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Un’occasione mancata a sostegno della tutela delle lavoratrici madri. Qual è “il fattore protetto” dalla normativa antidiscriminatoria ai tempi del Covid?

La crisi economica e sociale determinata dalla pandemia in atto - a maggior ragione a fronte della ripresa dell’emergenza sanitaria verificatasi con la c.d. “seconda ondata” - richiede una più capillare attenzione nell’individuazione delle ipotesi di discriminazione e dei fattori protetti, siano essi tipici o meno, anche utilizzando metodologie di indagine capaci di tenere conto, attraverso la c.d. “gender lens”, dell’impatto della crisi sull’occupazione delle donne e, in particolare, delle lavoratrici madri.

1. Il contenuto dell’ordinanza

Con l’ordinanza oggetto d’esame, il Tribunale di Trento si è pronunciato sulla domanda volta ad accertare la discriminatorietà e/o ritorsività e/o illegittimità del licenziamento per “giusta causa” intimato, nel maggio 2020, a una lavoratrice addetta a mansioni di magazzino, da parte di una Società che opera nel mercato della salute.

In particolare, la lavoratrice deduceva che il licenziamento intimatole sul presupposto dell’assenza ingiustificata «per undici giorni consecutivi: 8 aprile 2020; 9 aprile 2020; 10 aprile 2020; 14 aprile 2020; 15 aprile 2020; 16 aprile 2020; 17 aprile 2020; 20 aprile 2020; 21 aprile 2020; 22 aprile 2020 e 23 aprile 2020», fosse in realtà da imputarsi, in via principale, a motivi di carattere discriminatorio e/o ritorsivo, in ragione della sua condizione di lavoratrice madre sola di una bambina di nove anni[1].   

In via subordinata e di estremo subordine, la lavoratrice chiedeva riconoscersi l’illegittimità del licenziamento per insussistenza del fatto contestato e/o per la sua irrilevanza disciplinare e, in ogni caso, per la non ricorrenza degli estremi della giusta causa[2].

La lavoratrice allegava, a fondamento della domanda, «di essere madre di una bambina di nove anni convivente, di cui ella doveva prendersi cura da sola, senza la presenza dell’altro genitore» - non potendo neppure contare sul sostegno di parenti o di persone di fiducia - nel periodo di chiusura delle scuole durante l’emergenza Covid.

La lavoratrice deduceva di aver richiesto ed esaurito il congedo c.d. Covid di quindici giorni (in relazione al periodo 9/23.3.2020) previsto, all’epoca dei fatti, dall’art. 23, comma 1, del dl 17.3.2020, n. 18[3], nonché di aver fatto richiesta di fruire delle ferie e dei permessi già maturati (per un totale di 6,68 giorni di ferie e 70 ore di permessi) «per tutto il periodo di sospensione delle attività scolastiche … con l’impedimento di rientrare a lavoro finché non si ritornerà ad una situazione di normalità e alla riapertura delle scuole»[4], richiesta, tuttavia, respinta dalla Società datrice di lavoro.

Il Tribunale di Trento, pur accogliendo la domanda sotto il profilo della illegittimità del recesso «per insussistenza del fatto contestato e/o per l’irrilevanza disciplinare dello stesso»[5], escludeva, tuttavia, la ricorrenza del motivo discriminatorio rilevando che «nel caso in esame la ricorrente si limita a sostenere che il comportamento datoriale si colloca nella fattispecie discriminatoria in danno di una madre sola. Risulta, però, il carattere assolutamente generico dell’assunto, specie in riferimento all’individuazione del fattore di protezione tipico (seppur interpretato e estensivamente) che assumerebbe rilievo nella vicenda in esame (essendo del tutto insufficiente l’allegazione della qualità di “madre sola”) e al nesso tra l’essere portatore di un fattore di protezione e il licenziamento intimato». Escludeva, altresì, che il licenziamento fosse ritorsivo, dato che la Società datrice aveva proceduto disciplinarmente nei confronti della lavoratrice «in ragione di una condotta che oggettivamente costituiva un’assenza prolungata dal lavoro e, quindi, non appariva una manifesta forma di esercizio di un diritto, ma che si è ritenuta giustificata solo a seguito di elaborate considerazioni di ordine giuridico».

