Magistratura democratica
Prassi e orientamenti

Tutela dei diritti e spirito del popolo

di Marco Patarnello
magistrato di sorveglianza, Tribunale di sorveglianza di Roma
L’interpretazione creativa di diritti non è priva di costi. Talvolta essi sono chiari (ampliamento della sfera giuridica di un soggetto e riduzione di quella di un altro soggetto), talaltra non sono evidenti e compete ad un interprete accorto esplorarne tutte le implicazioni, soprattutto nell’ambito del processo penale

L’interpretazione creativa di diritti non è priva di costi. Talvolta essi sono chiari (ampliamento della sfera giuridica di un soggetto e riduzione di quella di un altro soggetto), talaltra non sono evidenti e compete ad un interprete accorto esplorarne tutte le implicazioni, soprattutto nell’ambito del processo penale.

Le interessanti riflessioni di Paolo Borgna pubblicate in questi giorni su Questione Giustizia on–line [1] in tema di riforma del processo penale e di comune cultura della giurisdizione mi spingono a proporre alla discussione congressuale alcune considerazioni. Nell’ambito di una riflessione più complessa sul processo penale, Borgna conclude il proprio ragionamento mettendo sull’avviso quanti salutarono con grande entusiasmo il ruolo di creatore di diritto e di diritti svolto dalla giurisprudenza soprattutto negli anni ‘70, evidenziando come la creazione continua di diritti possa finire con l’essere il Cavallo di Troia dell’impetuoso travolgimento della legge ad opera dello “spirito del popolo”.

Perché Borgna fa questa riflessione? Posto che compete all’autore fornire la risposta giusta a questa domanda e che la nostra Rivista valuterà se sia utile, come credo, chiedergli di approfondire e sviluppare quella riflessione, proverò a formulare delle ipotesi o comunque qualche considerazione che mi è venuta in mente già da un po’ e che mi pare legata tanto al tema posto da Borgna quanto, soprattutto, al nostro Congresso, precisando che si tratta di riflessioni molto grezze, appena abbozzate, che non ho sottoposto ad alcun vaglio critico, né ad alcuno dei molteplici approfondimenti e verifiche di cui pure avrebbero bisogno.

L’attività di creazione del diritto e dei diritti non è a costo zero. Temo che sia un’illusione ottica la soddisfazione creativa che si prova interpretando la legge in termini tali da enucleare un diritto ex novo o da ampliare l’applicazione – e dunque la portata – di un diritto già esistente. Poiché in natura nulla si crea o si distrugge, ma semplicemente si trasforma, l’attività creativa di diritto implica una domanda preventiva necessaria a “pesare” fino in fondo il significato politico e sociale dell’innovazione che ci si avvia a varare: da dove ricavo, da dove sottraggo lo spazio “di diritto” necessario per enucleare, per generare un nuovo diritto? Con quale materiale? Alcune volte la risposta a questa domanda è agevole: in una disputa fra lavoratore e datore di lavoro l’arricchimento della sfera giuridica dell’uno implica un impoverimento della sfera giuridica dell’altro e dunque gli strumenti a disposizione e i valori in gioco consentono una scelta pienamente consapevole e meditata. Più difficoltosa la risposta in altre occasioni: quando si stabilisce che – in quello che può apparire il silenzio normativo – una coppia omosessuale può adottare un figlio, con quale materiale giuridico viene prodotto questo nuovo diritto? Cercando di avvicinarmi ad un terreno che mi è più congeniale, cioè quello del processo penale, quando nell’ambito del reato continuato si stabilisce che la prescrizione decorre dalla consumazione del singolo reato, quale spazio giuridico si è utilizzato per ampliare la sfera di tutela dell’autore del reato?

Non è questa la sede per rispondere a ciascuna di queste domande, che peraltro sono solo una piccolissima parte degli specifici interrogativi che dovrebbero porsi in questa prospettiva, ciò che voglio dire è che anche quando sembra che l’enucleazione di un diritto sia a “costo zero”, vale a dire quando si amplia la sfera giuridica di un soggetto senza apparentemente sottrarre alcuna parte del proprio diritto ad un altro soggetto specifico, in realtà si restringe sempre lo spazio di azione – e quindi lo spazio giuridico – di qualcuno: verosimilmente quello dello Stato o al massimo lo spazio giuridico libero potenzialmente a disposizione della comunità.

