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Limiti esterni e giurisdizione: il contrasto fra Sezioni Unite e Corte Costituzionale arriva alla Corte UE. Note a prima lettura di Cass. SS.UU. 18 settembre 2020, n. 19598

Le Sezioni unite della Cassazione hanno rimesso alla Corte UE la questione relativa ai limiti del sindacato della Suprema Corte sulle sentenze del Consiglio di Stato quando questo abbiano deciso in contrasto con il diritto UE. Nel commento, gli Autori si soffermano sulla valutazione di sussistenza dei presupposti per il corretto rinvio pregiudiziale alla Corte UE e sull’opportunità che la contrapposizione fra limiti "interni" ed "esterni" della giurisdizione venga superata per assicurare che i principi costituzionali del «giusto processo» dell’art. 111 Cost. trovino uniforme interpretazione e applicazione a garanzia dell’unità funzionale della stessa giurisdizione e del principio costituzionale di uguaglianza.

1. Premessa

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno sollevato una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE ed hanno rimesso gli atti alla Corte UE, perché hanno ritenuto che «la possibilità di giudicare ammissibile il ricorso […] e dare corso all’esame nel merito dello stesso è ostacolata da una prassi interpretativa nazionale, che ha preso le mosse da una sentenza della Corte costituzionale (n. 6 del 2018)».

Già in altre occasioni il Giudice delle leggi, il vertice della giurisdizione nazionale e le corti sovranazionali hanno espresso valutazioni difformi.

Basti pensare, a mero titolo esemplificativo, alle vicende relative all’efficacia dell’accertamento compiuto dal giudice penale in base al codice di procedura penale del 1930[1], oppure alla questione relativa alla natura delle commissioni tributarie[2]. Possono peraltro essere ricordate anche la tormentata storia del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, nella quale è stata coinvolta anche la CEDU[3], nonché la questione relativa alla immunità degli Stati per crimini di guerra, che pure ha coinvolto corti internazionali[4]. Meritano infine di essere menzionate, anche per i riflessi sul caso in esame, la vicenda relativa alla c.d. «pregiudiziale amministrativa»[5] e quella concernente la translatio iudicii tra giudice ordinario e giudici speciali (e viceversa)[6], nel sistema precedente all’entrata in vigore della legge n. 69/2009 (art. 59) e del c.p.a (art. 11)[7].

A quanto risulta, tuttavia, è la prima volta che giudice superiore si rivolge ad una corte internazionale per risolvere un contrasto con un altro giudice superiore.

 

2. Il caso

Quella che segue è, in estrema sintesi, la vicenda sulla quale si sono pronunciate le Sezioni Unite con l’ordinanza 18 settembre 2020, n. 19598.

Il Tribunale Amministrativo Regionale, rigettata l’eccezione di difetto di legittimazione di un concorrente escluso ad impugnare un provvedimento di aggiudicazione di un appalto, ha respinto il ricorso per ragioni di merito.

Il Consiglio di Stato ha affermato che il concorrente escluso dalla gara di appalto è portatore «di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara» ed ha negato che il Tribunale Amministrativo Regionale avesse il potere di esaminare il merito della controversia.

Contro la sentenza del Consiglio di Stato è stato proposto ricorso per cassazione per violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e per motivi inerenti alla giurisdizione.

 

3. I quesiti posti alla Corte UE

Il più autorevole collegio della Corte ha ritenuto che la decisione sul ricorso implicasse una questione pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) ed ha rimesso gli atti alla Corte UE, alla quale ha sottoposto tre quesiti, che possono essere sintetizzati come segue.

Con il primo (§ 46), è stato chiesto se la nozione di motivi «inerenti» ovvero «attinenti» alla giurisdizione, ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost. e 362, comma 1, c.p.c., recepita dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 6 del 2018[8], sia compatibile con il diritto europeo, nella parte in cui essa pregiudica «l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria».

Con il secondo quesito (§ 60), è stato chiesto se non sia invece necessario superare quella nozione restrittiva ed ammettere, invece, i ricorsi per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato, che abbiano violato il diritto europeo e che abbiano omesso il rinvio pregiudiziale alla Corte UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Con il terzo quesito (§ 66), è stato chiesto se sia compatibile con il diritto europeo l’orientamento del Consiglio di Stato, per il quale il concorrente escluso da una gara di appalto non è legittimato a contestare l’aggiudicazione. 

 

4. La motivazione

Nella motivazione, in premessa, la Corte ha fornito un analitico quadro normativo della disciplina europea e di quella nazionale.

Ha richiamato (§ 14) la direttiva 89/665/CE, modificata dalla direttiva 2007/66/CE, ed ha dato anche conto dei «considerando». Ha ricordato (§ 15) l’art. 111, comma 8, Cost., l’art. 65 o.g. di cui al r.d. 31 gennaio 1941, n. 12, gli artt. 100, 360, 362 e 395 c.p.c., gli artt. 1, 2, 35, 42, 91, 102, 110 e 111 c.p.a. di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, l’art. 620, comma 1, lett. c), c.p.p. e l’art. 2909 c.c.

Secondo la Corte, la possibilità di dichiarare ammissibile il ricorso e giudicarne il merito sarebbe «ostacolata da una prassi interpretativa nazionale, che ha preso le mosse da una sentenza della Corte costituzionale (n. 6 del 2018) la quale si è espressa in senso opposto. Seguendo tale sentenza, il ricorso in esame dovrebbe essere dichiarato inammissibile, a prescindere da ogni valutazione circa la esistenza del denunciato contrasto della sentenza impugnata con la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea» (§ 20).

La Corte ha anche ricordato che «si è ritenuto che è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca. Rientra pertanto nello schema logico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l’operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela, onde verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, la eroghi concretamente»; e che «si è ritenuto ammissibile il sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato, per motivi inerenti alla giurisdizione, nei casi di radicale stravolgimento delle norme di rito, tali da implicare un evidente diniego di giustizia e un eccesso di potere giurisdizionale» (§ 23.1). Ed ha rilevato che, in base alla nozione di motivi «inerenti» ovvero «attinenti» alla giurisdizione, di cui agli artt. 111, comma 8, Cost. e 362, comma 1, c.p.c., recepita dalla giurisprudenza, «la violazione del diritto dell’Unione Europea da parte dei giudici amministrativi è (o si afferma essere) irrimediabile nell’ordinamento nazionale» (§ 31). Ha quindi rimesso gli atti alla Corte UE.

 

5. Error in iudicando o «sconfinamento»?

Le Sezioni Unite hanno ribadito che l’interpretazione della «nozione (e del giudizio) sulla giurisdizione» è ad esse esclusivamente riservata, ma hanno indicato l’ostacolo alla dichiarazione di ammissibilità del ricorso ed alla sua valutazione nel merito in «una prassi interpretativa nazionale» inaugurata da Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 6.

In quell’occasione, il Giudice delle leggi ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata proprio dal più autorevole collegio della Corte[9].