A fondamento della decisione, il Giudice evidenziava che - posta la fruizione da parte della lavoratrice dell’intero congedo Covid per il periodo 9/23.3.2020 - la richiesta della medesima di poter fruire delle ferie e dei permessi maturati «non poteva non essere considerata dalla società sulla base di un’interpretazione secondo buona fede (art. 1366 cod. civ.)…[dato che] mentre il carattere impellente dell’esigenza, di cui la ricorrente era portatrice, appare manifesto in quanto essenziale alla tutela di interessi protetti a livello anche costituzionale (art. 30 co.1 Cost.), la società non ha allegato alcuna circostanza da cui sia possibile evincere un qualche impedimento di carattere produttivo a che la ricorrente fruisse nel periodo 8-23 aprile 2020 dei 6,68 giorni di ferie e 70 ore di permessi (ampiamente in grado di coprire gli undici giorni di assenza addebitati disciplinarmente), di cui la lavoratrice disponeva, allegazione (e prova) tanto più necessaria in considerazione del ruolo gerarchicamente modesto e quindi facilmente fungibile rivestito dalla ricorrente (operaia di 4° livello addetta al magazzino)», spingendosi finanche a statuire - a fronte di tale mancata allegazione - che la Società datrice avrebbe dovuto consentire alla lavoratrice di fruire anche delle ferie maturande in relazione all’anno 2020. 

Il Giudice evidenziava, altresì che «appare indubbio che la necessità di assistere una figlia dell’età di 9 anni convivente senza la presenza dell’altro genitore, la quale, a causa dell’emergenza COVID 19 non possa avvalersi del servizio scolastico, integri un grave motivo familiare afferente a una situazione che comporta un impegno particolare della lavoratrice nell’assistenza della minore», per dedurne che la Società - sempre secondo buona fede - «anziché procedere disciplinarmente nei confronti della lavoratrice, avrebbe dovuto [si aggiunge, quantomeno] consentirle di fruire di un congedo non retribuito per gravi motivi familiari ex art. 169 co.1 CCNL cit. durante l’intero periodo di detta sospensione delle attività didattiche».

A ulteriore fondamento della decisione, il Giudice richiamava la disciplina di cui all’art. 1218 c.c., ritenendo l’assenza della lavoratrice dal lavoro, nelle giornate oggetto di contestazione, ampiamente giustificata dall’impossibilità di svolgere la prestazione per causa alla medesima non imputabile. 

A parere del Giudice, infatti, «la prestazione di lavoro era divenuta impossibile melius inesigibile a causa della necessità di assistere i figli insorta a seguito della sospensione delle attività didattiche disposta dall’autorità statale allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID 19 sul territorio nazionale», statuizione che «trova riscontro in due dati legislativi … indicativi dell’esistenza di una situazione, in capo ai dipendenti genitori di figli in età scolare, che andava ben oltre la mera difficultas nell’adempiere l’obbligazione di lavoro», ovvero l’art. 23, comma 6[6] e l’art. 23, comma 1 del d.l. n. 18/2020[7]. Tali norme - se lette in combinato disposto tra loro e interpretate secondo un criterio di ragionevolezza - infatti, assicurano a «tutti questi dipendenti (e non solo a coloro che sono genitori di figli minori di età compresa tra i 12 e i 16 anni ) … il diritto di astenersi dal lavoro per il periodo di sospensione dei servizi educativi per l'infanzia e delle attività didattiche nelle scuole di ogni ordine e grado, senza corresponsione di indennità né riconoscimento di contribuzione figurativa, con divieto di licenziamento e diritto alla conservazione del posto di lavoro»[8].

