi ed al tempo stesso siano assegnati all’ufficio per il processo (UPP) costituito presso le sezioni distrettuali e circondariali del nuovo tribunale per le persone per i minorenni e per le famiglie. A questi andrebbero assegnate oltre alle funzioni già previste per il UPP del tribunale ordinario (art. 1 bis e 1 ter) anche quella di «conciliazione, di informazione sulla mediazione familiare, di ascolto del minore e di sostegno ai minorenni ed alle parti, con attribuzioni di specifici compiti puntualmente delegati dal magistrato togato assegnatario del procedimento (lettera i dell’art. 15 quater)».

Al riguardo va ricordato che secondo l’art. 2 del r.d. n. 1404 del 1934 istitutivo del tribunale per i minorenni alla composizione del collegio partecipava «un cittadino benemerito dell’assistenza sociale, scelto tra i cultori di biologia, di psichiatria, di antropologia, criminale e di pedagogia».  Successivamente l’art. 4 del r.d. n. 12 del 1941 (Ordinamento giudiziario) qualificò i predetti come «esperti che appartengono all’ordine giudiziario come magistrati onorari». Ulteriore novità fu introdotta in epoca repubblicana dalla l. n. 1441 del 1956 che accanto ai due togati aveva stabilito la presenza di due cittadini, un uomo ed una donna di almeno 30 anni, benemeriti dell’assistenza sociale scelti tra i cultori, oltre che delle discipline già menzionate, anche della psicologia. 

Viceversa tra i «requisiti per il conferimento dell’incarico di magistrato onorario» l’art. 4 lett. f) del d.lgs. n. 116 del 2017 (Riforma organica della magistratura onoraria) include la «laurea in giurisprudenza a seguito di corso universitario di durata non inferiore a quattro anni», che evidentemente non è concepibile per i cittadini, gli esperti che partecipano ad attività del collegio del tribunale per i minorenni sulla base di studi universitari ed esperienze professionali ben diverse. 

Infatti tali esperti non contribuivano né contribuiscono oggi alla tutela giurisdizionale civile dei diritti delle persone coinvolte, compresi i minorenni, ma alle decisioni collegiali stabilite in primo luogo dall’art. 333 c.c. ancora in vigore, «quando la condotta di uno o di entrambi i genitori non è tale da dar luogo alla pronuncia di decadenza prevista dall’art. 330, ma appare comunque pregiudizievole per il figlio, il giudice secondo le circostanze può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l’allontanamento di lui dalla residenza familiare ovvero l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta ed abusa del minore. Tali provvedimenti sono revocabili in qualsiasi momento».

Dunque decisioni giudiziarie del tutto discrezionali, che perciò hanno bisogno di valutazioni non giuridiche sulla violazione dei diritti dei figli minorenni, oggi riconosciuti specificamente non solo dalla Convenzione di N.Y. del 1989 (ratificata dall’Italia con la legge n. 176 del 1991) ma anche dall’art. 315 bis introdotto nel codice civile dalla l. n. 219 del 2012. 

Evidentemente questa disposizione del 1942 si riferisce al potere dei genitori cui il figlio era assoggettato, pur nel rispetto (fino a poco tempo fa) del dovere matrimoniale stabilito dall’art. 147 del codice civile, ed ancora oggi sottoposto al controllo del tribunale per i minorenni.

In definitiva la prassi attuale di delegare ai cd giudici onorari la fase istruttoria costituisce una delle principali storture della giustizia minorile, dal momento che l’introduzione di determinate conoscenze nel processo non può essere gestita da un soggetto che non è qualificato per garantire il diritto di difesa ed il contraddittorio delle parti. Le valutazioni professionali fatte al collegio dal c.d. magistrato onorario di fatto coincidono con quelle di un consulente tecnico d’ufficio al di là dalla disciplina stabilita per la CTU che innanzi tutto è funzionale al rispetto del principio del contraddittorio proclamato dal nuovo testo dell’articolo 111 della Costituzione.

Ma al di là di ciò è altrettanto significativo il confronto tra le funzioni dei magistrati onorari nell’Ufficio per il processo (UPP) presso tribunali e corti d’appello (artt. 1 bis e 1 ter) e quelle previste dall’ art. 15 quater lett. h) e i) per gli onorari del tribunale per le persone, per i minorenni e le famiglie che a differenza dei primi comprendono anche attività extra processuali («funzioni di conciliazione, informazioni sulla mediazione familiare, di sostegno ai minorenni ed alle parti, con attribuzione di specifici compiti puntualmente delegati dal magistrato togato assegnatario del procedimento») che riflettono la vecchia concezione paternalista della giustizia minorile di cui si è detto all’inizio.

