Magistratura democratica
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I procedimenti di legittimità nella prospettiva del superamento dell'emergenza sanitaria *

di Giorgio Costantino
professore ordinario di diritto processuale civile nell'Università di Roma Tre

Si segnala l’esigenza che le questioni interpretative ed applicative del comma 8 bis dell’art. 23 del d.l. n. 137 del 2020, convertito nella legge n. 176, siano collocate nel contesto normativo nel quale sono destinate ad operare. Si ricordano, a tal fine, le disposizioni, primarie e secondarie, e la struttura dei procedimenti innanzi alla Corte conseguente alle ultime riforme. Se segnala l’esigenza della circolazione delle informazione anche in funzione delle operazioni di smistamento dei ricorsi e le criticità di quelle disponibili. Se esamina, quindi, la più recente normativa. Si prospetta la possibilità che siano unificati i diversi procedimenti camerali di legittimità, che, anche al fine di sottrarre la Corte all’onere di un ripetuto esame dei ricorsi, funzionale allo smistamento ed alla decisione, la trattazione alla udienza pubblica sia riservata ai casi nei quali una parte o il pubblico ministero chiedano la discussione orale, come previsto nei gradi di merito dagli artt. 190 bis, comma 2, 281 quinquies, comma 2, 352, comma 2, c.p.c., e che questa possa svolgersi in presenza o da remoto, come previsto dall’art. 221, commi 6 e 7, del d.l. n. 34 del 2020, convertito nella legge n. 77.

1. Premessa

L’art. 23, commi 8 bis e 9, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176, ha dettato ulteriori regole per il procedimento di legittimità, rispettivamente per la trattazione dei ricorsi e per la decisione in camera di consiglio.

Il decreto dirigenziale del 27 gennaio 2021 ha accertato il funzionamento dei sistemi informatici presso la Corte «a decorrere dal 31 marzo 2021».

Sono state fugate le perplessità manifestate dall’Ufficio del Massimario nella relazione del 2 novembre 2020. Secondo la Relazione n. 85 del 2 novembre 2020, infatti, «la c.d. “udienza telematica” appare di attuazione pratica non agevole nell’immediato, dovendosi attendere il prescritto provvedimento del direttore della D.G.S.I.A.»; «la c.d. “udienza cartolare” ancora oggi non sembra possa trovare ingresso nei processi celebrati innanzi alla S.C., attese le peculiarità del suo rito», e «l’adunanza camerale non partecipata potrà essere tenuta da remoto, una volta acquisito il prescritto provvedimento del direttore della D.G.S.I.A., ma, come già disposto nella vigenza dell’art. 83, comma 12-quinquies, del d.l. n. 18, plurime ragioni inducono a suggerire l’adozione di una misura organizzativa che preveda la presenza del presidente del collegio, ovvero del consigliere anziano da lui delegato, nella camera di consiglio della Corte».

Si tratta, dunque, di verificare la portata precettiva delle indicate disposizioni.

A tal fine, tuttavia, è opportuno ricordare i precedenti della più recente normativa ed occorre, altresì, tenere presente i provvedimenti organizzativi.

 

2. Le fonti primarie

La legislazione sull’emergenza sanitaria ha determinato tre fasi: dal 9 marzo all’11 maggio 2020 sono state rinviate le «udienze» e sono stati sospesi tutti i termini processuali; dal 12 maggio al 30 giugno 2020, la trattazione dei processi civili è stata affidata a provvedimenti organizzativi dei capi degli uffici; dal 30 giugno 2020 al 30 aprile 2021, le «udienze» dei processi civili possono svolgersi in presenza, essere sostituite dalla trattazione scritta o da remoto. 

L’art. 1, commi 1° e 2°, d.l. 8 marzo 2020, n. 11, ha disposto il rinvio delle «udienze» e la sospensione dei termini processuali per il periodo 8-22 marzo 2020.

Il provvedimento è stato abrogato dall’art. 83, comma 22, d.l. 17 marzo 2020, n. 18. I commi 1 e 2 hanno disposto il rinvio delle «udienze» e la sospensione dei termini processuali dal 9 marzo al 15 aprile 2020 ed hanno dettato ulteriori regole per la trattazione dei processi per il periodo compreso tra il 16 aprile e il 30 giugno 2020.

Il successivo d.l. 8 aprile 2020, n. 23, all’art. 36, ha stabilito che «il termine del 15 aprile 2020 previsto dall’art. 83, commi 1 e 2, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, è prorogato all’11 maggio 2020. Conseguentemente il termine iniziale del periodo previsto dal 6° comma del predetto articolo è fissato al 12 maggio 2020».

La legge di conversione del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, la l. 24 aprile 2020, n. 27, non ha considerato le modifiche sopravvenute ed ha previsto ancora il rinvio delle «udienze» e la sospensione dei termini processuali dal 9 marzo al 15 aprile 2020.