Concludeva il Tribunale osservando come «il licenziamento, di cui alla lettera del 4.5.2020, è stato intimato dalla società ... per un fatto giuridicamente inesistente in quanto disciplinarmente irrilevante».

 

2. L’indagine sul carattere discriminatorio del licenziamento compiuta dal Giudice e la “ricerca” del fattore protetto

Pur non riconoscendo la sussistenza del carattere discriminatorio del licenziamento - a parere di chi scrive errando -, il Tribunale ha compiuto, a sostegno della propria decisione, una puntuale indagine quanto alle deduzioni e allegazioni, anche documentali, offerte dalla lavoratrice, “comprovanti univocamente” l’impossibilità oggettiva di prestare la propria attività lavorativa - nel periodo di chiusura delle attività scolastiche disposta a causa della pandemia da Covid - dal 8.4.2020 in avanti, posto l’esaurimento del congedo Covid (di 15 giorni) nel  periodo precedente (9/23.3.2020), e in considerazione della sua condizione di unico genitore di una bambina di nove anni. 

È stata anche effettuata una approfondita analisi della normativa e della giurisprudenza antidiscriminatoria, sia comunitaria che nazionale (con espresso richiamo anche alla disciplina delle “pari opportunità” e della “parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego”)[9], tanto in relazione ai fattori di protezione tipici, quanto in relazione al regime probatorio e sanzionatorio applicabile ai trattamenti discriminatori, anche in caso di licenziamento. All’esito dell’excursus, il Tribunale ha giustamente rilevato come la «discriminazione opera in modo oggettivo e consiste in un trattamento deteriore riservato al lavoratore in conseguenza del fatto di appartenere ad una categoria protetta tipizzata (età, genere, razza o origine etnica orientamento sessuale, handicap, lingua, convinzioni religiose o politiche o personali,) e a prescindere da ogni intenzione datoriale di vessarlo per le stesse ragioni». 

Allo stesso modo, il Giudice ha correttamente evidenziato che la nullità degli atti di gestione del rapporto di lavoro, compreso il licenziamento, quale conseguenza della violazione del divieto di discriminazione, «discende ex se dalla violazione di specifiche norme di diritto interno ed europeo, di talché  la condotta discriminatoria, operando obiettivamente, a differenza del motivo illecito, è idonea di per sé sola a determinare la nullità dell’atto adottato in conseguenza della condotta e tale  sua efficacia viziante  non è esclusa dalla concorrenza di ragioni lecite». 

Sempre giustamente, il Giudice ha sottolineato che, nell’ambito del licenziamento discriminatorio, il carattere tipico dei fattori di protezione - introdotti a livello normativo a tutela di specifiche categorie «età, genere, razza o origine etnica orientamento sessuale, handicap, lingua, convinzioni religiose o politiche o personali»[10] - è pacificamente suscettibile di interpretazione estensiva ad altre categorie e “fattori” che, pur non espressamente tipizzati, siano tuttavia meritevoli di protezione[11].

La stessa disamina del regime probatorio applicabile ai trattamenti discriminatori posti in essere dal datore di lavoro - anche in ipotesi di licenziamento discriminatorio - è stata oggetto di approfondita analisi da parte del Giudice[12]

Nonostante la puntuale ricognizione effettuata sulla normativa e sulla giurisprudenza antidiscriminatoria, il Tribunale trentino ha escluso il carattere discriminatorio del licenziamento, ritenendo la «genericità dell’assunto della discriminatorietà» del comportamento datoriale «specie in riferimento all’individuazione del fattore di protezione tipico (seppur interpretato estensivamente) … “essendo del tutto insufficiente l’allegazione della qualità di madre sola”….e [del] nesso tra l’essere portatore di un fattore di protezione e il licenziamento intimato». 