Nel rimettere la questione di legittimità costituzionale, le Sezioni Unite si erano poste il problema della ammissibilità del ricorso contro la sentenza impugnata del Consiglio di Stato e lo avevano risolto in senso positivo. Nella motivazione, avevano rilevato che «è principio consolidatosi nella giurisprudenza di queste Sezioni unite che il sindacato esercitato dalla Corte di cassazione sulle decisioni rese dal Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, e art. 110 c.p.a., è consentito ove si richieda l’accertamento dell’eventuale sconfinamento del Consiglio dai limiti esterni della propria giurisdizione, per il riscontro di vizi che riguardano l’essenza della funzione giurisdizionale e non il modo del suo esercizio, restando, per converso, escluso ogni sindacato sui limiti interni della giurisdizione, cui attengono gli errores in iudicando o in procedendo». Ed avevano soggiunto che «è andata affermandosi una nozione di “limite esterno” collegato all’evoluzione della giurisdizione, da intendere in senso dinamico, nel senso dell’effettività della tutela giurisdizionale … In quest’ambito, il giudizio sulla giurisdizione rimesso alle Sezioni unite non è più riconducibile ad una verifica di pura qualificazione della situazione soggettiva dedotta, alla stregua del diritto oggettivo, né è rivolto al semplice accertamento del potere di conoscere date controversie attribuito ai diversi ordini di giudici di cui l’ordinamento è dotato, ma costituisce uno strumento per affermare il diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi. Dunque, “è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca”».

Secondo le Sezioni Unite rimettenti, il Consiglio di Stato aveva «sconfinato» dai poteri attribuitigli dalla legge; il ricorso era, pertanto, ammissibile, la questione di legittimità costituzionale avrebbe potuto essere sollevata e gli atti avrebbero potuto essere rimessi alla Corte costituzionale.

Quest’ultima non ha condiviso la premessa ed ha dichiarato la questione di legittimità costituzionale inammissibile.

Nella motivazione ha riferito che, secondo le Sezioni Unite, «si è andato affermando nella sua giurisprudenza una interpretazione “evolutiva” e “dinamica” del concetto di giurisdizione, che gli consentirebbe di sindacare non solo le norme che individuano «i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale», ma anche quelle che stabiliscono “le forme di tutela” attraverso cui la giurisdizione si estrinseca»; e che «questo concetto lato di giurisdizione sarebbe stato utilizzato per cassare una sentenza del Consiglio di Stato che aveva interpretato le norme di diritto interno in termini contrastanti con il diritto dell’Unione europea, per come acclarato da una pronuncia della Corte di giustizia successivamente intervenuta». Ha affermato che il sindacato sugli errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come un’interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale»; che «quest’ultima attinge il suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il precedente 7° comma, che prevede il generale ricorso in Cassazione per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici, contrapposizione evidenziata dalla specificazione che il ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso per i “soli” motivi inerenti alla giurisdizione. Ne consegue che deve ritenersi inammissibile ogni interpretazione di tali motivi che, sconfinando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso».

Nel § 15 della motivazione, la Corte costituzionale ha concluso nel senso che «l’”eccesso di potere giudiziario” […] va riferito […] alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, […] nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione». Secondo la Corte costituzionale, il «difetto assoluto di giurisdizione» sussiste «quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (c.d. invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (c.d. arretramento); il «difetto relativo di giurisdizione» sussiste, invece, «quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici».

Qualche mese dopo la menzionata decisione della Corte costituzionale, le Sezioni Unite[10] hanno ribadito che «il controllo della Corte di cassazione sulle pronunce giurisdizionali del Consiglio di Stato è limitato all’accertamento dell’eventuale sconfinamento dai limiti esterni della propria giurisdizione da parte del massimo organo della giustizia amministrativa, cui non è consentito invadere arbitrariamente il campo dell’attività riservata alla pubblica amministrazione attraverso l’esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge, con conseguente trapasso da una giurisdizione di legittimità a quella di merito, come può accadere, ad esempio, quando il giudice amministrativo compia atti di valutazione della mera opportunità dell’atto impugnato, sostituendo propri criteri di valutazione a quelli discrezionali della pubblica amministrazione, o adotti decisioni finali interamente sostitutive delle determinazioni spettanti all’amministrazione medesima .... Si è perciò affermato che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, è configurabile solo quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione, procedendo ad un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa …)».

Con l’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale del 2016, le Sezioni Unite hanno ritenuto che il Consiglio di Stato avesse travalicato i poteri attribuitigli dalla legge; la Corte costituzionale, nel 2018, ha negato che «sconfinamento» vi fosse stato.

Sia l’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale del 2016 che la sentenza della Corte costituzionale del 2018 hanno fatto riferimento ad una «interpretazione “evolutiva” e “dinamica” del concetto di giurisdizione»; le Sezioni Unite per affermarne la necessità, la Corte costituzionale per negarne l’ammissibilità.

L’ordinanza del 2020, che si commenta, in base alla premessa che la conclusione alla quale è pervenuto il Giudice delle leggi nel 2018 «ostacoli» il potere di censurare gli «sconfinamenti» del Consiglio di Stato, ha invocato l’intervento della Corte di giustizia UE.

Non sembra peraltro che il contrasto sussista in relazione all’interpretazione «evolutiva» del concetto di giurisdizione e all’estensione del concetto di limite esterno in chiave «dinamica». Nella ordinanza del 2016, questa ricostruzione è menzionata, ma non è posta a fondamento della rimessione al Giudice delle leggi. Essa è nettamente contrastata dalla Corte costituzionale nel 2018, considerata, per questa ragione, un «ostacolo» dall’ordinanza in esame.

La questione consiste, invece, nello stabilire se il Consiglio di Stato, allorché applichi la disciplina europea in senso difforme dalle indicazioni della Corte UE e non rimetta gli atti a quest’ultima, commetta un semplice error in iudicando oppure «sconfini» dai poteri attribuitigli dalla legge. Nel primo caso la sentenza del giudice speciale non sarebbe sindacabile; nel secondo, essa potrebbe essere censurata per motivi «inerenti» o «attinenti» alla giurisdizione. La soluzione, poi, dipende dalla specifica fattispecie sottoposta all’esame dell’organo giudicante.

 

6. Sulla sussistenza dei presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE

Il primo profilo che le Sezioni unite affrontano è la sussistenza dei presupposti per il rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di giustizia UE. Esse osservano che, se fosse fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dai resistenti, non vi sarebbe spazio per il rinvio pregiudiziale, in quanto il giudizio dovrebbe concludersi con una decisione in rito di inammissibilità. Ma l’esigenza di accedere al rinvio pregiudiziale sorge – sempre secondo il ragionamento delle Sezioni unite – in considerazione della non condivisione della prospettata eccezione di inammissibilità.

Ora, l’eccezione di inammissibilità era stata avanzata dai resistenti sul presupposto che il ricorso in questione sarebbe stato diretto a denunciare un vizio dell’impugnata sentenza del Consiglio di Stato incensurabile in Cassazione perché configurabile come un’ordinaria ipotesi di violazione di legge sostanziale (art. 360 n. 3 c.p.c.) e, come tale, non rientrante fra le ipotesi di violazione dei «limiti esterni» della giurisdizione amministrativa, le uniche ritenute idonee ad integrare il motivo «inerente alla giurisdizione», che, ai sensi dell’art. 111, 8° comma, Cost., consente il sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato. Ed a sostegno di tale eccezione i resistenti avevano richiamato una recente pronuncia delle stesse Sezioni unite (16 maggio 2019, n. 13243), che ha aderito all’orientamento espresso in argomento dalla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018[11].