L’art. 3, lett. b) e lett. h), d.l. 30 aprile 2020, n. 28, emanato contestualmente alla legge di conversione del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, ha segnato i confini della prima fase, nella quale ha operato il rinvio delle «udienze» e la sospensione dei termini processuali, nel 9 marzo e nell’11 maggio. La lett. i) dello stesso articolo ha differito il termine finale della seconda fase, nella quale hanno operato particolari regole per la trattazione dei processi: ha disposto che «ovunque ricorrano nell’articolo, le parole ‘30 giugno 2020’ sono sostituite dalle seguenti: ‘31 luglio 2020’».

L’art. 3, comma 1, lett. c), d.l. 30 aprile 2020, n. 28, ha imposto, per i collegamenti da remoto, la presenza dei giudici ordinari nell’ufficio giudiziario, mentre il successivo art. 4, per il processo amministrativo, ha stabilito che «il luogo da cui si collegano i magistrati, gli avvocati e il personale addetto è considerato udienza a tutti gli effetti di legge».

Con la legge di conversione del d.l. 8 aprile 2018, n. 23, la l. 5 giugno 2020, n. 40, è stato confermato quanto stabilito dal decreto convertito: in base all’art. 36, la sospensione dei termini ed il rinvio delle «udienze» hanno operato dal 9 marzo all’11 maggio 2020.

La legge di conversione del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, la l. 25 giugno 2020, n. 70, ha soppresso la lett. i) dell’art. 3, cosicché il termine finale della seconda fase è regredito dal 31 luglio al 30 giugno 2020. Inoltre, l’art. 1, comma 2, ha statuito la validità degli atti e dei provvedimenti e la salvezza degli effetti della lettera abrogata e la lett. b bis) dello stesso art. 3 del decreto legge convertito ha anche espressamente sostituito, nell’art. 83, primo periodo 6 comma del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in l. 24 aprile 2020, n. 27 e successivamente modificato dal d.l. 30 aprile 2020, n. 28, il riferimento al 31 luglio 2020 con quello al 30 giugno. Il riferimento al 31 luglio 2020 è sopravvissuto nel comma 11, per il quale «nei procedimenti civili, contenziosi o di volontaria giurisdizione innanzi al tribunale e alla corte di appello, il deposito degli atti del magistrato ha luogo esclusivamente con modalità telematiche».

La lett. c) ha ripreso solo in parte la formula legislativa adottata per i giudici speciali; ha aggiunto la previsione secondo la quale «il luogo posto nell’ufficio giudiziario da cui il magistrato si collega con gli avvocati, le parti ed il personale addetto è considerato aula d’udienza a tutti gli effetti di legge». Il che consente al magistrato ordinario di collegarsi alla rete da qualunque locale sito nell’ufficio giudiziario, ma ne impone comunque la presenza in sede. La questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice presente in ufficio è stata dichiarata manifestamente inammissibile, dopo l’emanazione del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, da Corte cost. 11 dicembre 2020, n. 269.

L’art. 221, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, modificato dalla legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77, ha stabilito che, «fino al 31 ottobre 2020», «negli uffici che hanno la disponibilità del servizio di deposito telematico anche gli atti e documenti ... sono depositati esclusivamente con modalità telematica»; che «gli obblighi di pagamento ... sono assolti con sistemi telematici di pagamento»; che «il giudice può disporre che le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti siano sostituite dal deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni»; che «ciascuna delle parti può presentare motivata istanza di trattazione orale»; che «la partecipazione alle udienze civili dei difensori e delle parti può avvenire, su loro istanza, mediante collegamenti audiovisivi a distanza»; che «le parti possono partecipare all’udienza solo dalla medesima postazione da cui si collega il difensore»; che «in luogo dell’udienza fissata per il giuramento del consulente tecnico d’ufficio ai sensi dell’articolo 193 del codice di procedura civile, il giudice può disporre che il consulente, prima di procedere all’inizio delle operazioni peritali, presta giuramento di bene e fedelmente adempiere alle funzioni affidate con dichiarazione sottoscritta con firma digitale da depositare nel fascicolo telematico»; che, nei procedimenti civili innanzi alla Corte di cassazione, «il deposito degli atti e dei documenti da parte degli avvocati può avvenire in modalità telematica»; che «l’attivazione del servizio è preceduta da un provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia ...»; che «gli obblighi di pagamento del contributo unificato ... sono assolti con sistemi telematici di pagamento».

L’emendamento – si legge nella Relazione che l’accompagna - aveva «lo scopo di non disperdere il patrimonio applicativo di una serie di misure, contenute nell’articolo 83 del decreto-legge n. 18 del 2020, adottate nella fase acuta dell’emergenza epidemiologica da COVID-19» e di «valorizzare, con introduzione in via sperimentale, istituti sulla cui attuazione si sono avuti riscontri positivi e che, in mancanza di una specifica normativa, sono destinati a cessare alla data del 30 giugno». Non appare chiaro, tuttavia, perché il «patrimonio applicativo» avrebbe dovuto essere disperso a partire dal 1° novembre 2020.

