La Cassazione e il diritto di affidamento nella sottrazione internazionale: criteri sostanziali, rischio ostativo e ruolo dell'accordo genitoriale ^*

Sommario: 1. La sottrazione internazionale di minori nel sistema della convenzione dell’Aja del 1980. - 1.1. La logica del ritorno: un intervento di ripristino. - 1.2. Il perimetro del giudizio. - 2. Le eccezioni alla regola del rientro: un varco stretto ma significativo. - 2.1. Il rischio grave e la situazione intollerabile. - 2.2. L’opposizione del minore. - 2.3. L’evoluzione giurisprudenziale. - 3. La residenza abituale: un concetto fattuale che apre uno sguardo sul vissuto del minore. - 3.1. Giurisprudenza applicativa. - 3.1.1. Cass. 12035/2025 – il radicamento come criterio sostanziale. - 3.1.2. Cass. 31470/2023 – il progetto genitoriale condiviso. - 3.1.3. Cass. 13167/2004 – il baricentro affettivo. - 4. L’approccio sostanzialista e il rapporto con i procedimenti interni: la disciplina delle interferenze e il rischio ostativo. - 5. Gli accordi tra i genitori sul trasferimento e i termini del rientro; i provvedimenti sull’affido. - 6. Il rilievo penale delle condotte: i reati di sottrazione di minore e di sottrazione internazionale di minore (artt. 574 e 574 bis c.p.). - 6.1. L’art. 574 c.p.: dalla tutela della potestà genitoriale alla protezione del minore. - 6.2. Il caso deciso dalla cassazione penale. - 6.3. L’art. 574 bis c.p.: la tutela rafforzata del minore nella sottrazione internazionale. - 7. Conclusioni.

1. La sottrazione internazionale di minori nel sistema della Convenzione dell’Aja del 1980

La Convenzione dell’Aja del 1980, ratificata in Italia con legge 15 gennaio 1994, n. 64, costituisce il pilastro della tutela internazionale del minore contro trasferimenti o trattenimenti unilaterali idonei a sovvertire l’equilibrio della responsabilità genitoriale. Nel contesto dell’Unione europea, la sua applicazione è oggi integrata dal Regolamento (UE) 2019/1111 (“Bruxelles II‑ter”), che ha sostituito il previgente Regolamento (CE) n. 2201/2003. Gli artt. 22–29 del nuovo regolamento disciplinano cooperazione, procedimento di ritorno, decisione successiva e meccanismi di esecuzione, ridistribuendo la precedente disciplina dell’art. 11 del Reg. 2201/2003.

La Convenzione opera come strumento cautelare e ripristinatorio: non decide l’affidamento, non individua il miglior contesto di vita del minore, non effettua comparazioni tra genitori. Il suo scopo è riportare il minore nello Stato della residenza abituale, affinché il giudice naturale possa pronunciare con pienezza di cognizione.

1.1. La logica del ritorno: un intervento di ripristino

La regola è quella del ritorno immediato (art. 12), ove la domanda sia proposta entro un anno dal trasferimento illecito; oltre tale termine, il ritorno è comunque disposto salvo integrazione del minore nel nuovo ambiente.

Il trasferimento o trattenimento è illecito quando avviene in violazione del diritto di custodia effettivamente esercitato (art. 3). Il diritto di custodia può derivare dalla legge, da una decisione giudiziaria o da un accordo, purché sia esercitato in concreto al momento del trasferimento.

La Convenzione distingue nettamente tra diritto di affidamento e diritto di visita (art. 5). La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che solo la violazione del primo – e non del secondo – integra l’ipotesi di illecito trasferimento o trattenimento ai sensi dell’art. 3 della Convenzione[1]. Il diritto di visita, pur essendo tutelato, non è idoneo a fondare la domanda di ritorno, che presuppone necessariamente la lesione del diritto di decidere il luogo di residenza del minore.

La Convenzione tutela una situazione di fatto, non un provvedimento giurisdizionale: l’affidamento rilevante ai fini dell’art. 3 è quello effettivamente esercitato, indipendentemente dall’esistenza di un titolo giuridico[2]. La giurisprudenza più recente ha ribadito come la Convenzione prescinda da ogni formalismo e si concentri sulla realtà quotidiana del minore, sulla cura che riceve e sulla stabilità del suo collocamento laddove, il principio è chiaro, la cittadinanza dei genitori è irrilevante. La Convenzione opera tra Stati, non tra cittadini e la sua applicazione dipende esclusivamente dal coinvolgimento di più ordinamenti giuridici, non dalla nazionalità delle parti[3].