È evidente che, se si dovesse ritenere fondata una simile eccezione di inammissibilità del ricorso, non vi sarebbe alcuno spazio per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, diretto ad acquisire l’esatta interpretazione delle norme del diritto dell’Unione europea rilevanti in materia e, di conseguenza, a verificare se la sentenza del Consiglio di Stato, oggetto del ricorso in questione, si ponga o no in contrasto con tale interpretazione e debba essere cassata. Infatti, non rientrando fra i poteri della Cassazione quello di sindacare le sentenze del Consiglio di Stato per violazione del diritto dell’Unione europea, non avrebbe alcuna rilevanza il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Il discorso si chiuderebbe ancor prima di essere aperto, in quanto la questione dell’eventuale violazione del diritto dell’Unione da parte della sentenza del Consiglio di Stato non dovrebbe neanche essere posta all’attenzione della Cassazione, perché si tratterebbe di questione non più rimediabile con il ricorso per cassazione. Ed in effetti a questa conclusione – assenza dei presupposti per il rinvio pregiudiziale sulla questione di cui si occupa l’ordinanza in commento – erano giunte le stesse Sezioni unite qualche mese fa, in considerazione del fatto che «difetta in radice il potere di questa Corte di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, omesso dal Consiglio di Stato nella sentenza impugnata, siccome spetta a queste Sezioni Unite solo di vagliarne il rispetto dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, senza che, su tale attribuzione di controllo, siano evidenziabili norme dell’Unione Europea su cui possano ipotizzarsi quesiti interpretativi»[12].

Lo spazio per il rinvio pregiudiziale si apre, però, perché le Sezioni unite sono del parere che la questione dell’eventuale violazione del diritto dell’Unione europea e della giurisprudenza della Corte di giustizia sulla questione oggetto del ricorso[13] da parte della sentenza del Consiglio di Stato impugnata esorbiti dai motivi inerenti la violazione di legge sostanziale, inammissibili nel ricorso per cassazione avverso le sentenze dei giudici amministrativi, essendo invece ricostruibile come questione inerente la giurisdizione, come tale censurabile attraverso il ricorso al giudice della legittimità[14].

Sennonché, questa convinzione delle Sezioni unite, che indurrebbe a considerare ammissibile il ricorso proposto, incontra un evidente ostacolo nella prassi interpretativa interna, avviata proprio dalla richiamata pronuncia della Corte costituzionale n. 6 del 2018 ed in base alla quale non può ritenersi «inerente alla giurisdizione» il motivo di ricorso per cassazione diretto a contestare un’eventuale violazione del diritto dell’Unione europea da parte del Consiglio di Stato. Per superare un simile ostacolo ed aprirsi la strada al sindacato della pronuncia dei giudici amministrativi per il profilo dell’eventuale contrasto con il diritto dell’Unione, l’unica strada ritenuta percorribile dalle Sezioni unite è quella di dubitare della piena compatibilità proprio di tale prassi interpretativa interna con il diritto dell’Unione europea e su questo esercitare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea.

Si tratta di riflettere, dunque, sulla correttezza del ragionamento seguito dalle Sezioni unite nel prospettare un rinvio pregiudiziale alla Corte europea rispetto ad un orientamento interpretativo che riguarda una specifica norma di diritto processuale interno, anche se suggellato da una disposizione costituzionale (art. 111, 8° comma, Cost.).

A tal fine ci pare che si debba tener conto: a) sia dei limiti entro i quali per la giurisprudenza della Corte di giustizia il diritto processuale interno agli Stati membri possa assumere rilevanza per il diritto dell’Unione e, di conseguenza, giustificare un eventuale rinvio pregiudiziale che lo riguardi direttamente o che, come nel caso di specie, riguardi, una specifica prassi interpretativa; 2) sia del rispetto di tali limiti nel prospettare, come fanno le Sezioni unite con l’ordinanza in commento, la specifica questione del possibile sindacato con ricorso per cassazione anche per eventuale violazione del diritto dell’Unione delle sentenze del Consiglio di Stato.

 

7. Segue: La giurisprudenza della Corte di giustizia UE sui limiti degli Stati membri in materia processuale

Occorre, anzitutto, osservare che – in assenza di un sistema omogeneo di norme processuali fra gli Stati membri – la Corte ha offerto una concezione del rapporto tra diritto dell’Unione e sistemi processuali nazionali improntata alla complementarietà. In particolare, la Corte di giustizia ha chiarito che la competenza in materia processuale riconosciuta agli ordinamenti nazionali non è affatto incondizionata[15]: essa sussiste intatta, invero, sino a che rispetti determinati criteri, limiti, standards, elaborati dalla stessa Corte nella sua giurisprudenza[16].

In altri termini, l’esercizio da parte degli Stati membri dell’autonomia processuale è stato modulato, attraverso gli orientamenti forniti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in sede di sindacato dei mezzi processuali nazionali, sino a renderlo subordinarlo al generale scopo di garantire effettività alle libertà fondamentali e alle disposizioni europee che le concretizzano, secondo un rapporto di sostanziale sussidiarietà.

Di conseguenza, al tradizionale rapporto fra diritto processuale interno e diritto europeo, improntato al principio di autonomia processuale degli Stati, si è andato via via sovrapponendo quello di sussidiarietà, alla luce del quale, qualora la disciplina processuale di uno Stato membro risulti meno favorevole degli standards di tutela pretesi dal diritto europeo o comunque renda eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti riconosciuti dall’ordinamento comunitario[17], essa va disapplicata dal giudice nazionale o comunque interpretata conformemente a tali standards. È quest’ultimo, infatti, l’organo al quale è demandata tale comparazione, diretta a verificare che i rimedi interni non garantiscano una tutela meno favorevole di quella voluta dal legislatore europeo[18]. Questi «correttivi» entrano in azione nei confronti del diritto processuale interno attraverso l’attività giudiziale: o della Corte di giustizia, per mezzo del rinvio pregiudiziale, o dei giudici interni, per mezzo della disapplicazione o dell’interpretazione conformatrice della norma processuale interna in contrasto con i principi di derivazione europea. Ciò con l’evidente finalità di evitare che l’autonomia degli Stati in materia processuale ostacoli la realizzazione degli obiettivi posti dal trattato dell’Unione. L’applicazione di tali principi si traduce in particolare in un sindacato sulla coerenza, su base europea, degli strumenti di tutela accessibili nell’ordinamento nazionale, in vista dell’armonizzazione del livello di tutela giurisdizionale[19].

Se teniamo conto di quest’elaborazione compiuta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea, dobbiamo concludere che, se il giudice nazionale dubiti del contrasto fra la disciplina processuale interna (o la prassi interpretativa che su di essa si sia affermata) e il diritto dell’Unione, certamente quello del rinvio pregiudiziale rappresenti una soluzione obbligata diretta ad evitare che si consolidi un’interpretazione della disciplina processuale ritenuta in violazione del diritto dell’Unione. Tanto più quando, come nel caso di specie, il giudice davanti al quale viene a prospettarsi il dubbio sia quello di ultima istanza, visto che, ai sensi dell’art. 267, par. 3, del Trattato di funzionamento dell’UE, quando una simile questione emerga in un giudizio pendente davanti ad un organo giurisdizionale le cui decisioni non siano sottoponibili ad ulteriore ricorso giurisdizionale di diritto interno, esso «è tenuto a rivolgersi alla Corte».