Il termine del 31 ottobre previsto dall’art. 1, comma 1, è stato ripetutamente prorogato fino al 30 aprile 2021. Non è stato ancora chiarito perché il «patrimonio applicativo» dovrebbe essere disperso a partire dal 1° maggio 2021.

L’art. 23 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176, oltre a dettare, nei commi 8 bis e 9, specifiche regole per il procedimento innanzi alla Corte, ha stabilito che «le udienze dei procedimenti civili e penali alle quali è ammessa la presenza del pubblico possono celebrarsi a porte chiuse» (comma 3); che «le udienze civili in materia di separazione consensuale di cui all’articolo 711 del codice di procedura civile e di divorzio congiunto di cui all’articolo 9 della legge 1° dicembre 1970, n. 898 siano sostituite dal deposito telematico di note scritte» (comma 6); che anche il giudice ordinario «può partecipare all’udienza anche da un luogo diverso dall’ufficio giudiziario»; che «le deliberazioni collegiali in camera di consiglio possono essere assunte mediante collegamenti da remoto» (comma 9); che «la copia esecutiva delle sentenze e degli altri provvedimenti dell’autorità giudiziaria di cui all’articolo 475 del codice di procedura civile può essere rilasciata dal cancelliere in forma di documento informatico». La circolare ministeriale del 4 febbraio 2021 ha chiarito che «gli uffici giudiziari dovranno, nell’arco temporale previsto dalla norma, rilasciare le copie esecutive con modalità telematica senza richiedere il versamento dei diritti di copia» (comma 9 bis).

Nell’ambito della disciplina della quale sono stati ricordati i termini essenziali, altre specifiche disposizioni hanno regolato il decorso dei termini per l’adempimento delle obbligazioni e si sono occupate di specifiche controversie ovvero di specifici procedimenti.

 

3. Segue: le fonti secondarie

La normativa sinteticamente riassunta deve essere integrata con le disposizioni di produzione secondaria e, in particolare, per quanto riguarda il procedimento di legittimità, con i Protocolli e con i provvedimenti del Primo Presidente.

Le «modalità operative per quanto riguarda l’accesso ai servizi» sono state prorogate al 30 aprile 2021 con il provvedimento del Primo Presidente del 25 gennaio 2021.

Con provvedimento del Primo Presidente del 20 gennaio 2021, sono state dettate le «Linee per lo svolgimento delle udienze penali».

Il 18 novembre 2020 è stato integrato il Protocollo d’intesa del 27 ottobre 2020 tra la Corte, la Procura Generale, l’Avvocatura dello Stato ed il Consiglio Nazionale Forense; si è convenuto che le memorie delle parti e le conclusioni del procuratore generale siano inviate alla cancelleria mediante posta elettronica certificata.

Con il provvedimento del 5 novembre 2020, il Primo Presidente ha stabilito che «la trattazione dei procedimenti civili e penali non partecipati e de plano può essere effettuata, sentito il presidente titolare, utilizzando gli strumenti di collegamento da remoto» e che, «in tal caso, il presidente del collegio, o un consigliere da lui delegato, assicurerà la presenza nella camera di consiglio in Corte, al fine di provvedere alle necessarie verifiche e di redigere e sottoscrivere il ruolo».

Il 27 ottobre 2020, la Corte, la Procura Generale, l’Avvocatura dello Stato ed il Consiglio Nazionale Forense hanno sottoscritto il «Protocollo di intesa per la digitalizzazione degli atti nei processi civili davanti alla Corte di cassazione».

Il 15 ottobre 2020, la Corte, il Ministro della giustizia, la Procura Generale, l’Avvocatura dello Stato, il Consiglio Nazionale Forense e l’Organismo Congressuale Forense hanno sottoscritto il «Protocollo d’intesa per l’avvio del processo telematico presso la Corte di cassazione».

Con provvedimento del Primo Presidente del 13 maggio 2020, condiviso dalla Procura Generale e dal Consiglio Nazionale Forense, è stata prorogata l’efficacia del protocollo approvato il 16 aprile.

Il provvedimento del Primo Presidente del 7 maggio 2020 ha stabilito «le modalità operative per quanto riguarda l’accesso ai servizi» per il periodo dal 12 maggio al 30 giugno 2020.

Il 16 aprile 2020, la Corte, la Procura Generale, l’Avvocatura dello Stato ed il Consiglio Nazionale Forense hanno sottoscritto il «Protocollo d’intesa per la trattazione delle udienze ex art. 375 c.p.c. e delle udienze ex art. 611 c.p.p.». 