E tuttavia, si legge in diversi passaggi dell’ordinanza, del carattere impellente e «manifesto» dell’esigenza di cui la lavoratrice era portatrice, in quanto connesso «alla tutela di interessi protetti a livello anche costituzionale (art. 30 co.1 Cost)»; della sussistenza di «un grave motivo familiare afferente a una situazione che comporta un impegno particolare della lavoratrice nell’assistenza della minore» convivente senza la presenza dell’altro genitore e in assenza del servizio scolastico a causa dell’emergenza Covid; della «inesigibilità» della prestazione della lavoratrice a causa della necessità di assistere la figlia a casa da scuola. 

Le allegazioni e prove offerte dalla lavoratrice, puntualmente considerate dal Giudice per dedurre la insussistenza della giusta causa di recesso, a parere di chi scrive avrebbero potuto fondatamente condurre a ritenere la natura discriminatoria del licenziamento: le stesse allegazioni, infatti, concorrevano univocamente (in termini precisi e concordanti) all’individuazione di un “fattore di protezione tipico”, che neppure necessitava di essere interpretato estensivamente.

 

3.    Un’occasione mancata per la tutela delle lavoratrici madri

Il caso esaminato dal Tribunale di Trento è emblematico della grave penalizzazione del lavoro femminile originatasi in relazione alla “straordinaria” attività di cura, educazione ed istruzione dei figli richiesta alle madri durante il periodo di chiusura delle scuole nel corso della “prima ondata” della pandemia da Covid-19, concretizzandosi il denunciato rischio della “fuoriuscita”, anche involontaria, delle madri lavoratrici dal mercato del lavoro[13].

A parere di chi scrive, con l’ordinanza in esame, si è perduta un’occasione importante nella definizione della tutela spettante alla lavoratrice madre contro le discriminazioni, a maggior ragione in considerazione del periodo di massima emergenza sanitaria in cui si inseriscono i fatti portati all’attenzione del Giudice.

È palese come, nella fattispecie esaminata, la condotta datoriale abbia inciso su diritti assoluti della lavoratrice, di rango costituzionale (in particolare quelli protetti dagli artt. 3, 32, 37 Cost.)[14], considerato il ruolo connesso alla maternità e alla cura del nucleo familiare in capo alla lavoratrice ricorrente, nonché il momento storico particolarmente delicato che ella si trovava ad affrontare, in relazione alla pandemia in atto.

I trattamenti cui è stata sottoposta la lavoratrice appaiono deteriori e discriminatori, in contrasto con la disposizione dettata dal Codice delle Pari Opportunità a tutela delle lavoratrici madri, in forza della quale: «costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti»[15]. Tale disposizione individua, quindi, nella gravidanza e nella maternità/paternità «autonomi fattori di discriminazione e, di conseguenza, vieta ogni trattamento meno favorevole» per la lavoratrice in gravidanza o per la lavoratrice madre, rispetto a quelli riservati sia ai colleghi maschi sia alle colleghe non in stato di gravidanza[16].

Il rifiuto datoriale di riconoscere alla lavoratrice la fruizione di ferie e permessi già maturati per assistere la figlia di nove anni, a casa da scuola, dopo l’esaurimento del periodo di Congedo Covid  di quindici giorni - previsto dalla normativa in vigore al tempo della domanda[17] -, integra indubbiamente un’ipotesi di discriminazione indiretta, avendo il datore di lavoro adottato, nella valutazione (negativa) della legittima richiesta formulata dalla lavoratrice madre, «un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutro» che, tuttavia, ha avuto l’effetto di porre la lavoratrice in una posizione di particolare svantaggio rispetto agli altri colleghi e colleghe[18].  

In ordine alla nozione di discriminazione indiretta deve rammentarsi che essa è tale quando si rinviene, non nel trattamento - che è uguale -, ma negli effetti; e ciò che rileva è solo l’effetto del trattamento discriminatorio, la sua conseguenza sul piano oggettivo.