A questo proposito va ricordato che l’Autorità Garante per l’Infanzia e l’Adolescenza, dottoressa Filomena Albano, aveva segnalato con il documento prot. 0001765 del 29/07/2019 ai titolari del potere di iniziativa legislativa (e dunque anche al Ministero della Giustizia) «di disciplinare i procedimenti in materia di responsabilità genitoriale secondo i principi del giusto processo, ed in primo luogo riteneva necessario disciplinare le indagini del pubblico ministero, la sua funzione di  filtro rispetto alla necessità di instaurare il procedimento sulla responsabilità genitoriale, chiarendo, tra le altre cose, i poteri anche istruttori che gli sono attribuiti, i criteri secondo i quali orientare la sua azione tesi a valutare l’effettiva necessità del ricorso al tribunale, le modalità di ascolto della persona di minore età e della famiglia, i contenuti del ricorso, la comunicazione dell’archiviazione».

Va a questo punto ricordato che l’articolo 13 della Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei minori in tema di «Mediazione e altri metodi di soluzione dei conflitti» stabilisce: «Al fine di prevenire o di risolvere i conflitti, e di evitare procedimenti che coinvolgano minori dinanzi ad un'autorità giudiziaria, le Parti incoraggiano il ricorso alla mediazione e a qualunque altro metodo di soluzione dei conflitti atto a concludere un accordo, nei casi che le Parti riterranno opportuni».

Dunque la mediazione ed altri metodi di soluzione dei conflitti che coinvolgono un minorenne debbono innanzi tutto evitarne il coinvolgimento in procedimenti davanti ad un’autorità giudiziaria.

Perciò, come proposto anche dall’Autorità Garante dell’Infanzia e dell’Adolescenza, sarebbe assolutamente un’ottima scelta quella di collocare gli esperti - che dal 1934 integravano il collegio del tribunale per i minorenni e che oggi secondo la nostra legge 116 del 2017 non hanno più il requisito di magistrato onorario - presso la procura del tribunale delle persone, come previsto dall’articolo 2 del D.L.vo n. 116 del 2017 che ha per oggetto la «Istituzione dell'ufficio di collaborazione del procuratore della Repubblica».

Tra l’altro questa scelta è già stata sperimentata in passato presso qualche procura minorile che utilizzava personale dei servizi sociali collocati dalla Regione proprio per realizzare quella funzione di filtro con i servizi sociali (ricordata dalla Garante dell’Infanzia e dell’Adolescenza) che non raramente segnalavano al pubblico ministero minorile casi che riguardavano innanzi tutto condizioni di indigenza dei genitori che non possono essere di ostacolo al diritto del minore alla propria famiglia come stabilisce con chiarezza l’art. 1 della L. 149 del 2001 che aveva riformato, alla luce del nuovo testo dell’art. 111 Cost., la L. n. 183 del 1984 il cui titolo fu cambiato in «Diritto del minore ad una famiglia».

A riguardo di questa funzione di filtro va ricordato la distinzione tra protezione e cura dei minorenni realizzata dai servizi sociosanitari sulla base della legislazione regionale nel rispetto del principio di beneficità e del consenso informato – ultimamente ribadito dalla l. n. 219 del 2017 – e la tutela giurisdizionale dei diritti, indistintamente assicurata a tutti – e quindi anche al minore – dall’art. 24 della Costituzione, riconosciuta come diritto fondamentale dalla Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo (CEDU, art. 6) di cui si è già detto nella I sezione. 

Dunque l’attività degli esperti presso la procura, cui la legge attribuisce importanti funzioni processuali (art. 70 c.p.c.) si rivela di un’importanza straordinaria, in qualche modo paragonabile al contributo del consulente tecnico d’ufficio (C.T.U.), un esperto che nell’ambito processuale deve svolgere la sua attività nel rispetto del principio del contraddittorio. Perciò qualora l’azione di un esperto della procura dovesse svolgersi anche in sede processuale il pubblico ministero potrebbe nominarlo suo consulente di parte (C.P.).

Queste nuove funzioni degli esperti presso la procura contribuirebbero anche a ridurre i tempi dei processi svolgendo un’attività importante anche per la protezione e cura dei soggetti interessati, soprattutto minorenni, fuori del processo (secondo quanto stabilito dall’art. 13 della Conv. Europea dell’esercizio dei diritti dei minori, prima ricordato) e migliorando l’efficienza dell’amministrazione della giustizia anche svolgendo una funzione di consulente di parte del pubblico ministero nel rispetto del principio del contraddittorio.

 

3. I limiti delle proposte 

Va innanzi tutto riconosciuto che i limiti rilevati delle proposte di riforma processuale ed ordinamentale trovano la loro ragione nella mancata riforma dell’istituto della potestà genitoriale semplicemente rinominata «responsabilità genitoriale», come già si è accennato, su cui s’intende riflettere per proporre una coerente estensione della riforma processuale già prevista al diritto sostanziale che la riguarda, a sua volta da riformare. 

a) Fonti giuridiche internazionali della responsabilità genitoriale

La Convenzione di N.Y. sui diritti del fanciullo costituisce indubbiamente la prima e più autorevole fonte dell’ordinamento giuridico internazionale della responsabilità genitoriale. Secondo l’art. 5 il diritto del bambino alla relazione con i genitori si rispecchia nella posizione giuridica complessiva dei genitori nei suoi confronti, rispettata dagli Stati e denominata «responsabilità». Questa riguarda innanzi tutto il compito educativo, ed è definita come diritto dovere dei genitori (della famiglia allargata, dei tutori e di ogni altra persona legalmente responsabile) di dare al figlio di età minore «in maniera corrispondente allo sviluppo delle sue capacità, l’orientamento ed i consigli adeguati all’esercizio dei diritti che gli sono riconosciuti dalla Convenzione».