Questa occupazione non è neutra e pochi ne sono consapevoli più di un gruppo di magistrati come il nostro. Ed è la ragione per la quale l’interpretazione creativa di diritto viene operata sempre sulla base della gerarchia di valori contenuti nella Carta costituzionale. Tuttavia, mentre nella piena chiarezza circa la titolarità dello spazio giuridico in contesa (locatore/locatario, lavoratore/datore di lavoro, socio/organo sociale, etc.) l’intervento creativo di diritto, non spendendo una “moneta” di tutti, non presenta particolari problemi (se non quelli propri dell’attività ermeneutica), anche perché si muove in un perimetro chiaro, in cui i contendenti dispongono degli strumenti e delle leve della lite, quando non vi è alcun titolare dello spazio in contesa l’illusione di una creazione meramente ampliativa di diritto può far abbandonare cautele indispensabili. Cercando di essere più chiari, voglio dire che ampliando la sfera dei diritti individuali si è apparentemente migliorata la qualità della vita dei singoli individui, ma si è occupato uno spazio con conseguenze ancora non adeguatamente esplorate, su cui, forse, solo adesso vengono più compiutamente in evidenza le conseguenze. Vorrei che questo nostro gruppo, che tanta parte ha avuto in questo processo, esplorasse con attenzione, sebbene forse con ritardo, la portata completa di questo percorso, in tutte le sue conseguenze. Tanto per avvicinarsi al mio particolare interesse per il processo penale: un processo penale molto attento ai diritti, ma naufragato in una durata infinita e privo di alcun risultato potremmo giudicarlo un processo garantito? O dovremmo constatare che è un processo ingiusto? Se la comunità chiede ai suoi giuristi di amministrare o realizzare un processo giusto, non gli chiede di renderlo innanzitutto efficiente, come precondizione per qualsiasi valutazione sul suo grado di giustizia? Quando noi tutti, magistrati, avvocati, noi di Md, ci interroghiamo sulle garanzie del processo, non abbiamo innanzitutto il dovere di interrogarci su come rendere il processo efficiente? Questo non perché il diritto del singolo debba essere trascurato o cedere il passo, ma perché sull’altro piatto della bilancia c’è il diritto della comunità ad un ordinamento che tuteli effettivamente chi ha bisogno dell’intervento dello Stato. Se il processo non funziona, non produce i risultati che deve assicurare lo spirito del popolo si accosta alla porta e bussa e chiede conto di ciò che accade e la risposta non può essere semplicemente “non sono fatti tuoi”. La risposta deve essere razionale e lucida, ma ci deve essere. E forse questo discorso non vale solo per il diritto, ma, con i dovuti distinguo, vale anche per altri campi, economia, sicurezza, salute. Se il popolo constata che cresce il divario sociale ed una parte si impoverisce e resta priva di risorse e in definitiva chiede più giustizia sociale non basta ricordare i limiti di bilancio (il rispetto dei diritti dell’imputato, nell’ambito del processo penale), ma occorre anche indicargli come, rispettando i limiti di bilancio, si riequilibra il divario ridistribuendo la ricchezza disponibile (l’efficienza, nell’ambito del processo penale). Sto cercando malamente e confusamente di dire che con la parola populismo si mettono insieme cose molto diverse e non sempre unificabili fra loro e che non sempre si tratta semplicemente di pulsioni emotive o di spinte egoiste e irrazionali. Tocca vedere caso per caso. Ciò da cui noi magistrati democratici non possiamo sottrarci è la necessità di rispondere a queste domande sullo specifico della giurisdizione e dei diritti, approfondendo adeguatamente tutti i profili in gioco e mettendone in evidenza la coloritura politica di ciascuno di essi. Avendo, però, ben presente che essere garantisti e attenti ai diritti è un’attività complessa che implica una visione complessiva delle esigenze in gioco.