 

8. Segue: Il rinvio pregiudiziale delle Sezioni unite e il controllo della Corte di giustizia UE sul rispetto del principio di effettività

Si tratta di comprendere, allora, se il merito del rinvio pregiudiziale, prospettato dalle Sezioni unite nell’ordinanza in commento, effettivamente faccia emergere un possibile contrasto con il diritto dell’Unione europea del diritto processuale interno in conseguenza dei limiti di sindacato della Cassazione rispetto alle sentenze del Consiglio di Stato, per come interpretato alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018.

Ebbene, in proposito il ragionamento seguito dalle Sezioni unite è abbastanza semplice. Esse dubitano che l’interpretazione e applicazione degli artt. 111, 8° comma, Cost., 360, 1° comma, n. 1, 362, 1° comma, e art. 110 c.p.a., emergenti dalla prassi nazionale interna, contrastino con gli artt. 4, par. 3, art. 19, par. 1, TUE e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Infatti – esse rilevano – l’interpretazione e l’applicazione delle richiamate disposizioni processuali interne, secondo le quali non rientrerebbero fra i «motivi inerenti alla giurisdizione», sotto il profilo del c.d. difetto di potere giurisdizionale, le contestazioni mosse con ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, le quali, decidendo controversie su questioni concernenti l’applicazione del diritto dell’Unione, «omettano immotivatamente di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in assenza delle condizioni, di stretta interpretazione, da questa tassativamente indicate (a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit, C-238/81) che esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo, sono in contrasto con il diritto sovranazionale. In particolare, queste contrastano – secondo le Sezioni unite - con il principio secondo cui sono da considerare incompatibili con il diritto dell’Unione le normative o prassi processuali nazionali, seppure di fonte legislativa o costituzionale, che prevedano una privazione, anche temporanea, della libertà del giudice nazionale (da ultimo grado e non) di effettuare il rinvio pregiudiziale, con l’effetto di usurpare la competenza esclusiva della Corte di giustizia nella corretta e vincolante interpretazione del diritto comunitario, di rendere irrimediabile (e favorire il consolidamento del)l’eventuale contrasto interpretativo tra il diritto applicato dal giudice nazionale e il diritto dell’Unione e di pregiudicare la uniforme applicazione e la effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal diritto dell’Unione».

Una simile conclusione è compatibile con l’orientamento secondo cui, anche dopo l’inserimento della garanzia del giusto processo nell’art. 111 Cost., il sindacato delle sezioni unite della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale continua ad essere circoscritto al controllo dei limiti esterni della giurisdizione e può quindi essere esercitato soltanto avverso le sentenze del Consiglio di Stato che invadano le attribuzioni di altri organi giurisdizionali o del legislatore (quando eserciti un’attività di produzione normativa che non gli compete) o della Pubblica Amministrazione (quando compia valutazioni di opportunità o convenienza dell’atto amministrativo) [20]. Sviluppando tale orientamento, la Suprema Corte aveva già preso in considerazione, appunto come ipotesi di violazione dei c.d. limiti esterni della giurisdizione del Consiglio di Stato, le ipotesi in cui le sentenze dei giudici amministrativi si erano poste in esplicito contrasto con la giurisprudenza della Corte di giustizia europea senza aver provveduto al rinvio pregiudiziale [21].

Come noto, tuttavia, proprio la correttezza di questo corollario interpretativo seguito dalla Corte nomofilattica è stata smentita dalla Corte costituzionale con la sent. n. 6 del 2018. La sentenza dei giudici costituzionali, infatti, ha rilevato – proprio con riferimento al contrasto delle sentenze del Consiglio di Stato con il diritto dell’Unione europea, secondo l’interpretazione vincolante della Corte di giustizia – che non potesse condividersi la conclusione secondo cui quest’ipotesi rientrerebbe fra i «motivi inerenti alla giurisdizione», in quanto essa dovrebbe ricostruirsi, piuttosto, come semplice violazione di legge, incensurabile, come tale, con il ricorso per cassazione. Seguendo quest’impostazione, che ha cominciato ad affermarsi anche nella giurisprudenza del giudice della nomofilachia sul presupposto dell’indubbia «pregnanza e vincolante rilevanza»[22] della richiamata sentenza della Corte costituzionale (che, tuttavia, si è limitata a dichiarare inammissibile la prospettata eccezione), la violazione del diritto dell’Unione europea da parte dei giudici amministrativi diventerebbe irrimediabile nell’ordinamento interno, salva, comunque, la possibilità di ottenere il risarcimento del danno per responsabilità dello Stato.

È da rilevare, d’altro canto, che la stessa sent. n. 6 del 2018 della Corte costituzionale nella sua motivazione riconosce che «il problema indubbiamente esiste» nei casi in cui le sentenze del giudice amministrativo risultino in contrasto con decisioni delle Corti sovranazionali sopravvenute. Ma aggiunge anche che questo problema «deve trovare la sua soluzione all’interno di ciascuna giurisdizione, eventualmente anche con un nuovo caso di revocazione di cui all’art. 395 c.p.c.». Sennonché, in un successivo intervento, gli stessi giudici costituzionali hanno dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell’assenza, tra i casi di revocazione di cui all’art. 395 c.p.c., anche del caso in cui la sentenza del giudice interno risulti in contrasto con statuizioni vincolanti della Corte europea dei diritti dell’uomo. Così ammettendo, implicitamente, la non praticabilità in concreto del rimedio pure in teoria prospettato e confermando, implicitamente, un problema di effettività di tutela giurisdizionale della situazione soggettiva asseritamente violata dalla non corretta applicazione del diritto europeo per come interpretato dalla Corte di giustizia.

Senza considerare, poi, che il rimedio della revocazione, ove anche potesse estendersi all’ipotesi del contrasto della decisione del giudice interno con la giurisprudenza sopravvenuta delle Corti sovranazionali, comunque non sarebbe praticabile al fine di impedire il contrasto delle decisioni dei giudici interni con la giurisprudenza precedente delle stesse Corti sovranazionali.

Emerge, dunque, un problema di compatibilità dell’impianto normativo interno con il principio di effettività della tutela di diritti riconosciuti dall’ordinamento dell’Unione europea ed in ogni caso con gli standards di tutela pretesi dal diritto europeo. Ed in presenza di una situazione come quella che si è venuta a determinare a seguito della pronuncia dei giudici costituzionali del 2018 le Sezioni unite potevano optare – come già detto in precedenza – fra la disapplicazione del diritto interno, ritenuto in contrasto con l’ordinamento dell’Unione, ma ponendosi in grave e pericoloso contrasto con la decisione dei giudici costituzionali, ed il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea.