Gli altri contenuti e le modalità di esercizio della «responsabilità genitoriale» sono integrati dall’art. 18, che stabilisce il riconoscimento del principio secondo cui entrambi i genitori hanno una responsabilità comune per quanto riguarda l'educazione e l’allevamento del figlio. Tale responsabilità incombe innanzitutto ai genitori, - oppure se del caso ai rappresentanti legali del bambino - che devono essere guidati principalmente dal suo interesse preminente. 

La relazione familiare con i genitori secondo l’art. 7 inizia con la nascita del figlio che in quel momento ha diritto al nome ed alla cittadinanza, e, nella misura del possibile, a conoscere i suoi genitori e ad essere allevato da essi.

Dalla nascita dunque, attraverso la conoscenza e l’allevamento dai genitori, scaturisce il diritto del fanciullo – figlio, riconosciuto dall’art. 8, di preservare l’identità, compresa la sua nazionalità, il suo nome, e le sue relazioni familiari così come riconosciute dalla legge senza ingerenze illegali.

Queste disposizioni sono integrate da altre che salvaguardano in modo specifico le relazioni familiari del minore: l’art. 9 che riconosce il suo diritto a non essere separato dai genitori contro la loro volontà. Così, al diritto al rispetto della responsabilità dei genitori che non intendono separarsi dal figlio, corrisponde il diritto del figlio a non essere separato da loro.

Al riconoscimento dei diritti del fanciullo segue la Convenzione Europea di Strasburgo del 1996 sull’esercizio dei diritti dei minori (ratificata con la legge n. 77 del 2003) e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea elaborata nel 2000, riconosciuta dall’articolo 6 del Trattato sull’Unione Europea ed adattata il 12 dicembre 2007, in vigore in tale ultima versione con il Trattato di Lisbona del 2009. Tale fonte primaria dell’ordinamento dell’Unione nell’art. 24 riconosce la soggettività del minore, i suoi diritti ed in particolare (comma 3°) quelli relazionali nei confronti dei genitori.

Nello stesso scorcio di tempo – ultimi decenni del secolo scorso - la soggettività del minorenne comincia a maturare anche negli ordinamenti nazionali dell’Europa occidentale. In Germania con la legge del 18 luglio 1979 il legislatore, riformando la potestà genitoriale sostituisce nel § 1626 del BGB il termina «gewalt», (potere) con quello di «sorge» (cura). Nel secondo comma dello stesso paragrafo si legge: «Nell'allevamento e nell'educazione del figlio i genitori prendono in considerazione la crescente capacità ed il crescente bisogno del figlio di agire indipendentemente ed in modo responsabile. Essi discutono col figlio, per quanto ciò sia opportuno in base al suo stato di sviluppo, dei problemi relativi alla sua cura e mirano al comune accordo». 

In Francia la legge di riforma del Code Civil del 4 giugno 1970 (n. 70-459) cambia il termine «puissance», corrispondente all'antica potestas, con quello «autorité» (art. 371. 2 code civil) derivante dal latino augere (che fa crescere) che indica il complesso dei caratteri riconosciuti ad una istituzione o ad una persona cui ci si assoggetta consensualmente per la realizzazione di determinati scopi. 

Nella versione vigente dell’art. 371. 2 del Code Civil (come modificato dalla Loi n°2002-305 du 4 mars 2002) si legge: «L’autorità genitoriale è un insieme di diritti e di doveri aventi per finalità l’interesse del fanciullo. / Ella appartiene ai genitori fino alla maggiore età o all’emancipazione del fanciullo per proteggere la sua sicurezza, salute e moralità, per assicurare la sua educazione e permettere il suo sviluppo nel rispetto dovuto alla sua persona. / I genitori coinvolgono il fanciullo nelle decisioni che lo riguardano secondo l’età ed il suo grado di maturità».

L’ultima evoluzione si registra a livello del diritto dell’Unione Europea: la nuova normativa, il Reg. CE 2201/2003 (Competenza, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale ed in materia di responsabilità genitoriale), funzionale alla costruzione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia adeguato alla libera circolazione delle persone nei territori degli Stati membri, supera la distinzione tra decisioni in materia matrimoniale, comprensive di quelle relative alla responsabilità genitoriale sui figli di entrambi i coniugi e misure di protezione per i figli c.d. naturali - ancora mantenuta dall’abrogato Reg. CE 1347/2000 - e considera unitariamente le decisioni in materia di responsabilità genitoriale, incluse le misure di protezione, indipendentemente da qualsiasi nesso con un procedimento matrimoniale (punto 5 del preambolo Reg. CE 2201/2003).