1.2. Il perimetro del giudizio

Il giudizio sul “ritorno” è un giudizio rapido, neutrale, non comparativo: non valuta il miglior ambiente di vita per il minore, non decide l’affidamento e non può essere modificato, negli effetti, da provvedimenti interni successivi al trasferimento.

La Corte di cassazione ha più volte affermato che il decreto del Tribunale per i minorenni è immediatamente ricorribile ai sensi dell’art. 111 Cost., in quanto decisorio e definitivo sul diritto soggettivo coinvolto[4]. Il decreto incide direttamente sulla posizione del minore e del genitore richiedente, e per questo deve essere immediatamente sindacabile in cassazione.

2. Le eccezioni alla regola del ritorno: un varco stretto ma significativo

Accanto alla regola del ritorno, l’art. 13 prevede eccezioni tassative: mancato esercizio del diritto di affidamento o consenso al trasferimento; rischio grave di pericoli fisici o psichici; situazione intollerabile; opposizione del minore dotato di adeguata maturità.

La giurisprudenza di legittimità ha progressivamente valorizzato il best interest of the child, criterio che permea l’interpretazione delle eccezioni, senza trasformare il giudizio di ritorno in un giudizio di affidamento. Il preambolo della Convenzione chiarisce che l’interesse del minore è «di rilevanza fondamentale».

2.1. Il rischio grave e la situazione intollerabile

Il rischio grave deve essere concreto e attuale. La Corte ha escluso che possano rilevare timori generici o situazioni di disagio fisiologico connesse al rientro. Il rischio deve essere specifico e riferito alla condizione del minore, non alla conflittualità tra i genitori[5].

2.2. L’opposizione del minore

La volontà del minore rileva quando egli abbia raggiunto un’età e un grado di maturità tali da giustificare il rispetto della sua opinione. L’ascolto deve essere effettivo e non meramente formale.

2.3. L’evoluzione giurisprudenziale

L’esperienza applicativa ha condotto a una fisiologica espansione del giudizio, che pur restando cautelare, intercetta elementi propri della vita del minore e della sua stabilità relazionale. La Cassazione mostra una crescente attenzione alle condizioni di vita del minore e alla loro incidenza sulla decisione di ritorno, delineando un confine meno rigido tra giudizio cautelare e giudizio di merito.

3. La residenza abituale: un concetto fattuale che apre uno sguardo sul vissuto del minore

Nella disciplina della sottrazione internazionale di minori, la residenza abituale non coincide con il mero luogo del trasferimento, né si identifica con la destinazione scelta unilateralmente da uno dei genitori. È una nozione autonoma, di matrice europea, che si inserisce nel sistema della Convenzione dell’Aja del 1980 come criterio ordinante dell’intero giudizio di rientro.

La residenza abituale è, infatti, il punto di riferimento normativo che consente di distinguere ciò che appartiene alla vita ordinaria del minore da ciò che è frutto di una condotta illecita. Il trasferimento – anche quando prolungato nel tempo – non è idoneo, di per sé, a modificare la residenza abituale: quest’ultima si radica solo quando il minore abbia sviluppato un effettivo centro di vita, riconoscibile attraverso elementi di integrazione stabile e non occasionali.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la residenza abituale è un concetto fattuale, ricostruito attraverso una valutazione complessiva che riguarda: – la durata e la regolarità della permanenza; – le ragioni del soggiorno e la loro coerenza con il progetto familiare; – l’età del minore e la sua capacità di adattamento; – le relazioni familiari e sociali; – la frequenza scolastica e le conoscenze linguistiche; – la stabilità del contesto di vita.

Si tratta di un accertamento cronologico e causale, che non si improvvisa: la residenza abituale emerge da un percorso di integrazione che deve essere autentico, non indotto, e soprattutto non determinato dalla sottrazione.

Per questo, nel giudizio di rientro, la residenza abituale svolge una funzione decisiva: – individua il giudice naturale del minore; – determina la competenza internazionale in materia di responsabilità genitoriale; – vincola il giudice dello Stato di rifugio, che non può decidere sull’affidamento; – impedisce che il trasferimento illecito produca effetti giuridici idonei a consolidare una nuova sede di vita.