Le Sezioni unite hanno optato per questa seconda soluzione, chiedendo ai giudici europei di sciogliere il «nodo gordiano» posto dall’interpretazione eccessivamente formalistica (o, se si vuole, statica) dell’art. 111, 8° comma, Cost. alla quale è pervenuta nel 2018 la Corte costituzionale senza rendersi adeguatamente conto, tra l’altro, del fatto che, suggellando quell’interpretazione, certamente si sarebbe limitato il potere di sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, ma allo stesso tempo si sarebbe esposto l’ordinamento italiano nel suo complesso al contrasto con i principi dell’ordinamento sovranazionale. Contrasto tanto più grave se si considera che si fonda, come nel caso di specie, sull’interpretazione di una disposizione di rango costituzionale, come l’art. 111, 8° comma, Cost., e che espone al rischio, abbastanza concreto, che un’interpretazione di una disposizione costituzionale in modo conforme ai principi sovranazionali di unità ed effettività alla fine venga imposta dalla Corte sovranazionale[23].

E del resto, è singolare che la pronuncia dei giudici costituzionali, pur riconoscendo che l’eventuale contrasto fra le sentenze del Consiglio di Stato e il diritto dell’Unione o la giurisprudenza della Corte di giustizia pone un problema di effettività della tutela, continui a declinare il principio di effettività e il problema della sua garanzia in termini esclusivamente «domestici» e non in confronto all’impianto normativo sovranazionale. Infatti, sostenere che – come si legge nella motivazione della sent. n. 6 del 2018 – «quanto all’effettività della tutela e al giusto processo, non c’è dubbio che essi vadano garantiti, ma a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione», significa sottrarsi al necessario confronto fra la soluzione che sembrerebbe emergere dal dettato costituzionale per come interpretato dai giudici costituzionali e gli standards di effettività imposti dall’ordinamento sovranazionale. 

 

9. Per il superamento della contrapposizione tra limiti esterni e limiti interni di giurisdizione nell’interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost. e dell’art. 110 c.p.a.

In attesa della decisione da parte della Corte di Giustizia dell’Unione europea delle questioni pregiudiziali sopra sintetizzate al § 3, vi è da chiedersi – al di là della prospettata possibilità di consentire al supremo organo di nomofilachia il sindacato sulle sentenze del Consiglio di Stato o della Corte dei conti nell’ipotesi in cui venga lamentata la violazione di norme dell’Unione o della Cedu – se e in quali limiti vi siano margini per una rilettura dell’art. 111, 8° comma, Cost. che consenta il sindacato della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato o della Corte dei Conti anche in ipotesi di errores in iudicando o in procedendo dai quali non derivi la violazione del diritto europeo.

Una tale operazione ermeneutica non deve necessariamente fondarsi sull’estensione «dinamica» del concetto di «limiti esterni», espressamente contestata dalla Corte costituzionale a fronte del tentativo della Corte di cassazione di ricondurre nel suo ambito anche errori nell’interpretazione ed applicazione delle norme che stabiliscono le forme di tutela attraverso le quali si estrinseca la giurisdizione, più pianamente collocabili tra i limiti c.d. interni della giurisdizione del giudice adito; la stessa, infatti, può essere direttamente fondata su una piana esegesi della citata norma costituzionale, diretta a superare il non più omologabile orientamento giurisprudenziale secondo cui i «motivi inerenti alla giurisdizione», per i quali soltanto è consentito il ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, attengono esclusivamente ai limiti esterni della giurisdizione di tali giudici, e quindi ai presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, e giammai ai vizi concernenti il modo del suo esercizio, anche se relativi a violazioni dei principi regolatori del «giusto processo»[24].

In contrasto con tale tralatizio orientamento, ribadiamo infatti che i tempi sono ormai maturi per abbandonare, alla luce della nozione costituzionale di giurisdizione ricavabile (almeno) dai commi 1, 2 e 6 dell’art. 111 Cost., la contrapposizione tra limiti c.d. interni e limiti c.d. esterni ai fini dell’accesso al controllo di legittimità da parte della Suprema Corte[25]; con la precisazione che tale operazione non comporta affatto un’indebita equiparazione tra il ricorso consentito dall’8° comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti per «soli motivi inerenti alla giurisdizione» ed il ricorso previsto dal precedente 7° comma in relazione alle sentenze degli altri giudici per violazione di legge e quindi, ai sensi dell’art. 360, comma 4, c.p.c., per tutti i motivi contemplati nel primo comma di tale articolo.

Pur nel dovuto rispetto del suo indiscusso ruolo di interprete ultimo delle norme costituzionali, non ci sembra infatti che possa concordarsi con la Corte costituzionale quando – dopo aver richiamato il tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo il quale il sindacato esercitato dalla Corte di cassazione sulle decisioni rese dal Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 362, 1° comma, c.p.c., è consentito soltanto in relazione alla violazione dei limiti c.d. esterni, «restando, invece, escluso ogni sindacato sui limiti interni, cui attengono gli errores in iudicando o in procedendo» – con riferimento ai «motivi inerenti alla giurisdizione» di cui discorre l’ultimo comma dell’art.111 Cost. (come anche l’art. 110 c.p.a.), afferma che «deve ritenersi inammissibile ogni interpretazione di tali motivi che, sconfinando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso»,  «parificando i due rimedi» e «mette[ndo] in discussione la scelta di fondo dei costituenti dell’assetto pluralistico delle giurisdizioni»[26], ed esclude che spetti alla Corte di cassazione garantire il rispetto delle regole  del «giusto processo», sul presupposto che al relativo controllo siano estranee questioni qualificabili «come propriamente di giurisdizione»[27].

Merita di essere segnalato, preliminarmente, che nel § 12 della motivazione, la Corte costituzionale richiama la posizione espressa da Costantino Mortati nel dibattito alla Assemblea Costituente. Ma il richiamo fornisce argomenti contrari a quanto ritenuto dal Giudice delle leggi: Mortati aveva proposto che i conflitti di giurisdizione fossero «prodotti non di fronte alla Cassazione, ma dinanzi alla Corte per le garanzie costituzionali», perché avrebbe voluto che anche al Consiglio di Stato fosse riconosciuta natura di organo costituzionale. La proposta venne respinta. L’Assemblea costituente accettò il «criterio … dell’unicità della giurisdizione»[28]. Il richiamo ad un emendamento rifiutato dal legislatore costituzionale orienta in una direzione opposta a quella voluta dalla Corte.

Va comunque rigettata in radice, perché incompatibile con il sistema, l’idea secondo la quale qualsiasi estensione dei motivi di ricorso per cassazione oltre l’ambito tradizionalmente assegnato al ricorso ex art. 362, comma 1, c.p.c. e/o coincidente con le questioni di giurisdizione di cui all’art. 37 c.p.c. comporti una indebita parificazione tra i rimedi contemplati nei commi 7° e 8° dell’art.111 Cost.

Quale che sia, infatti, l’interpretazione della formula «motivi inerenti alla giurisdizione», il tenore letterale dell’art. 111, 8° comma, Cost. (e dell’art. 110 c.p.a.) consente di escludere dai motivi di ricorso per cassazione, attraverso i quali possono essere impugnate le sentenze del Consiglio di Stato o della Corte dei conti, non già tutti gli errores in procedendo ed in iudicando spendibili avverso le sentenze degli altri giudici ai sensi del precedente 7° comma, bensì soltanto gli errores in procedendo e in iudicando che non ineriscano alla giurisdizione[29].

Da questo punto di vista, l’affermazione secondo la quale dovrebbe bandirsi qualsiasi interpretazione che «comporti una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso» contemplati dai commi 7 e 8 dell’art. 111 Cost., non può certamente essere intesa nel senso di escludere che alcuni dei motivi di ricorso ammissibili ai sensi del comma 7 possano essere fatti valere anche avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte di conti, ai sensi del successivo comma 8.