Secondo la definizione n. 7 dell’art. 2 del nuovo regolamento per «responsabilità genitoriale» s’intende «il complesso dei diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore, ivi compresi, in particolare il diritto di affidamento e il diritto di visita» 

L’introduzione - attraverso il regolamento - nell’ordinamento italiano di questa novità ha imposto dunque la revisione di schemi, categorie ed istituti del codice civile non toccati dalla riforma del diritto di famiglia del 1975. 

Innanzi tutto appariva superata la configurazione quali meri doveri derivanti dal matrimonio (art. 147 c.c.) dei compiti di mantenere istruire ed educare i figli tenendo conto della loro capacità, inclinazione naturale, ed aspirazioni, doveri estesi, secondo la concezione originale del codice, anche ai figli naturali dall’art. 261. Egualmente superata la configurazione del rapporto del figlio minore con i genitori come soggezione (art. 316 - testo precedente - c.c.) che oscura la soggettività del bambino o adolescente, e la sua titolarità di diritti-doveri relazionali riconosciuti dalla Convenzione di N. Y. sui diritti del fanciullo, tra i quali il diritto alla continuità della relazione personale con il genitore non affidatario (art. 9 comma 3°), che il nostro legislatore ha introdotto nel codice civile solo con la legge n. 54 del 2006 (art. 155 comma 1°, ora art. 337 ter comma 1°). 

In definitiva il Regolamento CE 2201/2003, che riconosce i diritti fondamentali ed i principi sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (XXXIII “considerando”), esprime una concezione che già appartiene alla nostra Costituzione, che colloca i diritti inviolabili della persona tra i principi fondamentali dell’ordinamento e configura i diritti-doveri relazionali dei genitori in una corrispondenza biunivoca con quelli dei figli al di là del rapporto coniugale (art. 30 cost.). 

Al tempo stesso la disciplina europea impone una riconsiderazione della distinzione della giurisdizione civile del tribunale per i minorenni rispetto a quella del tribunale ordinario. Il regolamento comprende infatti tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale indipendentemente da qualsiasi nesso con un procedimento matrimoniale per garantire parità di condizioni a tutti i minori. Sono perciò superate anche le ragioni che giustificavano la separazione ed i diversi caratteri che ancora oggi distinguono la tutela civile dei diritti relazionali e patrimoniali in materia matrimoniale davanti al tribunale ordinario da quella realizzata nelle forme del rito camerale dal tribunale per i minorenni.

b) I nuovi diritti relazionali e le vecchie forme di tutela

Basta sottolineare che l’articolo 330 c.c., nonostante il cambiamento dell’etichetta nella rubrica e nel testo – da «potestà» a «responsabilità genitoriale» - previsto dall’art. 50 del d.lgs. n.154 del 2013, continua a descrivere la potestà/responsabilità come un dovere - potere e non come un dovere - diritto come previsto dall’art. 30 della Costituzione.

La conservazione, attraverso la disciplina invariata di cui agli artt. 330, 333 e 334, 336 del codice civile, del controllo giudiziario - nelle forme del rito camerale - sull’esercizio della potestà da parte dei genitori nell’interesse del minore conferma la tradizionale struttura verticale della relazione giuridica tra genitori e figli.

La pregnanza di un diritto sostanziale dipende dalla predisposizione di forme di tutela effettiva degli specifici bisogni e situazioni di vantaggio promesse dal diritto stesso. Questa peraltro richiede anche adeguate forme processuali la cui strumentalità non significa neutralità poiché il diritto processuale non è - non deve essere - indifferente rispetto alla natura degli interessi in conflitto[4]

Se si considerano i diritti e doveri del figlio, ultimamente riconosciuti organicamente dal legislatore negli artt. 315 bis e 337 ter comma 1° c.c. e quelli dei genitori, che secondo la direttiva lettera h) della delega di cui all’art. 2 legge 219 del 2012 dovrebbero essere unificati in un’unica disposizione, ci si trova alla presenza di situazioni soggettive a contenuto non patrimoniale per le quali sono indispensabili tutele specifiche, che consentano il pieno e diretto soddisfacimento degli interessi tutelati come diritti soggettivi, attraverso forme processuali rispettose dei principi del giusto processo ed idonee ad assicurare la tempestività della tutela stessa nell’immediatezza della violazione o la prevenzione di ulteriori eventi lesivi attraverso la tutela inibitoria. 

Ove ciò non accada, il diritto della personalità si trasforma in diritto al risarcimento dei danni anche non patrimoniali[5], e si produce nella sostanza l’espropriazione del diritto umano tutelato in spregio dell’inviolabilità promessa dall’art. 2 della Costituzione[6].