Questo prevede che l’avviso di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio contenga l’invito ai difensori a trasmettere, «ove nella loro disponibilità», «agli indirizzi di posta elettronica certificata delle cancellerie della Corte di cassazione e delle segreterie della Procura Generale», «copia informatica - in formato pdf - degli atti processuali del giudizio di cassazione» «già in precedenza depositati nelle forme ordinarie previste dalla legge (per il civile: ricorso, controricorso, nota di deposito ex art. 372, comma 2, c.p.c., provvedimento impugnato)», con l’avvertimento che, in mancanza, la trattazione del ricorso «potrà essere rinviata a nuovo ruolo ove il collegio non sia in condizione di decidere nella camera di consiglio da remoto»; che i difensori e la Procura Generale trasmettano, con la indicazione del numero del ruolo del ricorso, gli atti indicati «di contenuto uguale agli originali o alle copie già presenti nel fascicolo cartaceo», nonché le memorie mediante posta elettronica certificata; che «la trasmissione della copia informatica dell’originale cartaceo non sostituisce il deposito nelle forme previste dai codici di rito, civile e penale, e non determina rimessione in termini per le eventuali decadenze già maturate»; che l’adunanza camerale si svolga secondo le modalità stabilite dal Primo Presidente; che «le cancellerie provvedono all’inserimento nei fascicoli cartacei, ai fini della loro completezza».

Il provvedimento del Primo Presidente del 23 marzo 2020 ha regolato lo svolgimento delle adunanze camerali.

Con la comunicazione del 13 marzo 2020 è stato chiesto ai giudici di merito «di limitare la trasmissione in Corte di Cassazione sino al 31 maggio 2020 degli atti concernenti le impugnazioni relative».

Con altri provvedimenti del Primo Presidente sono state calendarizzate le udienze e le camere di consiglio e sono state dettate «le modalità operative per quanto riguarda l’accesso ai servizi».

La normativa, primaria e secondaria è stata oggetto di puntuale analisi dell’Ufficio del Massimario: il 31 dicembre 2020 è stata depositata la Rassegna della giurisprudenza di legittimità sul processo civile telematico. È del 2 novembre 2020, la Relazione n. 85 sulle Ricadute sul giudizio di legittimità dell’art. 23 d.l. n. 137 del 2020. La Relazione n. 56 dell’8 luglio 2020 è dedicata alle Sopravvenienze determinate dalla pandemia in ambito contrattuale e concorsuale. La Relazione n. 52 del 30 giugno 2020 esamina le questioni interpretative ed applicative degli artt. 83 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in l. 24 aprile 2020, n. 27, e dell’art. 3, comma 1, lett. i), d.l. 30 aprile 2020, n. 28, la l. 25 giugno 2020, n. 70. La prima disposizione costituisce oggetto della analisi delle Relazioni n. 37 dell’11 maggio 2020, n. 46 del 6 maggio 2020, e n. 28 del 1° aprile 2020.

 

4. La struttura del procedimento di legittimità

Prima di affrontare le specifiche questioni interpretative ed applicative dell’art. 23 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176, nel quadro normativo sinteticamente delineato, appare opportuno richiamare l’attenzione sulla struttura del giudizio innanzi alla Corte di cassazione, nell’ambito del quale si colloca la «cartolarizzazione».

I ricorsi, una volta notificati e depositati, possono essere assegnati alle sezioni unite o alla VI sezione.

La VI sezione può restituirli al presidente dopo un «sommario esame». Questo è compiuto dalla sezione, ma il legislatore non indica chi abbia il potere di compierlo: il presidente di questa, il relatore designato o il collegio; né indica come questo «sommario esame» debba essere compiuto. 

La VI sezione, se trattiene il ricorso, può definirlo per inammissibilità, per improcedibilità, per manifesta infondatezza o per manifesta fondatezza. Può anche rimetterlo «alla pubblica udienza della sezione semplice».

Le sezioni semplici tabellarmente competenti ricevono i ricorsi in base al «sommario esame» della VI sezione o all’esito del procedimento camerale innanzi alla medesima. In questo secondo caso, l’art. 375, co. 2°, c.p.c. prevede che siano trattati all’udienza pubblica. Nel primo, il relatore ha il compito di smistarli tra la camera di consiglio non partecipata e la pubblica udienza. Nell’una e nell’altra ipotesi, le sezioni semplici tabellarmente competenti, se intendono mutare giurisprudenza, devono rimettere la decisione alle sezioni unite.

Queste ultime, a loro volta, ai sensi dell’art. 142 disp. att. c.p.c. «se nel ricorso sono contenuti motivi di competenza delle sezioni semplici insieme a motivi di competenza delle sezioni unite», possono restituire il ricorso alla sezione semplice.

Occorre, peraltro, ricordare che Cass., 20 gennaio 2014, n. 1089, ha ritenuto che la anche VI sezione possa trattare e decidere i ricorsi all’udienza pubblica. Cass., sez. un., 1° dicembre 2016, n. 24624, ha ammesso le parti all’adunanza, non partecipata, di cui all’art. 380 ter c.p.c. Cass. 27 settembre 2017, n. 22462, ha ritenuto che l’ordinanza della VI sezione non sia vincolante per la trattazione all’udienza pubblica. Cass. 1° agosto 2017, n. 19115, e Cass. 6 marzo 2017, n. 5533, hanno ritenuto che le sezioni ordinarie possano rimettere all’udienza pubblica i ricorsi per quali sia stata già fissata o si sia svolta l’adunanza camerale. Cass. 26 gennaio 2018, n. 2042, ha negato l’efficacia del vincolo al precedente delle sezioni unite e la conseguente necessità della rimessione a queste ultime in caso di dissenso. 