La residenza abituale, dunque, non è il risultato del trasferimento, ma il parametro che consente di valutare la liceità del trasferimento stesso. Essa diviene la chiave attraverso cui il giudice della sottrazione distingue ciò che appartiene alla fisiologia della vita del minore da ciò che è frutto di una condotta unilaterale e potenzialmente manipolativa.

In questo senso, la residenza abituale non è solo un concetto descrittivo ma la struttura portante del giudizio di rientro, il criterio che impedisce che la sottrazione diventi un mezzo per alterare la competenza naturale e per spostare il baricentro della vita del minore attraverso comportamenti di fatto.

3.1. Giurisprudenza applicativa

3.1.1. Cass. 12035/2025 – Il radicamento come criterio sostanziale

Nel caso del trattenimento in Italia di una minore proveniente dalla Romania, la Cassazione si è trovata a censurare il Tribunale per i minorenni di Venezia per non aver considerato il radicamento maturato dalla minore nel corso di diciannove mesi[6]. La Corte ha richiamato il principio secondo cui il giudizio deve essere individualizzato sulla posizione del minore, affermando che la residenza abituale non può essere ricostruita in modo formalistico.

3.1.2. Cass. 31470/2023 – Il progetto genitoriale condiviso

Nel caso del trasferimento in Spagna, la Cassazione ha valorizzato gli atti preparatori condivisi dai genitori, escludendo la persistenza della residenza abituale nel Regno Unito. La residenza abituale può mutare anche in tempi brevi, quando il trasferimento è frutto di un progetto familiare condiviso.

La Cassazione valorizza il “best interest of the child” come criterio generatore della ricostruzione della residenza abituale, che non è più un dato formale, ma il punto di riferimento attraverso cui la Convenzione dell’Aja impedisce che decisioni unilaterali dei genitori producano effetti distorsivi sulla vita del minore.

Nella fattispecie esaminata, il padre residente in Irlanda del Nord chiedeva il rientro dopo il fallimento del progetto genitoriale condiviso di trasferimento in Spagna, già attuato mediante atti esteriori concordati (disdetta dell’abitazione, ritiro dei figli dalla scuola, deposito dei mobili). In tale quadro, il successivo trasferimento in Italia, pur contestato, si inseriva in una dinamica familiare già orientata verso un cambiamento di residenza preparato da entrambi.

La Corte ha confermato il diniego di rientro, rilevando che il padre stesso aveva scelto di vivere in Italia e che il progetto condiviso aveva già determinato una soluzione di continuità rispetto al precedente radicamento in Irlanda del Nord. L’accordo genitoriale volto a individuare una nuova sede di vita familiare incide dunque sulla ricostruzione della residenza abituale, affievolendo il legame con il territorio di provenienza e integrandosi nel percorso valutativo unitario governato dal superiore interesse del minore.

3.1.3. Cass. 13167/2004 – Il baricentro affettivo

La sentenza n. 13167 del 2004 descrive la residenza abituale come il luogo in cui il minore «trova e riconosce il baricentro dei suoi legami affettivi»[7]. La formula coglie l’essenza della nozione: la residenza abituale non è un indirizzo, ma un contesto di vita, un insieme di relazioni, una quotidianità che il minore percepisce come propria.

4. L’approccio sostanzialista e il rapporto con i procedimenti interni: la disciplina delle interferenze e il rischio ostativo

Non è infrequente che, subito dopo il trasferimento del minore, venga instaurato nel nuovo Stato un procedimento sull’affidamento, spesso in un contesto di crisi familiare già in atto o acuita dalla sottrazione. La Convenzione dell’Aja, tuttavia, impedisce che tali iniziative possano legittimare l’illecito: il giudice della sottrazione deve restare indifferente a provvedimenti adottati “post factum”, mentre il giudice interno deve evitare di consolidare una situazione nata da un trasferimento non autorizzato.