Oggi il controllo della condotta dei genitori nell’esercizio della potestà è esercitato dal tribunale per i minorenni sia sul versante dei rapporti personali «quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio» (art. 330 c.c.) sia su quello patrimoniale (art. 334 c.c.), ed attribuisce al giudice poteri discrezionali ablativi e / o sostitutivi di quelli dei genitori con l’eventuale nomina di un tutore o di un curatore. L’art. 332 c.c. (come l’art. 335 c.c. in caso di rimozione dall’amministrazione) a sua volta consente di reintegrare il genitore nella potestà quando, cessate le ragioni per le quali era stato pronunciato il provvedimento ablativo, è escluso ogni pericolo di pregiudizio per il figlio.

Accanto all’intervento sulla potestà, che considera innanzi tutto la condotta dei genitori in relazione alla capacità, disponibilità ed impegno ad assolvere ai loro compiti, l’art. 333 c.c. considera gli interventi protettivi nei confronti del minore da adottarsi «quando la condotta di uno o entrambi i genitori non è tale da dar luogo alla pronuncia della decadenza della potestà … ma appare comunque pregiudizievole al figlio». In tali casi il giudice minorile può «secondo le circostanze adottare i provvedimenti convenienti, … disporre l’allontanamento» del figlio «dalla residenza familiare» e secondo l’integrazione prevista dall’art. 37 della l. 149 del 2001 anche quello «del genitore o del convivente che abusa del minore». 

La eterogeneità del controllo dell’esercizio della potestà con la tutela giurisdizionale dei diritti si manifesta dunque soprattutto attraverso l’art. 333 c.c., disposizione caratterizzata dalla assoluta genericità dei parametri legali, sia sul versante delle condizioni («condotta che appare comunque pregiudizievole») sia su quello dei contenuti («provvedimenti convenienti … secondo le circostanze»).

Emerge un’incompatibilità strutturale con la Costituzione, in primo luogo con le libertà ed i diritti riconosciuti dagli artt. 13 e 32 della Costituzione. La prima disposizione, com’è noto, riconosce che «la libertà personale è inviolabile», e che «non è ammessa … qualsiasi … restrizione della libertà personale se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge; la seconda stabilisce che la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività. Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge». 

La riserva assoluta di legge dunque collega le decisioni del giudice al principio di legalità, ed esclude che esse possano essere piegate da quello di beneficità, salvo il temperamento dell’interesse del fanciullo previsto dall’art. 3 comma 1° della Conv. di N.Y. anche per le decisioni dei tribunali (come per quelle delle istituzioni pubbliche e private di assistenza, delle autorità amministrative, degli organi legislativi). 

L’art. 333 c.c. è una disposizione che appare anche contrastante con l’art. 8 della CEDU. Questa infatti recita: «1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che in una società democratica è necessaria per la sicurezza nazionale per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine, per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui».

La Corte EDU ha interpretato le parole «prevista dalla legge» attribuendo loro un significato che va oltre l'esistenza di una fonte nel diritto interno, investendo la qualità della legge. Secondo la giurisprudenza europea una norma deve essere chiara e precisa, redatta in modo da permettere ai destinatari di conoscere le fattispecie per le quali è dettata e le conseguenze per essa previste. L'esistenza di una misura statale «prevista dalla legge» non è dunque di per sé sufficiente a derogare alla previsione della CEDU. Essa perciò deve perseguire una delle finalità stabilite dal secondo comma della disposizione, e il mezzo adoperato deve essere proporzionato al fine che mira a realizzare. La verifica della proporzionalità e della necessità in una società democratica delle misure che costituiscono un’ingerenza nel godimento del diritto alla vita privata e / o familiare è effettuata in base all'analisi della specifica misura statale[7]

Per meglio intendere i ritardi dell’evoluzione del nostro ordinamento in materia vale la pena esaminare velocemente le forme di tutela previste in Francia. Il codice civile francese, come abbiamo visto, definisce nell’art. 371-1 la responsabilità genitoriale (denominata «autorità genitoriale») come «un insieme di diritti e di doveri aventi per finalità l’interesse del fanciullo … per proteggere la sua sicurezza, salute e moralità, per assicurare la sua educazione e permettere il suo sviluppo nel rispetto dovuto alla sua persona».

Nelle disposizioni successive sono perciò previste forme distinte di tutela specifica dei diritti relazionali così riconosciuti. La prima riguarda la regolazione dell’autorità genitoriale in caso di separazione fondata sul principio secondo cui «la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale» (art. 373-2 code civil), ed è attribuita alla competenza del «juge du tribunal de grande instance délégué aux affaires familiales»; la seconda concerne la tutela specifica dei diritti del figlio quando «la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises» che si realizza attraverso le c.d. misure di assistenza educativa di competenza del juge des enfants (artt. 375 - 375-9 code civil), che concretano la tutela protettiva del minore riconosciuta dagli artt. 16 co. 2° e 19 della Convenzione di New York come diritto del fanciullo.

Certamente la distribuzione a giudici diversi di competenze strettamente correlate – per la natura stessa dei diritti relazionali - costituisce una criticità. Qui si vuole mettere in evidenza l’articolazione di misure protettive governata dal principio di legalità che realizza forme di tutela specifica del diritto alla salute, sicurezza, moralità ed educazione del figlio minore.