Ancora diverse modalità di svolgimento del procedimento sono previste per i procedimenti sui regolamenti di giurisdizione e di competenza, per la revocazione e per la correzione, quelli per la rinuncia e per la decisione dei ricorsi contro le sentenze della sezione disciplinare del C.S.M.

Ne consegue che i ricorsi costituiscono oggetto di ripetute operazioni di smistamento: occorre stabilire se debbano essere assegnati direttamente alle Sezioni Unite o se debbano passare dalla sezione VI. Se sono assegnati a quest’ultima e non vengono definiti, passano alle sezioni semplici. Qui occorre stabilire se debbono essere trattati in camera di consiglio o alla udienza pubblica. Soltanto in riferimento questa ultima ipotesi, acquista rilevanza l’art. 23, comma 8 bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176.

La «cartolarizzazione» del procedimento di legittimità si inserisce nel gioco dell’oca del giudizio di legittimità ed aggiunge un’altra casella al già frastagliato percorso.

 

5. La circolazione delle informazioni

Anche in riferimento alle operazioni di spoglio e di smistamento dei ricorsi, appare fondamentale la circolazione delle informazioni, cosicché si manifesta anche opportuno richiamare l’attenzione su questo aspetto.

Le relazioni dell’Ufficio del massimario sono uno strumento prezioso anche per districarsi nella frammentaria disciplina sull’emergenza sanitaria. Appena pubblicate, sono inserite nel sito della Corte. Chi lo apre quotidianamente può trovarle, scaricarle ed archiviarle. Chi volesse cercarle dovrebbe accedere al sito del «Portale del massimario». 

Sennonché qui le relazioni, i documenti e gli studi sono inseriti alla rinfusa, in assenza di qualsivoglia ordine per materia o cronologico. I materiali sono affastellati senza alcun ordine, cosicché la ricerca di uno specifico documento diventa obiettivamente difficile e faticosa.

Il sito della Corte è stato rinnovato nel 2014. Il rinnovamento è stato segnalato nel Libro dell’anno 2015 della Enciclopedia Treccani, dove sono stati richiamati, per un confronto, i siti di altre istituzioni giudiziarie, italiane e straniere.

Sennonché, l’iniziativa, allora annunciata con entusiasmo dal Primo Presidente, Giorgio Santacroce, allo stato, offre soltanto i provvedimenti più recenti. Nei siti di altre corti si trovano tutte le pronunce e sono altresì disponibili motori di ricerca. Nel sito della Corte, inoltre, in base al provvedimento del Primo Presidente del 14 dicembre 2016, alcune decisioni sono «oscurate». Esse, tuttavia, sono comunque reperibili in siti privati. Sono oscurati anche i nomi delle parti nella intestazione dei provvedimenti, con effetti talvolta sconcertanti; basti ricordare Cass. 20 dicembre 2012, n. 20835, sulla attribuzione del nome Andrea ad una neonata: nel testo del provvedimenti sono cancellati tutti i nomi, anche quelli menzionati a mero titolo di esempio; e basti ricordare Cass. 7 agosto 2020, n. 16707, nella motivazione della quale sono dedicate più pagine per respingere la richiesta di oscuramento dei nomi, che sono stati comunque oscurati nella copia presente nel sito. 

La pagina «Sentenze Web» nel sito della Corte di cassazione non costituisce uno strumento utile per la circolazione delle informazioni sulla giurisprudenza della Corte.

Questa è comunque reperibile in siti privati a pagamento.

L’evoluzione è analoga a quella che si è verificata in alcuni uffici di merito. Fino a qualche anno fa, le decisioni degli uffici giudiziari romani potevano essere consultate grazie ad un programma predisposto dal Ministero e ciascun giudice poteva verificare la sorte dei suoi provvedimenti in sede di impugnazione. Il Tribunale di Reggio Emilia metteva a disposizione degli utenti tutti i provvedimenti. La Corte di appello di Bari aveva predisposto un programma per la consultazione degli orientamenti nelle diverse materie. Queste esperienze si sono rapidamente esaurite. Una nuova iniziativa per la circolazione delle informazioni è stata recentemente annunciata nel distretto di Brescia. 

In mancanza di una efficiente circolazione di informazioni complete sugli orientamenti giurisprudenziali, anche lo spoglio e lo smistamento dei ricorsi rischia di essere affidata all’arbitrio e, in mancanza di una catalogazione del materiale, rischia di essere frustrato il lavoro compiuto dall’Ufficio del Massimario.