I motivi inerenti alla giurisdizione rientrano tra i motivi di ricorso spendibili avverso le sentenze di tutti i giudici, sicché – fermo restando che è da bandire un’interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost. che attribuisca ai motivi di ricorso per cassazione ammissibili avverso le sentenze del Consiglio di Stato o della Corte dei conti un’estensione analoga a quella attribuita dal precedente 7° comma al ricorso per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici – è evidente che, per la parte in cui detti motivi siano sovrapponibili, i due tipi di ricorso possano in qualche modo essere assimilati.

Va inoltre osservato che una interpretazione della locuzione «motivi inerenti alla giurisdizione» di cui all’art. 111, 8° comma, Cost. come sinonimo delle «questioni di giurisdizione» di cui all’art. 37 c.p.c., oltre ad obliterare la profonda evoluzione del sistema dei rapporti tra giudice ordinario e giudice amministrativo, non sembra conciliabile con la nozione costituzionale di giurisdizione quale emerge dallo stesso art. 111 Cost. dopo le modifiche introdotte con la l. cost. n. 2 del 1999. 

La necessità di superare, nell’interpretazione dell’art. 111, 8° comma, Cost. e dell’art. 110 c.p.a., i confini tradizionalmente assegnati al ricorso per cassazione ex art. 362, 1° comma, c.p.c., deve essere pertanto valutata dall’interprete tenendo conto, oltre che  della innegabile differenza testuale tra quest’ultima norma – che in continuità con l’art. 65 comma 1, del regio decreto 30 giugno 1941, n. 12, sull’Ordinamento giudiziario (che attribuisce alla Corte di cassazione il compito di assicurare «il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni»), limita la possibilità di ricorso per cassazione avverso le sentenze dei giudici speciali ai soli «motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso» – e l’ultimo comma dell’art. 111 Cost., che invece consente il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti per tutti i motivi comunque «inerenti alla giurisdizione», del fatto che quest’ultima norma, dopo la l. cost. n. 2 del 1999, è posta al termine di un articolo destinato a scolpire le caratteristiche essenziali della giurisdizione nel nostro ordinamento costituzionale. Ed è significativo, d’altra parte, che dopo la riforma del 1999 lo stesso art. 111 Cost. esordisca nel 1° comma con l’affermazione che «la giurisdizione [id est: quale che sia l’organo che la eserciti] si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge».

Nel sistema antecedente la ricordata modifica costituzionale, era possibile affermare che, ai sensi dell’art. 362, 1° comma, c.p.c., il compito assegnato alla Corte di cassazione fosse limitato al controllo del rispetto dei limiti esterni delle diverse giurisdizioni, restando escluso ogni sindacato sulle modalità di esercizio del potere giurisdizionale da parte del giudice adito[30].

Oggi, invece, l’interpretazione dell’ultimo comma dell’art. 111 Cost., consentendo il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti per «motivi inerenti alla giurisdizione», con termine che,  evocando i caratteri essenziali della funzione giurisdizionale, rimanda a qualcosa di più e di diverso rispetto alle sole «questioni di giurisdizione» di cui all’art. 37 c.p.c., non può prescindere dal significato costituzionale di giurisdizione accolto nel medesimo art. 111 Cost. nel 1° e nel 2° comma. Ciò che porta alla conclusione di ritenere ammissibile anche il ricorso per cassazione avverso le pronunce del Consiglio di Stato e della Corte dei conti con il quale si facciano valere i vizi che attengano all’essenza della funzione giurisdizionale ricavabile dalla medesima norma costituzionale e dai principi generali dell’ordinamento in tema di giurisdizione, quali il vizio derivante dalla violazione del contraddittorio, del principio di terzietà e imparzialità del giudice o del divieto di bis in idem, come pure quello derivante dall’assoluto difetto di motivazione[31].

Invero, a seguito dell’introduzione in Costituzione dei c.d. principi del giusto processo, concernenti il modo in cui la funzione giurisdizionale deve essere esercitata, la nozione costituzionale di giurisdizione non può più esaurirsi nel complesso delle regole che presiedono alla ripartizione del potere giurisdizionale, ma risulta necessariamente innervata dai suddetti principi.

Gli stessi esigono, pertanto, di enucleare una corrispondente nozione costituzionale di «motivi inerenti alla giurisdizione» ai fini del sindacato della Suprema Corte sulle sentenze dei giudici speciali, non coincidente con quella di «questioni di giurisdizione» classicamente intese, ma deve estendersi sino a ricomprendere il controllo sull’osservanza dei sopra richiamati  «principi regolatori del giusto processo», a nulla rilevando che i vizi derivanti dalla violazione di tali essentialia iurisdictionis siano sussumibili anche nella categoria degli errores in procedendo ovvero degli errores in iudicando de iure procedendi.

L’assetto pluralistico delle giurisdizioni conservato dalla nostra Costituzione – con attribuzione al giudice amministrativo della cognizione degli interessi legittimi e, nei casi di giurisdizione esclusiva, dei diritti soggettivi agli stessi inestricabilmente connessi –  non esclude infatti che la stessa abbia assegnato alla Corte di cassazione, accanto al ruolo di supremo organo regolatore della giurisdizione, anche il compito di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione dei principi regolatori del giusto processo  attraverso il quale si attua la giurisdizione, a garanzia dell’unità funzionale della stessa e del principio di uguaglianza.


 
[1] Dopo una sentenza interpretativa di rigetto (Corte cost. 19 febbraio 1965, n. 5), la Corte costituzionale prese atto del persistente orientamento contrario della Cassazione e dichiarò l’illegittimità delle disposizioni denunciate: Corte cost. 22 marzo 1971, n 55; Corte cost. 27 giugno 1973, n. 99; Corte cost. 26 giugno 1975, n. 165. V., da ultimo, anche per indicazioni, A. Carratta, Accertamento fattuale del giudice penale ed efficacia nel processo civile in Processo penale e processo civile: interferenze e questioni irrisolte, Roma, 2020, 3.

[2] Fino agli anni ‘70 del secolo scorso, la Cassazione riconosceva natura giurisdizionale alle commissioni tributarie allora esistenti e riteneva, quindi, ammissibili, ai sensi dell’art. 111 Cost., i ricorsi proposti contro le decisioni emesse da questi organi; la Corte costituzionale, invece, negava ad esse tale natura e, quindi, che potessero sollevare questioni di legittimità costituzionale, ai sensi dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87. Quando furono «revisionate» le commissioni tributarie allora esistenti, istituite nel 1936, si dubitò della legittimità della «revisione»; si ritenne che, in realtà, fossero stati istituiti nuovi giudici «speciali», in violazione dell’art. 102, co. 1°, Cost. Ma il dubbio venne respinto dalla Corte costituzionale: Corte cost. 19 dicembre 1974, n. 287 e Corte cost. 15 luglio 1976, n. 215: «il problema di costituzionalità è legato a quello della natura giuridica delle commissioni tributarie, e cioè a una questione lungamente e costantemente controversa, che ha rivelato i termini della sua opinabilità anche recentemente nel contrasto interpretativo in cui sono venute a trovarsi la Corte costituzionale da una parte e la Corte di cassazione dall’altra». La conclusione è stata, quindi, confermata dalla successiva giurisprudenza della Corte: Corte cost. 23 aprile 1998, n. 144, e Corte cost. 14 maggio 2008, n. 130.