Colpisce la differenza tra l’articolazione della disciplina legislativa francese che si sviluppa in ben 10 articoli, a loro volta dettagliati in numerosi commi, rispetto alla rozza attribuzione di poteri sommari e discrezionali al giudice minorile realizzata dall’art. 333 c.c.

c) Tutela protettiva minorile e misure contro la violenza nelle relazioni familiari

Il controllo dell’esercizio della potestà disegnato dall’art. 330 c.c. e le misure di protezione minorile discrezionali previste dall’art. 333 c.c. appaiono poi assolutamente incongrue, quanto ai contenuti ed alle regole processuali, con gli ordini di protezione introdotti nel codice civile con gli artt. 342 bis e ter dalla legge 154 del 2001 Misure contro la violenza nelle relazioni familiari. 

Questa ha anche inserito nel codice di procedura civile - tra i procedimenti speciali in materia di famiglia - l’art. 736 bis, una disciplina processuale funzionale alla nuova tutela inibitoria - protettiva dei diritti personali nelle relazioni familiari.

La questione non riguarda solo la competenza del tribunale ordinario ovvero di quello minorile, ma la natura dei provvedimenti, le regole processuali, gli stessi caratteri ordinamentali dell’organo giudicante. 

Va innanzi tutto ricordato che l'art. 5 della l. 154 del 2001 estendendo l'applicabilità delle misure a ogni «altro componente del nucleo familiare diverso dal coniuge o dal convivente» non esclude tra gli autori o le vittime di abusi familiari i soggetti di età minore. L'età dunque non costituisce un criterio discretivo della competenza ma è decisiva la natura e la funzione della tutela protettiva.

Perciò l'allontanamento del genitore che maltratta ed abusa del figlio minore, se disposto dal giudice minorile, rientrerà tra i provvedimenti di affievolimento della potestà pronunciati nell'ambito della funzione di controllo dell'esercizio della potestà propria di quel tribunale. 

L'allontanamento del genitore dalla residenza familiare tuttavia, oltre che sulla potestà e la relazione educativa incide anche sulla libertà personale di chi è allontanato, la cui condizione complessiva risulta modificata ben al di là della portata delle sue responsabilità parentali civili. 

Ancora più delicate sono le conseguenze dell'allontanamento del convivente, soggetto che non ha alcuna responsabilità genitoriale con il minore. Il provvedimento, per radicare la competenza minorile, richiederebbe almeno l'accertamento di un nesso causale tra l'abuso del convivente e la condotta pregiudizievole del genitore. Se poi anche quest'ultimo risultasse vittima del violento, il giudice minorile non potrebbe provvedere alla sua protezione, di competenza del tribunale ordinario al di là di quanto previsto dalla ultima modifica dell’art. 38 disp. att. c.c. Un vero pasticcio. 

Non vi è chi non veda come la prospettazione in funzione dell'uno o dell'altro giudice di un'ingarbugliata vicenda familiare in cui sia presente un figlio minore sia sufficiente a sostenere la competenza desiderata e ad alimentare conflitti giudiziari finalizzati al conseguimento del provvedimento più favorevole per ciascuno dei contendenti.

Ma i problemi non si esauriscono qui. L'art. 336 c.c. non prevede che sia sentito il convivente contro cui è richiesto l'allontanamento, e perciò c'è chi ritiene inevitabile l'applicazione della nuova disciplina processuale dettata dall'art. 736 bis c.p.c. Resta comunque irrisolto il problema della durata dell'allontanamento disposto dal giudice minorile, che dovrebbe collegarsi a quella del provvedimento che incide sulla potestà. Tuttavia, nel caso di allontanamento del convivente, la mancanza di ogni parametro legale cui commisurare la discrezionalità di tale decisione appare insuperabile.

Dai rilievi che precedono emerge la necessità di un riesame approfondito dei caratteri delle due forme di tutela protettiva.  

Il tribunale ordinario è competente in composizione monocratica in camera di consiglio secondo la disciplina processuale stabilita dall'art. 736 bis c.c. (introdotta dall'art. 3 l. 154 del 2001), e per quanto non previsto seguendo la disciplina del rito camerale di cui agli artt. 737 e ss. c.p.c «in quanto compatibile». Il tribunale per i minorenni giudica nella sua speciale composizione collegiale di due magistrati togati e due componenti privati «benemeriti» dell'assistenza sociale e «cultori» di biologia, psichiatria, antropologia criminale, pedagogia e psicologia. Il procedimento si svolge in camera di consiglio ai sensi degli artt. 736 e ss. c.p.c. 

Com'è noto il rito camerale minorile da tempo è sottoposto a severe critiche sia da parte della dottrina che della giurisprudenza. La Corte Costituzionale, pur dichiarando inammissibili con la sentenza nr. 1 del 2002 le questioni di costituzionalità sollevate in relazione agli artt. 737 e ss. c.p.c e 336 c.c. dalla Corte d’Appello di Genova e da quella di Torino, ha mostrato di condividere le numerose e gravi censure dei remittenti, ritenute ininfluenti solo perché riguardanti le prassi e non le norme, la cui interpretazione in modo compatibile con i principi della Costituzione è, secondo quanto si sforza di dimostrare la diffusa ed articolata motivazione, possibile e doverosa.