La discriminazione è, dunque, una condotta oggettiva che si valuta per gli effetti lesivi nei confronti del lavoratore, che appartiene a categorie tipizzate sulla base del fattore di protezione o ad altre cui le prime possano applicarsi estensivamente, senza passare attraverso la mediazione dell’articolo 1345 c.c.[19].

 La discriminazione appare, nel caso esaminato, correlata sia allo “status di lavoratrice madre e al godimento dei diritti sottesi a tale condizione, che alla esigenza di conciliare i tempi di lavoro con quelli di cura e gestione della figlia minore”, in una particolare contingenza storica - quale quella di marzo/luglio 2020- caratterizzata dal dilagare della pandemia da Covid, in uno con il venire meno del fondamentale supporto offerto dal sistema scolastico.

Sul particolare valore del “fattore protetto” che qui viene in considerazione, si richiama quanto evidenziato in una pregevole sentenza del Tribunale di Firenze, secondo cui «risulta … una potenziale discriminazione indiretta in danno dei genitori lavoratori (soggetti portatori del fattore di rischio costituito dalla maternità o paternità, v. art. 25, co. 2-bis d.lgs. n. 198/2006) e, in particolare, “delle lavoratrici madri (soggetti che cumulano il fattore di rischio costituito dal sesso femminile con il fattore di rischio costituito dalla maternità)”, senza che, dal canto suo, il datore di lavoro … convenuto abbia comprovato la sussistenza di una finalità legittima perseguita con mezzi appropriati e necessari». Essendo, d’altra parte, «notorio che i genitori (e, a maggior ragione, le lavoratrici-madri), specialmente se con figli in età da scuola dell’infanzia, materna o primaria, si trovino “frequentemente a dover far fronte a impellenti e imprevedibili esigenze connesse all’accudimento della prole, le quali possono anche comportare l’improvvisa necessità di ritardare l’ingresso al lavoro o anticiparne l’uscita, è prevedibile, sulla base del senso comune e della comune esperienza, che il complesso delle disposizioni di cui ai due ordini di servizio in materia di organizzazione dell’orario di lavoro, possa svantaggiare i suddetti gruppi tipizzati rispetto ai dipendenti non genitori, in quanto risulta ostacolare, o, comunque, rendere difficoltosa la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro e la fruizione degli istituti giuridici a ciò preposti, esponendo, altresì, per l’effetto, i dipendenti genitori anche a un maggior rischio di incorrere in violazioni disciplinari connesse a ritardi» o, come nel caso di specie, ad assenze “ingiustificate” dal lavoro[20].

Sembra importante rilevare come gli interessi che in questa sede si ritengono meritevoli di tutela, godano di particolare favor da parte dell'ordinamento, tanto che la giurisprudenza ha evidenziato a più riprese come il contemperamento tra le esigenze di vita e familiari e le esigenze di organizzazione dell’impresa sia un valore primario, costituzionalmente tutelato[21].  

Ciò è ancora più vero in una fattispecie, come quella oggetto d’esame, in cui – per espresso riconoscimento del Giudice – la società datrice di lavoro non ha esplicitato alcuna ragione produttiva/oggettiva a sostegno del rifiuto addotto alla richiesta di ferie della lavoratrice[22], ragione che avrebbe, peraltro, dovuto affermarsi come “particolarmente qualificata”, nel bilanciamento degli interessi con le esigenze della lavoratrice medesima, proprio nel periodo in cui ella aveva espresso le massime difficoltà di conciliazione del suo ruolo di lavoratrice con le funzioni di madre.

Si rammenta, a tale ultimo proposito, il monito, ribadito a livello comunitario con la Direttiva n. 1158/2019 (c.d. work-life balance), che individua nella “difficoltà di conciliare l’attività professionale con gli impegni familiari” il principale motivo della “sottorappresentazione” delle donne nel mercato del lavoro: «quando hanno figli, le donne sono propense a dedicare meno ore al lavoro retribuito e a dedicare più tempo all’adempimento di responsabilità di assistenza non retribuite». 