Si crea così un dialogo indiretto tra i due giudizi: ciascuno deve rispettare il proprio perimetro, ma entrambi devono evitare che l’illecito diventi un mezzo per alterare la competenza naturale. La Convenzione ha un oggetto strettamente delimitato: accertare l’illiceità del trasferimento o trattenimento e ordinare il rientro immediato del minore nello Stato della sua residenza abituale. Il giudizio nazionale sull’affidamento ha invece un oggetto del tutto distinto: regolare la responsabilità genitoriale, il collocamento, i tempi di frequentazione e le decisioni di vita del minore.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 231 del 2001[8], ha chiarito in modo netto la distinzione tra l’ordine di ritorno previsto dall’art. 12 della Convenzione e la successiva fase di merito avente ad oggetto l’affidamento. L’ordine di ritorno è qualificato come provvedimento urgente, fondato sulla presunzione – ragionevole e propria della logica convenzionale – che, in caso di sottrazione internazionale, l’interesse del minore sia primariamente tutelato mediante il ripristino immediato della situazione “quo ante”. Proprio per la sua natura e funzione, la Corte ha escluso che tale ordine possa essere riesaminato dal giudice del merito, salvo che emergano, nell’immediatezza, una delle circostanze ostative previste dall’art. 13 della Convenzione oppure un contrasto con i principi fondamentali in materia di diritti umani.

La fase di merito sull’affidamento si colloca solo dopo il ristabilimento della legalità internazionale o la cessazione della condotta illecita, e ciò anche per evitare che il genitore autore della sottrazione tragga vantaggio dal proprio comportamento, consolidando una situazione di fatto creata unilateralmente.

La giurisprudenza di legittimità, pur costante nel ribadire che al giudice della sottrazione spetta solo la verifica della liceità del trasferimento e non la valutazione comparativa dei contesti genitoriali, ha costruito nel tempo un diverso rapporto tra i due giudizi. Il giudizio di sottrazione e quello di merito sull’affidamento sono formalmente distinti, ma la Corte di cassazione – anche per effetto della progressiva “europeizzazione” dei criteri di valutazione – ha costruito un ponte concettuale tra i due, fondato sul “best interest of the child”[9].

La distinzione strutturale resta laddove il giudizio di sottrazione, a cognizione urgente e sommaria, ha finalità ripristinatoria e quello di merito, a cognizione piena, ha finalità prognostica e comparativa.

Non si realizza una fusione, ma una contaminazione metodologica: il giudizio sulla sottrazione, pur restando vincolato alla logica ripristinatoria, tende a orientarsi verso una lettura sostanziale dell’interesse del minore che anticipa, almeno in parte, la prospettiva del giudizio di merito.

Emblematico è il principio secondo cui «in tema di illecita sottrazione internazionale di minori, ai sensi della Convenzione dell’Aja, il giudizio sulla domanda di rimpatrio non investe il merito della controversia relativa alla migliore sistemazione possibile del minore, cosicché tale domanda può essere respinta, nel superiore interesse dello stesso, solo in presenza di una delle circostanze ostative indicate dagli artt. 12, 13 e 20 della predetta Convenzione; tuttavia, nel valutare l’esistenza di tali circostanze, l’autorità giudiziaria può tener conto delle attitudini educative del genitore affidatario»[10].

Il caso esaminato dalla Corte riguardava il rientro in Canada di una minore: erano state riscontrate tracce di clozapina nel sangue della bambina, il padre era stato denunciato per minacce e uso di sostanze stupefacenti, e diversi “affidavit” avevano riferito comportamenti violenti. La Corte ha confermato il diniego del rientro, valorizzando un rischio grave, ai sensi dell’art. 13, lett. b), della Convenzione.

Se la «migliore sistemazione possibile» è esclusa dal perimetro del giudizio sul rientro, quanto rileva è invece il solo il rischio ostativo, articolato nelle tre ipotesi convenzionali: a) pericolo fisico; b) pericolo psichico; c) situazione intollerabile.

Si tratta di un rischio “di soglia”, che opera solo per impedire che il rientro esponga il minore a un pregiudizio immediato e concreto. Il rischio deve essere reale e raggiungere un livello di gravità tale da poter essere definito «fondato»[11].

La prospettiva è diversa rispetto al giudizio di merito, che considera il sistema di vita del minore nella sua complessità. Il giudizio sul rientro è invece diretto a fronteggiare, nell’immediatezza, il rischio fondato di un pericolo fisico o psichico o una situazione non tollerabile.

La Corte ha riconosciuto la condizione impeditiva al rientro anche quando il genitore affidatario, nel Paese di origine, non disponeva di lavoro, abitazione o legami significativi, e la minore aveva maturato un equilibrio relazionale con la madre nello Stato di sottrazione[12]. 