Va tuttavia riconosciuto che le prassi più criticate della giustizia minorile non rappresentano varianti eccezionali, ma scaturiscono dalla funzione tutelare del tribunale per i minorenni che caratterizza fin dalle origini quest'organo giudiziario così speciale. Essa richiede il rapporto e l'interazione diretta tra il giudice minorile e gli operatori sociali fuori del processo, l'atipicità di molti tra i numerosi provvedimenti de potestate, tutti comunque adottati discrezionalmente e cioè «nell'esclusivo interesse del minore come valutato dal giudice»[8].

Proprio per questo i procedimenti de potestate attraverso cui si realizza la funzione tutelare del giudice minorile sono inquadrati negli schemi della volontaria giurisdizione, che secondo la dottrina costituisce una forma ibrida di amministrazione pubblica di diritto privato[9]

La giurisprudenza ha sempre ritenuto che il tribunale per i minorenni con i provvedimenti previsti dall'art. 336 c.c. non accerta o costituisce diritti quanto controlla e governa interessi che non possono essere lasciati all'autonomia privata[10]

Ultimamente i giudici di legittimità hanno riconosciuto il carattere «oggettivamente contenzioso dei provvedimenti che realizzano la tutela specifica del diritto alla bigenitorialità del figlio minore ... allontanandolo dall’alveo della procedura ex artt. 330, 333, 336 c.c.»[11]. Successivamente la Corte ha ancora confermato l’orientamento consolidato sulla natura dei procedimenti di cui agli artt. 330 e 333 c.c., per i quali, nonostante l’indubbia presenza di caratteri contenziosi (contrasto tra diritti soggettivi) rafforzati ulteriormente dalla l. n. 149/2001, che ha previsto in tali procedimenti l’assistenza di un difensore per i genitori ed il minore, appare ancora preminente il profilo di controllo della potestà nell’interesse dei figli minori, e dunque l’assenza di decisorietà e la possibilità di revoca di provvedimenti , anche prescindendo da un mutamento delle circostanze di fatto[12]. Oggi invece finalmente la Cassazione[13] ha affermato che «tutti i procedimenti cd. de potestate, ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale, emessi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., benché non abbiano natura prettamente contenziosa, hanno attitudine al giudicato rebus sic stantibus in quanto non revocabili o modificabili salva la sopravvenienza di fatti nuovi (Cass. n. 23633/2016; Cass. n. 19780/2018; Cass. S.U. 32359/2018). È dirimente osservare che il provvedimento ablativo o limitativo della responsabilità genitoriale incide su diritti di natura personalissima, di primario rango costituzionale, ed è pertanto immediatamente reclamabile» (Cass. n. 12650/2015).

In definitiva l’eterogeneità degli "interventi" di controllo della potestà con la tutela giurisdizionale dei diritti è indiscutibile. Si confrontano infatti due concezioni del diritto di famiglia, quella istituzionale che individua nei doveri pubblicistici e nelle norme incriminatrici le regole positive e negative che presidiano le relazioni familiari, quella personalistica che è fondata sui diritti inviolabili dell'uomo, ivi compresi quelli di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi, sull'autonomia della famiglia come formazione sociale, e sul rispetto della vita privata e familiare.

 

4. Considerazioni conclusive

Il ritardo registrato dall’evoluzione della regolazione giuridica delle relazioni tra genitori e figli ha impedito di riconsiderare le ragioni che fino a ieri avevano giustificato la coesistenza di distinte competenze civili in materia di famiglia distribuite tra tribunale minorile e tribunale ordinario. L’ultima modifica dell’art. 38 disp. att. c.c. appare una soluzione temporanea, ma la competenza per attrazione del tribunale ordinario anche sui procedimenti de potestate in nome del principio della concentrazione delle tutele, prevista dall’art. 3 della l. n. 219 del 2013, provoca la confusione di forme di tutele eterogenee, facendo così rivivere la vecchia gestione discrezionale dei provvedimenti riguardanti i figli già previsti dall’art. 155 prima della riforma della L. 54 del 2006 che aveva introdotto nel codice civile il diritto alla bigenitorialità del minore e la forma di tutela specifica dell’affido condiviso. 

Va poi considerato che il mantenimento del controllo pubblicistico sull’esercizio della potestà di competenza del tribunale per i minorenni accanto alla tutela dei diritti relazionali e della persona realizzata con gli ordini di protezione di competenza del tribunale ordinario costituisce una ulteriore intollerabile irrazionalità. Che rapporto esiste tra gli allontanamenti previsti dagli artt. 330 e 333 cc da quelli previsti dall’art. 342 ter c.c., con riferimento anche alla (eventuale) competenza di giudici diversi ed ai contenuti della tutela (senza considerare la diversità delle garanzie processuali assicurate dall’art. 736 bis c.p.c. rispetto a quelle previste dagli artt. 737 – e segg. c.p.c.)?