Tra tali responsabilità, è indubbio che si siano inserite d’imperio, nel corso della “prima ondata” della pandemia e in connessione con la chiusura delle scuole di ogni ordine e grado nel periodo marzo-luglio 2020, attività di cura, custodia, educazione ed istruzione dei figli “fuori dall’ordinario”, soprattutto a carico delle lavoratrici madri.

Proprio con riferimento a tale periodo, non può non rilevarsi come il caso esaminato dal Tribunale di Trento evidenzi fin troppo chiaramente l’insufficienza del complessivo sistema di “Congedi Covid” e “bonus babysitter” posto in essere dal Governo per fronteggiare il venir meno del supporto offerto dal sistema scolastico, tanto da non essere stato idoneo a prevenire il licenziamento della lavoratrice ricorrente.

È indubbio che la crisi economica e sociale determinata dalla pandemia in atto - a maggior ragione a fronte della ripresa dell’emergenza sanitaria verificatasi con la c.d. “seconda ondata” - richieda una più capillare attenzione nell’individuazione delle ipotesi di discriminazione e dei fattori protetti, siano essi tipici o meno, anche utilizzando metodologie di indagine capaci di tenere conto, attraverso la c.d. “gender lens”, dell’impatto della crisi sull’occupazione femminile e, in particolare, delle lavoratrici madri. 

È, d’altra parte, l’OCSE a raccomandare, nel Rapporto 2020 “Donne al centro della lotta contro il covid-19”, l’utilizzo dello strumento del “gender impact assessment”, ovvero della valutazione di impatto di genere, in occasione di ogni intervento politico-legislativo (ma, si aggiunge, anche giudiziario, a maggior ragione nell’ambito del processo del lavoro), in ambito economico-sociale. 

Tale raccomandazione torna ad essere tanto più attuale nel momento in cui si scrive, dinanzi alla possibilità - in alcune Regioni d’Italia maggiormente a rischio già concretizzatasi - che la ripresa dell’emergenza sanitaria, in uno con le sue caratteristiche conseguenze economico-sociali, torni nuovamente ad impattare in modo determinante sull’occupazione femminile e, in particolare delle lavoratrici madri, sulle quali continua a pesare la maggiore difficoltà di conciliare l’attività professionale con gli impegni familiari.


 
[1] Chiedendo la tutela di cui all’art. 18 St. Lav., commi 1 e 2, ovvero la reintegrazione “piena”.

[2] Chiedendo la tutela di cui all’art. 18 St. Lav., comma 4, ovvero la reintegrazione “attenuata” e, in via di estremo subordine, la tutela di cui all’art. 18 St. Lav., comma 5, ovvero la tutela solo “risarcitoria”.

[3] Conv. in l. 24.4.2020, n. 27.

[4] Al tempo della domanda, il periodo di sospensione delle attività scolastiche era disposto fino al 3 aprile 2020 (art. 2 co.1 d.p.c.m. 9.3.2020), quindi veniva prorogato al 13.4.2020 (art. 1 d.p.c.m. 1.4.2020) e, per effetto dei successivi interventi normativi, prolungato fino alla chiusura dell’anno scolastico (31.7.2020).

[5] Ritenendo applicabile la tutela di cui all’art. 18 St. Lav., comma 4.

[6] In forza del quale: «I genitori lavoratori dipendenti del settore privato con figli minori, di età compresa tra i 12 e i 16 anni, a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell'attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore hanno diritto di astenersi dal lavoro per il periodo di sospensione dei servizi educativi per l'infanzia e delle attività didattiche nelle scuole di ogni ordine e grado, senza corresponsione di indennità né riconoscimento di contribuzione figurativa, con divieto di licenziamento e diritto alla conservazione del posto di lavoro».