In tali casi, il rischio si proietta nel futuro, toccando l’equilibrio raggiunto dal minore nella relazione con il genitore accudente.

La giurisprudenza più rigorosa ha tuttavia ribadito che il tempo trascorso dal minore nello Stato di sottrazione e il suo eventuale inserimento stabile nel nuovo ambiente non assumono rilievo ai fini della decisione sul rientro, salvo che la domanda sia tardiva ai sensi dell’art. 12, comma 2[13]. Il trauma psicologico o la sofferenza morale per il distacco dal genitore autore della sottrazione non sono sufficienti, a meno che non raggiungano il grado del pericolo psichico o della effettiva intollerabilità.

La Corte ha riconosciuto il rischio ostativo anche in casi di grave compromissione dell’ambiente di vita del genitore affidatario, come quando la nuova compagna del padre esercitava attività di prostituzione nell’abitazione familiare[14].

La nozione di grave pericolo o effettiva intollerabilità, pur mantenendo la sua natura eccezionale, è stata progressivamente ricondotta all’interesse del minore nella sua accezione più ampia, anticipando valutazioni proprie del giudizio di merito.

5. Gli accordi tra i genitori sul trasferimento e i termini del rientro; i provvedimenti sull'affido

La Convenzione dell’Aja opera su un piano strettamente funzionale: non interviene sull’affidamento, ma si limita a verificare se il minore sia stato trasferito o trattenuto illecitamente, così da ripristinare lo status quo ante e rimettere ogni decisione sostanziale al giudice della sua residenza abituale.

In questo quadro, il giudice della sottrazione non valuta la qualità dei contesti genitoriali, né anticipa il giudizio sull’affido: si concentra esclusivamente sulla liceità del trasferimento.

È proprio su questo punto che assume rilievo il tema dell’accordo tra i genitori. Quando uno dei genitori sostiene che il trasferimento del minore è avvenuto in forza di un’intesa condivisa – relativa allo spostamento, al rientro o alla durata del soggiorno – tale deduzione incide direttamente sulla qualificazione del trasferimento come lecito o illecito.

L’accordo può trasformare un trasferimento altrimenti unilaterale in un trasferimento consensuale, sottraendolo all’ambito applicativo della Convenzione. Proprio perché l’accordo è elemento decisivo, la sua esistenza deve essere dimostrata in modo rigoroso e univoco[15].

Ciò vale in particolare quando il trasferimento avviene in un contesto di crisi della coppia e viene seguito dall’avvio di un procedimento di separazione o divorzio nel luogo di nuovo approdo del minore: in simili situazioni, la deduzione di un accordo rischia di essere strumentale e deve poggiare su elementi chiari, coerenti e verificabili.

Il giudizio di sottrazione non può sovrapporsi a quello sull’affidamento, ma l’accertamento dell’esistenza o meno di un accordo determina il quadro processuale entro cui il giudizio sull’affido potrà essere svolto: stabilisce quale giudice sia competente e quale contesto di vita debba essere considerato come punto di partenza.

La Corte ha attribuito rilievo decisivo agli accordi transattivi intervenuti davanti al giudice straniero, quando tali accordi fissano la residenza abituale del minore e le modalità di affido e visita, e sono ancora in vigore al momento del trasferimento[16]. La violazione dell’accordo e del diritto di custodia ivi riconosciuto integra l’illecito di sottrazione.

La Corte ha chiarito che la residenza abituale si fonda su indici giuridici e fattuali predeterminati dalla Convenzione: regime di affidamento e custodia vigente tra le parti, derivante dalla legge, da un provvedimento giudiziale o da un accordo. Laddove viga un regime di bigenitorialità, la residenza abituale va individuata nella condivisa fissazione della stessa da parte dei genitori fino al trasferimento.

La Corte ha cassato decisioni che avevano escluso la sottrazione valorizzando elementi irrilevanti, come i cambi di residenza interna nel Paese di origine, quando era invece decisivo l’accordo con cui i genitori avevano fissato la residenza abituale del minore[17].

6. Il rilievo penale delle condotte: i reati di sottrazione di minore e sottrazione internazionale di minore (artt. 574 e 574‑bis c.p.)

La recente sentenza della Cassazione penale, Sez. 6, n. 16457 del 2026[18], segna un punto di svolta nell’interpretazione dell’art. 574 c.p., ridefinendo il bene giuridico tutelato dalla norma.