Il riconoscimento dello stato unico di figlio stabilito dalla legge 219 del 2012 impone dunque la ricostruzione del regime giuridico della filiazione sotto ogni profilo. Non solo, dunque, quello relativo alla costituzione del rapporto di filiazione e di parentela, ma anche con riferimento ai diritti doveri relazionali dei figli e nei confronti dei figli in primo luogo da parte dei genitori, che la Costituzione e le fonti dell’ordinamento internazionale riconoscono come diritti umani.

Differenze significative in ordine alla disciplina processuale permangono anche con riguardo alla tutela dei diritti relazionali dei figli minori nati fuori del matrimonio rispetto a quelli nati in costanza del matrimonio in occasione della separazione della coppia genitoriale. 

La riforma per essere organica deve dunque riguardare anche le forme di tutela, le disposizioni processuali e i profili ordinamentali riguardanti anche la composizione dell’organo giudiziario cui necessariamente sarà attribuita unitariamente la competenza in tema di stato delle persone e tutela dei diritti anche relazionali che li riguardano. La presenza di componenti privati esperti nel collegio del tribunale per i minorenni incide infatti sui contenuti della tutela e pone all’attenzione del legislatore i rapporti tra giustizia ed interventi dei servizi.

La funzione - proposta nel 2019 dal Garante dell’Infanzia ed Adolescenza prima ricordata - di filtro della procura competente per la tutela giurisdizionale dei diritti personali e relazionali dei soggetti anche minori coinvolti rispetto alla «protezione e cura dei soggetti vittime di conflitti e malessere esistenziale» svolta dai servizi socio sanitari alla luce del principio di beneficità e nel rispetto del consenso informato finalmente disciplinato dalla L. 22 dicembre 2017 n. 219 potrebbe consentire una equilibrata, e soprattutto efficace distinzione tra i due profili, ed al tempo stesso una riduzione del numero dei processi e della loro durata. 

La protezione e la cura dei minorenni infatti devono svolgersi, come stabilisce l’art. 13 della Conv. Europea sull’esercizio dei diritti dei minori «evitando procedimenti che coinvolgano minori dinanzi ad un'autorità giudiziaria».


 
[1] Si tratta di una decisione precedente alla modifica dell’art. 111 Cost. attuata dalla l. Costituzionale n. 2 del 1999.

[2] Regione Veneto, Linee Guida 2005 per i servizi sociali e sociosanitari La presa in carico, la segnalazione e la vigilanza per la protezione e tutela dell'infanzia ed adolescenza, pag. 37.

[3] Sulla incoerenza tra il riconoscimento dei diritti personali e relazionali dei figli e la potestà genitoriale, il cui nome è stato cambiato in responsabilità, si rinvia alle osservazioni contenute infra nel testo.

[4] A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale, Napoli 2010 p. 4.

[5] Cass. sez. un.., sent. 24. 06. 2008 n. 26972.

[6] Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale, cit., p. 7.

[7] Corte EDU, sent. 16 febbraio 2000, Amman c. Svizzera, ric. n. 27798/95 § 55-57.

[8] Secondo la Corte Costituzionale «l'unitario ed unico principio informatore della l.184 / 1983 è non il prevalente, ma l'esclusivo interesse del minore valutato dal giudice» (sent. 182 del 1988).

[9] Cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile I Introduzione e parte generale, Giuffrè 1964, pp. 47-48. Sulla natura amministrativa piuttosto che giurisdizionale dei procedimenti relativi all’intervento del giudice a protezione dei minori si veda anche Vercellone, Relazione introduttiva, e Sacchetti, L'esecuzione dei provvedimenti civili riguardanti i minori in Dusi, (a cura di) Le procedure giudiziarie civili a tutela dell'interesse del minore, Giuffrè 1990, rispettivamente p. 87 e p. 175 ss.

[10] Cfr. Cfr. Cass. sez. un. civ. 23.10.1986, n. 6220. Si tratta di un indirizzo consolidato. Si veda anche: Cass. 2.5.1987, n. 4131; Cass. 10.6.1988, n. 3931; Cass. 3.5.1989, n. 2060; Cass. 3.7.1990, n. 6776; Cass. 21.12.1991, n. 13845; Cass. 8.2.1994, n. 1265; etc.

[11] Cfr. Cass., sez. I, 30. 10. 2009  n. 23032 (pres. Luccioli, rel. Dogliotti), può leggersi in Dir. fam. 2/2010, 113 ss., con nota di Dosi, Ricorribili per cassazione per violazione di legge i decreti della corte d’appello nelle procedure ex art. 317 bis c.c.

[12] Cfr. Cass, sez. I, 21. 03. 2011  n. 6319 (pres. Luccioli, rel. Dogliotti).

[13] Cass. civ. Sez. I, Ord., (ud. 04-02-2019) 17-04-2019, n. 10777.

22/07/2021
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