[7] Che - durante il periodo di chiusura delle scuole -  attribuiva ai genitori lavoratori dipendenti del settore privato con i figli di età non superiore a 12 anni uno specifico congedo indennizzato nella misura del 50 per cento della retribuzione.

[8] Il Tribunale ritiene che questa lettura sia confermata dalla novella del richiamato art. 23, comma 6  del d.l. n. 18/2020 ad opera dell’art. 72, comma 1, lett. b), del dl 19 maggio 2020, n. 34, che ha attribuito il diritto di astenersi dal lavoro ai «genitori lavoratori dipendenti del settore privato con figli minori di anni 16, a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell'attività lavorativa o che non vi sia altro genitore non lavoratore», nonché dalla novella del richiamato art. 23 comma 1 del d.l. 18/2020, ad opera dell’art. 72, comma 1, lett. a) del citato d.l. n. 34/2020, che ha disposto l’incremento da quindici a trenta giorni dello specifico congedo Covid da godersi fino al 31 luglio 2020, «a comprova che la situazione considerata dal legislatore al momento dell’emanazione del dl. n. 18/2020 è persistita fino a quella data» … mentre la lavoratrice ricorrente - in ragione della norma applicabile ratione temporis - aveva potuto godere «soltanto di 15 giorni di congedo».

[9] Il Tribunale richiama, in particolare, la recente sentenza con cui «la Suprema Corte ha specificato (Cass. 5.4.2016, n. 6575;) che il motivo discriminatorio discende direttamente dalla violazione oggettiva di specifiche norme di diritto europeo (direttiva 2000/43/CE del 29.6.2000 sull'attuazione del principio della parità  di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica; direttiva n. 2000/78/CE del 27.11.2000 per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro; direttiva n. 2006/54/CE del 5.7.2006 relativa al principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego) ed interno (d.lgs. 9.7.2003, n. 215 per la  parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica; d.lgs. 9.7.2003, n. 216 per la parità  di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro; d.lgs. 11.4.2006, n. 198 e d.lgs. 25.1.2010, n. 5 in tema di pari opportunità  e parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego; in ordine al licenziamento discriminatorio: art. 4 L. 15.7.1966, n. 604; art. 15 St.lav.; art. 3 L. 11.5.1990, n. 108)».

[10] Si rammenta, infatti, che l’art. 15 St. Lav. dispone la nullità di «qualsiasi patto od atto diretto a: a) subordinare l’occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte; b) licenziare un lavoratore, discriminarlo, nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero. Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti ai fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali».

[11] Vds., ex multis, Cass. n. 24648 del 3.12.2015; Cass. n. 6282 del 18.3.2011; Cass. n. 18927/2012; Cass. n. 3837 del 3.5.1997: in forza dell’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, il divieto di licenziamento discriminatorio è suscettibile di interpretazione estensiva - in forza dell'art. 3 Cost. e sulla scorta della giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di diritto antidiscriminatorio, a partire dalla introduzione dell'art. 13 nel Trattato CE, da parte del Trattato di Amsterdam del 1997

[12] Vds. in tema di “attenuazione” dell’onere probatorio in materia di discriminazioni, Cass. n. 14206 del 05.06.2013 e, con specifico riguardo al licenziamento discriminatorio, Cass. n. 23338 del 27.9.2018.