6.1. L’art. 574 c.p.: dalla tutela della potestà genitoriale alla protezione del minore

Tradizionalmente, l’art. 574 c.p. era letto come norma a tutela della potestà genitoriale e dell’osservanza dei provvedimenti di affidamento. La volontà del minore era considerata un elemento di fatto, non idoneo a incidere sulla struttura del reato.

La Cassazione penale colloca invece la norma in un quadro più ampio, fondato sul diritto internazionale dei diritti umani, chiarendo che il bene tutelato non è più solo la legalità dei provvedimenti di affidamento, ma la protezione effettiva del minore contro condotte che lo espongano a pressioni, manipolazioni o dinamiche familiari di controllo[19].

In questa prospettiva, il “consenso” del minore non può essere invocato come scriminante: la volontà del minore non è idonea a escludere l’illiceità della condotta del genitore che viola i provvedimenti di affidamento, soprattutto quando tale volontà si forma in un contesto disfunzionale.

6.2. Il caso deciso dalla Cassazione penale

La vicenda riguardava una condanna del padre e della nonna paterna per aver impedito a due minori di fare ritorno presso la madre affidataria, nonostante un provvedimento giudiziale. I minori erano stati sottratti per quasi due anni, nascosti alle autorità e privati della frequenza scolastica.

La difesa aveva sostenuto che i minori desideravano rimanere con il padre. La Corte ha escluso rilievo al rifiuto dei minori, poiché non raccolto in un contesto protetto e maturato in una situazione segnata da isolamento dalla figura materna, opposizione agli interventi dell’autorità giudiziaria e interruzione scolastica.

La Corte richiama la Convenzione sui diritti del fanciullo (CRC), la Convenzione di Istanbul e la giurisprudenza CEDU (caso D.M. e N. c. Italia)[20], affermando che il minore ha diritto ad essere ascoltato, ma non dispone di una autodeterminazione assoluta tale da neutralizzare la responsabilità penale del genitore.

6.3. L’art. 574‑bis c.p.: la tutela rafforzata del minore nella sottrazione internazionale

Nel rinnovato contesto già la Corte costituzionale, con la sentenza n. 71 del 2024, aveva chiarito che il bene giuridico protetto dall’art. 574‑bis c.p. non è più la mera tutela delle prerogative del genitore, ma il rilievo pubblicistico dell’interesse del minore alla continuità del proprio ambiente di vita e alla responsabilità genitoriale effettiva.

La norma è qualificata come tutela rafforzata dell’interesse del minore a non essere sottratto o trattenuto all’estero: interesse che supera la logica privatistica della querela e giustifica la procedibilità d’ufficio.

Ecco che l’art. 574‑bis c.p. si configura, in chiave sistematica, come presidio della continuità di vita del minore dove la norma non tutela la posizione del genitore, ma protegge il minore nella sua dimensione relazionale e ambientale, qualificando la sottrazione all’estero come offesa alla stabilità del suo contesto di vita abituale. In questa prospettiva, di forte connotazione pubblicistica, la fattispecie penale si salda con la logica della Convenzione dell’Aja, rafforzando l’idea che la continuità dell’ambiente di vita e la responsabilità genitoriale effettiva costituiscano beni primari, insuscettibili di essere alterati da iniziative unilaterali.

7. Conclusioni

Il percorso giurisprudenziale esaminato – civile, penale, costituzionale e sovranazionale – delinea una direttrice unitaria: la progressiva pubblicizzazione dell’interesse del minore, che si consolida come parametro ordinante dell’intero sistema.

Il “best interest” non è più un criterio di chiusura, ma la matrice interpretativa che ricentra la tutela, scrivendo di nuovo la portata delle norme e orientando la lettura delle fattispecie incriminatrici e dei rimedi civilistici.

La Convenzione dell’Aja del 1980, la giurisprudenza della Cassazione e la Corte costituzionale convergono nel delineare un modello in cui il minore è soggetto di diritti, titolare di un interesse primario alla continuità del proprio ambiente di vita, alla responsabilità genitoriale effettiva e alla protezione da condotte unilaterali che ne alterino l’equilibrio relazionale.