[3] Cass., sez. un. 26 febbraio 1983, n. 1464, preceduta da Cass. 8 giugno 1979, n. 3243, qualificò acquisto a titolo originario l’occupazione non preceduta da un regolare procedimento espropriativo. Il legislatore nazionale, intervenne nella materia, riconobbe il diritto al risarcimento del danno del privato e ne regolò l’esercizio. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, con due coeve sentenze, censurò l’Italia per la contraddittorietà delle applicazioni giurisprudenziali e per la mancanza di norme interne «sufficientemente accessibili, precise e prevedibili»: CEDU 30 maggio 1995, Belvedere alberghiera s.r.l. c. Italia; CEDU 30 maggio 1995, Carbonara e Ventura c. Italia. Con la sentenza 24 ottobre 2007, n. 349, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 5 bis d.l. 11 luglio 1992, n. 333, conv. in l. 8 agosto 1992, n. 359, che aveva determinato legalmente la misura del danno. Il punto di arrivo della vicenda è stato segnato da Cass., sez. un., 19 gennaio 2015, n. 735.

[4] Cass. 29 maggio 2008, n. 14201, aveva negato l’immunità «in presenza di comportamenti … che, in quanto lesivi dei valori universali di rispetto della dignità umana che trascendono gli interessi delle singole comunità statali, segnano il punto di rottura dell’esercizio tollerabile della sovranità». La Corte dell’Aja, con la sentenza del 3 febbraio 2012, aveva rilevato che «allo stato attuale del diritto internazionale consuetudinario, uno Stato non viene privato dell’immunità per la sola ragione che esso è accusato di violazioni gravi del diritto internazionale dei diritti umani o del diritto internazionale dei conflitti armati». La Corte di cassazione ne ha preso atto: Cass. 21 febbraio 2013, n. 4284. Ma la Corte costituzionale, con la sentenza 22 ottobre 2014, n. 238, ha dichiarato costituzionalmente illegittime le disposizioni che obbligano il «giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012, che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona».

[5] Dopo la sentenza, che aveva riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi (Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500) e dopo le pronunce della Corte costituzionale che hanno fatto giustizia del riparto di giurisdizione per blocchi di materie (Corte cost. 5 luglio 2004, n. 204, e 28 luglio 2004, n. 281), si era posto il problema della tutela risarcitoria, qualora questa non fosse stata chiesta congiuntamente all’azione di annullamento dell’atto o del silenzio della p.a. Di fronte al rifiuto del giudice amministrativo di adeguarsi al «precedente», la Cassazione ha affermato che il rifiuto del giudice amministrativo di riconoscere il diritto al risarcimento indipendentemente dall’annullamento dell’atto (o del silenzio) equivale alla negazione della propria giurisdizione, cosicché i relativi provvedimenti possono essere impugnati per cassazione, ai sensi dell’art. 362 c.p.c. e il principio di diritto enunciato dalla Corte vincola il giudice di rinvio. L’art. 30 c.p.a. ha stabilito un termine di decadenza di centoventi giorni per l’esercizio dell’azione risarcitoria. Le questioni di legittimità costituzionale relative a questa disposizione sono state, finora, dichiarate inammissibili per difetto di rilevanza: Corte cost. 12 dicembre 2012, n. 280; Corte cost. 31 marzo 2015, n. 57. Anche per indicazioni, v. infra, nonché, in questa Rivista, P. L. Tomaiuoli, Il diritto amministrativo nella più recente giurisprudenza della Corte costituzionale.

[6] Poco dopo la sentenza con la quale le Sezioni Unite, al fine di affermare de iure condito l’ammissibilità della translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale (e viceversa), avevano posto come premessa indispensabile la mancanza nel nostro ordinamento di un espresso divieto in tal senso, sulla base di una inedita rilettura degli artt. 367 e 382 c.p.c. (Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109), con la sentenza 12 marzo 2007, n. 77 la Corte costituzionale – «pur nella consapevolezza dell’intento ispiratore della sentenza n. 4109 del 2007» – aveva espressamente negato la premessa posta dalla Cassazione alla base della propria ricostruzione, giungendo così alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 30 l. legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

[7] Cfr. in proposito G. Ruffini, Difetto di giurisdizione e translatio iudicii fra confusione del legislatore ed equivoci degli interpreti, in Giur. it., 2013, p. 214 ss., «nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione».

[8] Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 6, in Foro it., 2018, I, 373, in Giur. it., 2018, 704, in Giur. costit., 2018, 104, con nota di M. Mazzamuto, in Foro amm., 2018, 749.

[9] Cass., sez. un., 8 aprile 2016, n. 6891, in Foro it., 2016, I, 1667.

[10] Cass. 26 novembre 2018, n. 30526.

[11] Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 6, cit.

[12] Così Cass., sez. un., 6 marzo 2020, n. 6460, che, di conseguenza, ha rigettato la richiesta di rinvio pregiudiziale avanzata dai ricorrenti, ritenendo che – alla luce della sent. n. 6 del 2018 della Corte costituzionale – la Cassazione sia «priva di potestà di sindacato» sul modo in cui il Consiglio di Stato abbia esercitato «la propria giurisdizione nell’interpretazione delle norme alla stregua dei parametri europeo e costituzionale».

[13] Nello specifico la questione sulla quale il Consiglio di Stato si sarebbe posto in contrasto con la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea attiene alla possibilità – ammessa dal giudice sovranazionale e negata dal Consiglio di Stato – che il concorrente escluso da una gara sia comunque legittimato a proporre censure volte ad inficiare la regolarità delle offerte dell’aggiudicataria o degli altri partecipanti alla gara. In diversi precedenti la Corte di giustizia europea ha ritenuto che tale legittimazione dovesse essere riconosciuta anche al concorrente escluso in quanto, se la denunciata irregolarità dovesse essere accertata, la gara sarebbe annullata e il concorrente escluso potrebbe parteciparvi (v., ad es., Corte giust., 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18; Corte giust., 5 aprile 2016, Puligienica, C-689/13; Corte giust., 4 luglio 2013, Fastweb, C-100/12).

[14] Come a chi scrive è sembrato ragionevole sostenere alla luce di un’interpretazione evolutiva (o, se si vuole, dinamica) del concetto di giurisdizione: rinviamo, in proposito, ad A. Carratta-G. Costantino-G. Ruffini, Per la salvaguardia delle prerogative costituzionali della Corte di cassazione, in Foro it., 2018, V, c. 71 ss.

[15] Corte giust., 16 dicembre 1976, Rewe, C-33/76.

[16] Si rinvia, in proposito, ad A. Carratta, Libertà fondamentali del Trattato dell’Unione Europea e processo civile, in Riv. dir. proc., 2015, p. 1400 ss.