 

6. Le questioni applicative

In questo quadro si inseriscono le previsioni di cui all’art. 23, comma 8 bis e 9, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176.

Il nono capoverso regola lo svolgimento da remoto della deliberazione in camera di consiglio di cui agli artt. 380 e 276 c.p.c., in sintonia con il provvedimento del Primo Presidente del 5 novembre 2020.

Occorre preliminarmente segnalare che la «cartolarizzazione» del procedimento di legittimità riguarda soltanto i ricorsi smistati alla udienza pubblica: «quelli proposti per la trattazione in udienza pubblica a norma degli articoli 374, 375, ultimo comma, e 379 del codice di procedura civile».

Si tratta, dunque, dei ricorsi assegnati alle Sezioni Unite, di quelli assegnati alle sezioni semplici all’esito di un «sommario esame», di quelli che non sono stati definiti dalla Sezione VI e sono stati trasmessi alle sezioni semplici, di quelli per i quali, innanzi alla sezione semplice assegnataria, non è stata prevista la trattazione in camera di consiglio.

Anche questi ricorsi dovrebbero essere trattati in camera di consiglio, a meno che una delle parti o il procuratore generale chiedano la discussione orale.

L’istanza per la trattazione orale nella udienza pubblica, da tenersi comunque a porte chiuse, deve essere presentata entro il termine espressamente qualificato «perentorio» di venticinque giorni liberi prima dell’udienza. La disposizione detta anche regole specifiche relative ai ricorsi per i quali l’udienza pubblica fosse stata già fissata al momento della sua entrata in vigore.

Poiché i ricorsi considerati dalla norma emergenziale sono soltanto quelli già destinati dalla Corte alla trattazione all’udienza pubblica a porte chiuse, non è considerato il potere della Corte di disporla. La Corte ha già operato la sua scelta in sede di smistamento, ai sensi dell’art. 375, comma 2, c.p.c.

Non è previsto che possa essere chiesta o disposta d’ufficio la trattazione da remoto, in sintonia con quanto previsto, per i giudizi di merito, dall’art. 221 d.l. 19 maggio 2020, n. 34, conv. in l. 17 luglio 2020, n. 77.

I ricorsi smistati alla trattazione in pubblica udienza dalle Sezioni Unite o dalle sezioni semplici, fino al 30 aprile 2021, sono destinati ad essere trattati in camera di consiglio, se nessuna parte insiste per la trattazione in pubblica udienza a porte chiuse. Soltanto alla parte, privata o pubblica, è attribuito questo potere o questa facoltà.

Appare priva di rilevanza la questione relativa alla qualificazione della istanza diretta alla trattazione orale: se costituisca una mera richiesta ordinatoria o se sia l’esercizio di un diritto.

L’eventuale rifiuto della Corte di disporre la trattazione orale è, in ogni caso, privo di conseguenze, al pari della violazione dell’art. 374, comma 3, c.p.c., per il quale le sezioni semplici che non condividano il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite devono rimettere a queste la decisione; e al pari della violazione dell’art. 384, comma 3, c.p.c., per il quale la Corte, se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, deve assegnare termini alle parti per esprimere le proprie osservazioni. Capita di leggere motivazioni «in consapevole contrasto» con l’orientamento manifestato dal più autorevole collegio e pronunce che espressamente riconoscono che la decisione è fondata su questioni rilevate d’ufficio sulle quali le parti non hanno avuto possibilità di esprimersi.

Le decisioni della Corte Suprema non sono sindacabili. L’osservanza dell’art. 23, comma 8 bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176, come quella degli artt. 374, comma 3, e 384, comma 3, c.p.c. è affidata alla sensibilità della Corte. Le violazioni possono essere denunciate, le decisioni possono essere criticate, ma sono prive di rilevanza nel processo. Si potrebbe valutarne la rilevanza soltanto in sede disciplinare.

Soprattutto in questo contesto di emergenza sanitaria, e non solo, tuttavia, appare ragionevole ritenere che ogni tentazione di disattendere le richieste delle parti per la trattazione orale dei ricorsi possa essere sventata e siano, quindi, scongiurati conflitti sulla applicazione della disciplina. 

In sintonia con quanto previsto dagli artt. 190 bis, comma 2, 281 quinquies, comma 2, 352, comma 2, c.p.c., se una parte chiede la discussione orale, ai sensi dell’art. 23, comma 8 bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176, appare ragionevole prevedere che ogni richiesta diretta alla trattazione orale dei ricorsi sia destinata ad essere accolta, se ritualmente formulata.

Qualora nessuna richiesta in tal senso sia formulata, ovvero nell’ipotetico caso in cui essa sia respinta, le parti possono depositare le proprie memorie nel termine di cui all’art. 378 c.p.c., come avrebbero potuto fare se il ricorso fosse trattato in pubblica udienza. Il pubblico ministero, invece, deve formulare le sue conclusioni motivate «entro il quindicesimo giorno precedente l’udienza». 