Il diritto interno si armonizza con il diritto europeo e internazionale, e la tutela del minore assume una dimensione pubblica che giustifica scelte legislative più incisive e letture giurisprudenziali più rigorose.

In questa prospettiva, il “best interest” diventa la chiave di sistema che consente di ricomporre le diverse discipline – civile, penale, internazionale – in un unico modello di protezione, coerente con il rilievo costituzionale della persona del minore e con la sua formazione nel contesto familiare di riferimento.

 
[1] La distinzione tra diritto di affidamento e diritto di visita, posta all’art. 5 della Convenzione, è stata chiarita con particolare nettezza dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 7864 del 2006, che ha affermato come solo la violazione del primo integri l’ipotesi di illecito trasferimento ai sensi dell’art. 3. Il diritto di visita, pur rilevante, non è idoneo a fondare la domanda di ritorno, che presuppone la lesione del diritto di decidere il luogo di residenza del minore.

[2] La giurisprudenza ha ribadito che la Convenzione tutela una situazione di fatto. Le sentenze n. 2954 del 1998 e n. 2474 del 2004 hanno chiarito che l’affidamento rilevante è quello effettivamente esercitato, indipendentemente dall’esistenza di un provvedimento giurisdizionale. La sentenza n. 32526 del 2023 ha confermato questa impostazione, sottolineando come la Convenzione prescinda da ogni formalismo e si concentri sulla realtà quotidiana del minore.

[3] La sentenza n. 16831 del 2006 ha precisato che la cittadinanza dei genitori è irrilevante ai fini dell’applicazione della Convenzione. In quella vicenda, il Tribunale per i minorenni aveva escluso la Convenzione sulla base della comune cittadinanza italiana dei genitori, ma la Cassazione ha cassato la decisione, chiarendo che la Convenzione opera tra Stati e non tra cittadini.

[4] La sentenza n. 16549 del 2010, seguita dalle pronunce n. 21424 del 2022 e n. 6073 del 2023, ha chiarito che il decreto che decide sulla domanda di ritorno incide direttamente sulla posizione del minore e del genitore richiedente, e per questo deve essere immediatamente sindacabile in cassazione.

[5] Le sentenze n. 3319 del 2017, n. 18846 del 2016 e n. 5237 del 2014 hanno escluso che possano rilevare timori generici o situazioni di disagio fisiologico connesse al rientro. Il rischio deve essere specifico e riferito alla condizione del minore.

[6]  In Cass., Sez. 1, sentenza n. 12035/2025, la Corte di cassazione ha valorizzato il “best interest of the child” quale criterio ordinante dell’accertamento sulla residenza abituale, chiarendo che tale nozione non può essere ricostruita attraverso formule astratte o automatismi normativi, ma richiede un giudizio individualizzato sulla posizione concreta del minore. Come osservato dal Procuratore generale in udienza, «nei procedimenti che riguardano la sottrazione internazionale di minore è fondamentale che il giudizio sia individualizzato sulla posizione del minore e che non venga affidato a ricostruzioni normative teoriche». La fattispecie riguardava il trattenimento in Italia di una minore da parte della madre. Il Tribunale per i minorenni di Venezia aveva ordinato l’immediato rimpatrio in Romania, ritenendo che il viaggio in Italia fosse stato autorizzato dal giudice romeno per un periodo limitato (un mese) e che, pertanto, la residenza abituale dovesse considerarsi ancora radicata in Romania. La Corte di cassazione ha cassato tale decisione, rilevando l’assenza di un puntuale accertamento sull’effettivo esercizio della responsabilità genitoriale da parte del padre nello Stato di origine, elemento che deve essere valutato in connessione con la nozione di residenza abituale ai sensi dell’art. 3 della Convenzione dell’Aja. La Corte ha inoltre censurato il giudice di merito per non aver considerato che la bambina risiedeva da diciannove mesi in Italia, periodo sufficiente a integrare un radicamento significativo nel nuovo contesto di vita, e per non aver adeguatamente ponderato l’incidenza di un eventuale rientro sull’equilibrio psicologico della minore. Nella motivazione, la Cassazione ricostruisce un percorso valutativo unitario in cui affidamento effettivo, residenza abituale ed eventuale circostanza ostativa al rientro ex art. 13, lett. b), della Convenzione si compongono in un’unica trama logica, governata dal canone del superiore interesse del minore. La decisione conferma che la residenza abituale non è un dato formale né un riflesso automatico del titolo giudiziario, ma un luogo di vita effettivo, che esprime integrazione, stabilità e continuità relazionale, e che assorbe – quando adeguatamente accertato – ogni contraria ragione sottesa allo spostamento.