[17] Corte giust., 9 novembre 1983, San Giorgio, C-199/82, in Foro it. 1984, IV, c. 297 ss., con nota di L. Daniele, punti 14 e 15. V. anche Corte giust., 29 marzo 2007, Rewe Zentralfinanz, C-347/04, in Racc. giur. com. eu. 2007, p. 2647, punto 5; Corte giust., 13 marzo 2007, Unibet, C-432/05, in Riv. it. dir. pubbl. com. 2007, p. 823 ss., punto 43; in precedenza, Corte giust., 16 dicembre 1976, Comet, C-45/78, in Racc. giur. com. eu. 1976, p. 2043 ss., punti 13-16; Corte giust., 14 dicembre 1995, Peterbroek, C-312/93, in Giur. it. 1996, I, c. 1289 ss., con nota di R. Caranta, punto 12.

[18] Corte giust., 10 luglio 1997, C-261/95, Palmisani, in Foro it. 1998, IV, c. 215 ss., con nota di G. Ricci, punto 33; Corte giust., 1° dicembre 1998, C-396/96, Levez, in Racc. giur. com. eur. 1998, p. 7835 ss., punto 39.

[19] A. Tizzano, Qualche riflessione sul contributo della Corte di giustizia allo sviluppo del sistema comunitario, in Dir. un. eu. 2009, p. 147 ss.

[20] V., ex multis, Cass., sez. un., 12 dicembre 2012, n. 22784; Cass., sez. un., 21 novembre 2011, n. 24411; Cass., sez. un., 28 gennaio 2011, n. 2068; Cass., sez. un., 30 dicembre 2004, n. 24175; Cass., sez. un., 15 luglio 2003, n. 11091.

[21] V., ad es., Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242, in Foro it., 2016, I, c. 327 ss., con osservazioni di D. Occhetti; Cass., sez. un., 29 dicembre 2017, n. 31226, ivi, 2018, I, c. 1709 ss., con nota di G. Sigismondi, che fa riferimento all’ipotesi in cui il Consiglio di Stato abbia fatto applicazione di una regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale nell’ampiezza riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell’Unione europea; Cass., sez. un., 18 dicembre 2017, n. 30301, che include nel sindacato sul rispetto dei limiti esterni di giurisdizione del Consiglio di Stato il caso in cui l’errore si sia tradotto in un’interpretazione delle norme europee di riferimento in contrasto con quelle fornite dalla Corte di giustizia europea; in quest’ultimo senso anche Cass., sez. un., 17 gennaio 2017, n. 953; Cass., sez. un., 8 aprile 2016, n. 6891, in Foro it., 2016, I, c. 1667 ss. Nello stesso senso, come rilevato dalla stessa ordinanza in commento, si è espressa anche – prima della sent. n. 6 del 2018 della Corte costituzionale - l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 9 giugno 2016, n. 11, in Foro it., 2017, III, c. 186 ss., che si esprime adesivamente rispetto all’orientamento delle Sezioni unite secondo cui l’interpretazione da parte del giudice amministrativo di una norma di diritto interno in termini contrastanti con il diritto dell’Unione europea dà luogo alla violazione di un limite esterno della giurisdizione.

[22] Così Cass., sez. un. 16 maggio 2019, n. 13243; Cass., sez. un., 25 marzo 2019, n. 8311; Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926. V. anche, nello stesso senso, Cass., sez. un., 6 marzo 2020 n. 6460, secondo la quale la sent. n. 6 del 2018 della Corte costituzionale «categoricamente esclude che l’intervento delle sezioni unite della Corte di cassazione, in sede di controllo di giurisdizione, possa essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o della CEDU, perché scorrettamente viene ricondotto al controllo di giurisdizione un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), in quanto tale estraneo a quell’istituto».

[23] Nonostante che alla Corte sovranazionale non abbia fatto rinvio pregiudiziale la stessa Corte costituzionale, come probabilmente sarebbe stato opportuno e come è accaduto in altre occasioni (v., ad es., Corte cost., 10 maggio 2019, n. 117, in Foro it., 2019, I, c. 3421 ss.; Corte cost., 30 luglio 2020, n. 182). Sui rapporti fra Corte costituzionale e Corte di giustizia dell’Unione v., da ultimo, G. Amoroso, La doppia pregiudizialità – costituzionale ed europea – nel quadro della giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di giustizia, in Foro it., 2020, V. c. 265 ss.

[24] Cfr. Cass., sez. un., 19 gennaio 2018, n. 1410; Cass., sez. un., 18 maggio 2017, n. 12497; Cass., sez. un., 25 gennaio 2017, n. 1916, in Riv. Corte conti, 2017, fasc. 1, 604; Cass., sez. un., 13 febbraio 2012, n. 1979, in Foro it., 2013, I, 2881; Cass., sez. un., 25 luglio 2011, n. 16165, in Riv. Corte conti, 2011, fasc. 3, 385; Cass., sez. un., 9 giugno 2011, n. 12539: Cass., sez. un., 11 febbraio 2010, n. 3202; Cass., sez. un., 30 giugno 2008, n. 17766; Cass., sez. un., 8 marzo 2005, n. 4953.

[25] Cfr. già in questo senso A. Carratta-G. Costantino-G. Ruffini, Per la salvaguardia delle prerogative costituzionali della Corte di cassazione, cit., c. 77 s.

[26] Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 6, cit., § 11.

[27] Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 6, cit., § 14.

[28] V. il verbale n. 309 della seduta pomeridiana del 27 novembre 1947 dell’Assemblea Costituente: https://www.camera.it/_dati/Costituente/Lavori/Assemblea/sed309/sed309.pdf. Cfr. G. Costantino, Note sul ruolo della Corte regolatrice, in questa Rivista, 2019, 1.

[29] Nel senso che «le questioni di giurisdizione cui fa riferimento il comma 8 costituiscono anch’esse, a ben vedere, una violazione di legge astrattamente rientrante in quelle denunciabili ai sensi del comma 7» e che «la finalità della norma è quella di circoscrivere il sindacato della Corte di cassazione sulle sentenze dei giudici speciali», cfr. anche A. Police - F. Chirico, I «soli motivi inerenti la giurisdizione» nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Il processo, 2019, pp. 113 ss., spec. 143 s., i quali peraltro ritengono che dette sentenze possano essere impugnate per cassazione soltanto per le «violazioni di legge che siano qualificabili come questioni di giurisdizione in senso stretto».

[30] Con riferimento al sistema anteriore alla l. cost. n. 2/1999, nel quale si riteneva che l’ultimo comma dell’art. 111 Cost., nel consentire il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”, non esprimesse alcunché di diverso rispetto al primo comma dell’art. 362 c.p.c., la Corte di cassazione aveva ad esempio escluso che la violazione del principio del contraddittorio potesse rientrare tra i motivi attinenti alla giurisdizione di cui all’allora terzo comma dell’art. 111 Cost. ed al primo comma dell’art. 362 c.p.c. (Cass., sez. un., 17 dicembre 1999, n. 910; Cass., sez. un., 31 maggio 1984, n. 3318, in Foro it., 1984, I, 1482).

[31] Per una esatta riconduzione ai motivi inerenti alla giurisdizione dei vizi “sull’essenza stessa della giurisdizione”, e tra essi del difetto assoluto di motivazione, cfr. A. Lamorgese, “Eccesso di potere giurisdizionale e sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato”, in www.federalismi.it, 3.1.2018.

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Gli Autori sono professori ordinari di diritto processuale civile presso l'Università di Roma Tre.

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