Mentre, per i ricorsi smistati alla trattazione camerale, il pubblico ministero «può» depositare le sue conclusioni, questa facoltà non è prevista per quelli «cartolarizzati».

Il pubblico ministero adempie al suo compito «con atto spedito alla cancelleria della Corte a mezzo di posta elettronica certificata»; e, a sua volta, «la cancelleria provvede immediatamente a inviare, con lo stesso mezzo, l’atto contenente le conclusioni ai difensori delle parti».

Queste, tuttavia, «possono» depositare le memorie «con atto inviato alla cancelleria a mezzo di posta elettronica certificata». Il che implica che esse possano anche depositarle in formato cartaceo.

Quanto previsto dalla norma primaria chiede di essere coordinato con quanto convenuto nei Protocolli, prima menzionati, nonché con quanto previsto dall’art. 221, comma 3, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, conv, in l. 17 luglio 2020, n. 77.

La contraddizione tra la disposizione primaria e quelle secondarie e il diverso trattamento riservato dalla prima al pubblico ministero e alle parti private potrebbe essere fonte di complicazioni, analoghe a quelle già verificatesi nei gradi di merito, allorché era rimessa alla facoltà delle parti la scelta tra il deposito cartaceo e quello in forma digitale. Non può escludersi che le cancellerie delle Corte invochino i Protocolli e rifiutino il deposito cartaceo delle memorie, ovvero che orientino le parti al deposito cartaceo per sottrarsi all’onere di stampare gli atti; neppure può escludersi la diffusione dell’uso del deposito di «copie di cortesia» delle memorie inviate per posta elettronica. La questione può apparire di poco momento; ma un’eventuale integrazione dei Protocolli o un provvedimento del Primo Presidente potrebbe contribuire a risolverla, al fine di stabilire una uniformità delle modalità di deposito delle memorie. In base alla lettera dell’art. 23, comma 8 bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176, le parti «possono» depositare le memorie, con l’invio delle stesse mediante posta elettronica certificata, ed hanno, quindi, la facoltà di effettuare il deposito cartaceo. La limitazione della facoltà di scelta in base ad un provvedimento di soft law non sembra costituisca un grave pregiudizio per le parti e potrebbe garantire una uniformità di trattamento.

La questione, peraltro, appare destinata a porsi fino al 31 marzo 2021, quando, in base al decreto dirigenziale del 27 gennaio 2021, dovrebbe essere operativo il processo telematico innanzi alla Corte e, quindi, il deposito di tutti gli atti dovrebbe avvenire nelle forme previste dall’art. 16 bis d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in l. 17 dicembre 2012, n. 221, per il quale il deposito di tutti gli atti processuali «ha luogo esclusivamente con modalità telematiche».

Anche l’ulteriore casella del gioco dell’oca innanzi alla Suprema Corte è, attualmente, destinata ad operare fino al 30 aprile 2021, ma non si può prevedere se gli interpreti e gli operatori saranno costretti ad ulteriori giochi di pazienza o ad esercizi di tetrapiloctomia dei quali la giustizia non ha alcuna necessità.

 

7. Prospettive

Come si è segnalato, l’obiettivo enunciato dal legislatore era quello di non disperdere il patrimonio applicativo di una serie di misure, adottate nell’emergenza sanitaria e di valorizzare istituti sulla cui attuazione si sono avuti riscontri positivi.

Dal 31 marzo 2021 il processo telematico dovrebbe essere pienamente operativo innanzi alla Corte, ma il 30 aprile 2021, se non sopravvengono ulteriori proroghe, l’esperienza applicativa della legislazione collegata all’emergenza sanitaria è destinata a concludersi.

Attualmente, i ricorsi per cassazione possono essere trattati in camera di consiglio innanzi alla sez. VI, nelle forme previste dall’art. 380 bis c.p.c.; ovvero, innanzi alle sezioni semplici, in quelle previste dall’art. 380 bis 1 c.p.c.; ovvero ancora in quelle previste dall’art. 23, comma 8 bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176; un quarto procedimento camerale in sede di legittimità è quello previsto dall’art. 380 ter c.p.c. per la trattazione dei regolamenti di giurisdizione e di competenza.

Nella prima ipotesi, l’avviso di cancelleria deve contenere l’indicazione della presumibile inammissibilità, improcedibilità, manifesta fondatezza o manifesta infondatezza del ricorso e le parti possono depositare le memorie nel termine di cinque giorni prima della adunanza camerale.

Nella seconda, il pubblico ministero ha la facoltà di depositare le sue conclusioni venti giorni prima, il termine per il deposito delle memorie di parte è di dieci giorni e la Corte decide «senza l’intervento del pubblico ministero e delle parti».

Nella terza, il pubblico ministero deve depositare le sue conclusioni quindici giorni prima, il termine per il deposito delle memorie di parte è di cinque giorni e la Corte decide «senza l’intervento del procuratore generale e dei difensori delle parti».