[7] La sentenza n. 13167 del 2004 descrive la residenza abituale come il luogo in cui il minore «trova e riconosce il baricentro dei suoi legami affettivi», formula che coglie l’essenza della nozione.

[8] La sentenza n. 231 del 2001 (Pres. Ruperto; Rel. Marini) ha chiarito la natura urgente dell’ordine di ritorno e la sua distinzione dal giudizio di merito sull’affidamento, escludendo che il giudice del merito possa riesaminare il provvedimento salvo circostanze ostative ex art. 13.

[9] L’ordinanza n. 31470 del 2023 ha evidenziato la progressiva “europeizzazione” del giudizio di sottrazione, fondato sul best interest of the child, pur nel rispetto della struttura bifasica del sistema.

[10] L’ordinanza n. 20365 del 2011 ha affermato che, nel valutare le circostanze ostative, il giudice può considerare le attitudini educative del genitore affidatario, quando l’inidoneità a garantire adeguate condizioni di accudimento esponga il minore a pericoli fisici o psichici.

[11] La Guida alle buone prassi nell'ambito della Convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori part. VI articolo 13, paragrafo 1, lettera b), reperibile in https://assets.hcch.net/docs/3b708423-d9c7-4882-8563-ee5e593253fa.pdf chiarisce che il rischio deve essere «fondato», non meramente «sostanziale», e deve raggiungere una soglia di gravità tale da rendere il rientro intollerabile.

[12] L’ordinanza n. 4222 del 2021 ha riconosciuto il rischio ostativo quando il genitore affidatario, nel Paese di origine, non disponeva di condizioni minime di vita, e la minore aveva maturato un equilibrio relazionale con la madre nello Stato di sottrazione.

[13] Le sentenze n. 2474 del 2004 e n. 6081 del 2006 hanno ribadito che il tempo trascorso nello Stato di sottrazione è irrilevante ai fini dell’art. 13, lett. b), salvo domanda tardiva ex art. 12, comma 2.

[14] La sentenza n. 2417 del 2016 ha riconosciuto la situazione intollerabile quando la nuova compagna del padre esercitava attività di prostituzione nell’abitazione familiare, compromettendo gravemente l’ambiente di vita della minore.

[15] L’ordinanza n. 13176 del 2022 ha affermato che l’accordo deve essere provato in modo rigoroso e univoco, soprattutto quando il trasferimento avviene in un contesto di crisi della coppia.

[16] L’ordinanza n. 18602 del 2021 ha attribuito rilievo decisivo all’accordo transattivo intervenuto davanti al giudice belga, fissando la residenza abituale della minore e le modalità di affido e visita.

[17] L’ordinanza n. 13214 del 2021 ha cassato la decisione del merito che aveva escluso la sottrazione valorizzando cambi di residenza interna nel Paese di origine, quando era decisivo l’accordo tra i genitori sulla residenza abituale.

[18] La sentenza n. 16457 del 2026 della Cassazione penale segna un punto di svolta nell’interpretazione dell’art. 574 c.p., valorizzando il pregiudizio subito dal minore come soggetto autonomo, titolare di diritti fondamentali propri.

[19] La Corte chiarisce che il bene tutelato dall’art. 574 c.p. non è più solo la legalità dei provvedimenti di affidamento, ma la protezione effettiva del minore contro condotte che lo espongano a pressioni o manipolazioni, in linea con la CRC e la Convenzione di Istanbul.

[20] In un caso in cui la Cedu stabilisce che: la separazione del minore dalla famiglia e la dichiarazione di adottabilità sono misure eccezionali, ammissibili solo quando esista un pericolo grave e attuale per il minore; le autorità devono dimostrare di avere valutato tutte le alternative meno invasive, e che nessuna di esse sia sufficiente a proteggere il minore; ogni intervento deve essere proporzionato, necessario e sorretto da una motivazione particolarmente rigorosa, perché incide sul diritto alla vita familiare garantito dall’art. 8 CEDU. La Corte ha così censurato l’Italia per non aver rispettato questi standard, rilevando una gestione del caso che aveva prodotto una vittimizzazione secondaria della madre.