[13] Vds. per un’analisi della tematica:  M. Vitaletti, Equilibrio tra attività lavorativa e vita familiare nell'emergenza Coronavirus, in giustiziacivile.com del 19 marzo 2020 (su http://giustiziacivile.com/lavoro/articoli/equilibrio-tra-attivita-lavorativa-e-vita-familiare-nellemergenza-coronavirus); S. Scarponi, Genitorialità, Family Act, Direttiva europea 1158/2019 “work life balance”, in http://www.ingenere.it/articoli/gender-equality-serve-piu-del-family-act;  C. Alleri, M. Congeduti, S. Pittarello, F. Stangherlin, Quale lavoro femminile al tempo del Covid-19? fase 2: ritorno al passato, in questa Rivista Online,  https://www.questionegiustizia.it/articolo/quale-lavoro-femminile-al-tempo-del-covid-19-fase-2-ritorno-al-passato_08-06-2020.php; OCSE 2020, rapporto Donne al centro della lotta contro il covid-19, reperibile all’indirizzo https://www.oecd.org/coronavirus/policy-responses/women-at-the-core-of-the-fight-against-covid-19-crisis-553a8269/; Rapporto Save The Children sulla maternità in Italia nel 2020, su: https://www.savethechildren.it/cosa-facciamo/pubblicazioni/le-equilibriste-la-maternita-in-italia-2020; 

[14] In particolare, l’art. 37, comma 1, della Costituzione prevede che «Le condizioni di lavoro devono consentire alla donna lavoratrice l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione».

[15] Così art. 25 d.lgs.198/2006 e succ. mod.

[16] Così Tribunale di Siracusa, sent. del 10 maggio 2017.

[17] Si rammenta, infatti, che il congedo previsto per i lavoratori subordinati del settore privato, genitori di figli minori di anni 12 (limite di età che non opera per i figli disabili/portatori di handicap) - la cui durata massima, inizialmente fissata dal “decreto Cura Italia” (dl 17 marzo 2020, n. 18, conv. dalla l. 24 aprile 2020, n. 27) in 15 giorni (da godere anche in via frazionata), è stata estesa fino a 30 giorni dal “decreto Rilancio” (dl 19 maggio 2020, n. 34 conv. dalla l. 17 luglio 2020, n. 77) (con conferma della possibilità di frazionamento in tutto il periodo dal 5 marzo al 31 luglio 2020) -, era compensato con un’indennità pari al 50% della retribuzione di riferimento. La durata massima del congedo era stata, invece, estesa “sine die” (per tutta la durata del periodo di sospensione dell’attività scolastica) per i genitori con figli fino a 16 anni, senza tuttavia corresponsione di alcuna indennità, né copertura con contribuzione figurativa, pure a fronte della previsione espressa del divieto di licenziamento e del diritto alla conservazione del posto per i lavoratori che ne fruivano.

[18] Il d.lgs n. 198 del 11 aprile 2006 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna) contiene, all’art. 25, le nozioni di discriminazione diretta e indiretta: «1.Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l'ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un'altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga. 2. Si ha discriminazione indiretta, ai sensi del presente titolo, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell'altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell'attività lavorativa, purché l'obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari. 2-bis. Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell'esercizio dei relativi diritti. In ordine alla nozione di “particolare svantaggio” v. G.G.U.E. causa Chez C-83/14.

[19] Si tratta del motivo illecito esclusivo e determinante, ovvero quello che fonda la diversa fattispecie del licenziamento ritorsivo, da intendersi quale ingiusta o arbitraria reazione a un comportamento legittimo del lavoratore colpito, la cui ricorrenza è stata giustamente esclusa dal Giudice nel caso de quo, in forza della considerazione che effettivamente «la società datrice ha proceduto disciplinarmente nei confronti della ricorrente in ragione di una con dotta che oggettivamente costituiva un’assenza prolungata dal lavoro…che si è ritenuta giustificata solo a seguito di elaborate considerazioni di ordine giuridico».

[20] Così, Trib. Firenze, ord. 22.10.2019 - Giud. dott.ssa C. Consani.

[21] Si richiama, sul punto, Trib. Bologna sent. n. 155/2007; Trib. Lecce, sent. del 18.8.2003; lo stesso Trib. Firenze, cit.  

[22] La quale, si rammenta, ricopriva il ruolo di operaia addetta al magazzino, ruolo facilmente fungibile e di natura esecutiva.

30/11/2020
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