Nella quarta, il presidente «richiede al pubblico ministero le sue conclusioni scritte», ma non è previsto se queste debbano o se possano essere depositate; il termine per il deposito delle memorie di parte è di cinque giorni e la Corte decide «senza l’intervento del pubblico ministero e delle parti».

La varietà delle forme stimola giochi di pazienza anche sul diverso significato del riferimento al «pubblico ministero» e al «procuratore generale» ed a quello alle «parti» e ai «difensori delle parti».

Una prima, elementare esigenza consiste nella unificazione dei procedimenti camerali di legittimità.

Qualora si accetti di rifuggire dal richiamo generico a principii generali e se ne consideri, invece, la effettiva portata precettiva, potrebbe essere prospettata la possibilità che la regola generale sia la trattazione dei ricorsi civili per cassazione in camera di consiglio, a meno che una delle parti, pubblica o privata, chieda la discussione orale, in presenza o da remoto, come previsto nei gradi di merito dagli artt. 190 bis, comma 2, 281 quinquies, comma 2, 352, comma 2, c.p.c., coordinati con l’art. 221, commi 6 e 7, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, modificato dalla legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77.

Il processo civile di legittimità è un processo nell’ambito del quale la scrittura prevale sulla oralità. 

In diversi contesti, questa può essere considerata essenziale alla attuazione del contraddittorio: basti pensare non solo al processo penale, nel quale le esigenze sono affatto diverse, ma anche alle udienze per la assunzione delle prove orali, a quella presidenziale nei giudizi di separazione, di divorzio e di scioglimento delle unioni civili, a quella nella istruttoria prefallimentare, alle udienze nei procedimenti cautelari. Potrebbe aggiungersi la prima udienza di comparizione nei processi di cognizione, che dovrebbe servire ad impostare la trattazione, ad «eliminare dalla discussione il troppo e il vano» ed a «ridurre la controversia a quelle poche questioni essenziali che hanno veramente bisogno di esser decise»; ma l’esperienza indica che l’auspicio del legislatore di ottanta anni fa è stato disatteso. 

L’oralità e la pubblicità delle udienza nel processo civile di cassazione sono un diritto delle parti. Se le parti la vogliono, potrebbero chiederla e dovrebbero ottenerla. Sennonché ogni decisione su di esse è insindacabile.  

In questo contesto, appare superflua la previsione del potere di disporre d’ufficio la trattazione orale. Se né le parti, né il pubblico ministero la chiedono, all’udienza pubblica, potrebbero limitarsi a rinviare agli atti depositati, cosicché la fissazione dell’udienza si rivelerebbe inutile.

Per sottrarre il pubblico ministero alla tentazione di chiedere la discussione orale all’esclusivo scopo di evitare il deposito delle note scritte, sarebbe sufficiente renderne sempre facoltativo il deposito.

Non può, tuttavia, escludersi che il tempo e le risorse mentali impiegate per i giochi di pazienza imposti dalla interpretazione delle disposizioni relative al procedimento di legittimità nell’emergenza sanitaria si disperdano nel tempo come lacrime nella pioggia, che altri e nuovi giochi di pazienza siano imposti dal legislatore e che le speranze di una semplificazione del rito, affinché il processo assuma la funzione che gli è propria di essere lo strumento per la definizione della controversia e non lo spazio per discettare di questioni formali, rimanga ancora frustrata.

[*]

Queste pagine costituiscono la base dell’intervento all’incontro D21037 del 17 febbraio 2021 su Il processo cartolare in cassazione. In considerazione dell’origine orale del testo, sono omesse le note, ma sono inseriti collegamenti ipertestuali, indicati in neretto. Per indicazioni, si rinvia a Emergenza sanitaria e procedure concorsuali, in Giustizia civile ed emergenza coronavirus (a cura di A. Carratta), in Giur. it., 2020, 2084; (con Cosimo D’Arrigo, Giovanni Fanticini e Salvatore Saija), Legislazione d’emergenza e processi esecutivi e fallimentari, in I quaderni di inEXecutivis. A Il gioco dell’oca: i procedimenti in Cassazione, in Foro it., 2018, V, 213; Il giudizio di cassazione tra disciplina positiva, e soft law, in Giur.it., 2018, II, 777; Giudizio in Cassazione, in Libro dell’anno del diritto 2015, Treccani, 2.1.2; Appunti sulla nomofilachia e sulle «nomofilachie di settore», in Riv. dir. proc., 2018, 1443; Tutela dei diritti e regole del processo. Introduzione al XXXI congresso della A.I.S.P.C., in Riv. dir. proc., 2017, 1418, e in Atti, 2019, 21 e 533; La prevedibilità della decisione tra uguaglianza e appartenenza, in Riv. dir. proc., 2015, 646; Il principio di affidamento tra fluidità delle regole e certezza del diritto, in Riv. dir. proc., 2011, 1073. Governance e giustizia. Le regole del processo civile italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, 51.

23/02/2021
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