*È il contributo dell’autore alla sessione I giudici, il popolo e i cittadini – XXII congresso di Magistratura democratica, Il giudice nell'Europa dei populismi (Roma 1–3 marzo 2019)



[1] P. Borgna, Per una riforma del processo penale all'insegna di una comune cultura della giurisdizione, in questa Rivista on-line, 18 febbraio 2019, http://questionegiustizia.it/articolo/per-una-riforma-del-processo-penale-all-insegna-di-una-comune-cultura-della-giurisdizione_18-02-2019.php 

15/03/2019
Altri articoli di Marco Patarnello
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
Rafforzare l’effettività del diritto all’informazione dell’imputato e della persona offesa: le promettenti potenzialità del legal design nel procedimento penale

L’Autore, dopo aver sinteticamente illustrato le finalità generali del legal design – quale disciplina in grado di migliorare la capacità del cittadino di comprendere il contenuto delle norme e quindi sia di adeguarsi alle prescrizioni che esse gli impongono sia di avvalersi delle facoltà che esse gli attribuiscono – ne analizza alcune opportunità operative nel contesto del procedimento penale. In particolare, il contributo si concentra sulla tutela del diritto all’informazione dell’imputato e della persona offesa rispetto ai diritti loro riconosciuti nel procedimento, individuando le sedi, i casi e le forme in cui gli inediti e promettenti strumenti del legal design possono trovare più proficua applicazione. Il terreno elettivo de iure condendo viene individuato nei segmenti, invero numerosi, del procedimento penale che vedono l’imputato e la persona offesa a diretto contatto con l’ingranaggio giudiziario, senza la mediazione rappresentata dall’assistenza del difensore. 

09/12/2023
La cd. “riforma Cartabia” e le trasformazioni impresse al giudizio di cognizione

La riforma non stravolge le linee portanti del giudizio dibattimentale. Tuttavia, il momento dibattimentale si inserisce in un contesto procedimentale significativamente modificato. Le modifiche intervenute – “a monte” e “a valle” della fase del giudizio – finiscono necessariamente con l’influenzare la fisionomia del giudizio di cognizione, chiamando tutti gli attori processuali ad un nuovo approccio su temi di assoluto rilievo, come la partecipazione al processo, l’organizzazione del giudizio, il metodo di ricerca della verità processuale, la decisione sull’imputazione e l’imposizione al colpevole della “giusta pena”.

19/06/2023
Il ragionamento giuridico stereotipato nell’assunzione e nella valutazione della prova dibattimentale

Le sentenze della Corte Edu con cui lo Stato italiano è condannato a causa degli erronei processi decisionali e motivazionali di tribunali e corti d’appello, nei casi di reati di violenza sessuale e violenza di genere contro le donne, non rappresentano più, ormai, casi isolati, ma un vero e proprio filone giurisprudenziale di Strasburgo. Seguendo quest’ultimo, ci troviamo a constatare una diffusa malpractice giudiziaria, che tende a fallire la ricostruzione e il verdetto processuale e, in molti casi, anche la protezione delle vittime in sede cautelare, a causa di pregiudizi e stereotipi sulle donne e sul ruolo al quale esse dovrebbero attenersi nella società – bias di genere che finiscono per inficiare, adulterandolo, il ragionamento giuridico alla base dell’assunzione e della valutazione della prova. Il contributo entra nel vivo di questa problematica, troppo a lungo ignorata dai giuristi italiani.

03/03/2023
La riforma c.d. “Cartabia" in tema di procedimento penale. Una pericolosa eterogenesi dei fini

Il legislatore, con il decreto legislativo n. 150 del 2022, attuativo della l. n. 134 del 2021, c.d. "Cartabia", è intervenuto sul tema del procedimento penale, stravolgendo il campo dei rapporti tra giudice e pubblico ministero. In relazione ad alcuni degli istituti introdotti, su tutti l’iscrizione coatta prevista dal nuovo art. 335 ter c.p. e il nuovo ambito applicativo dell’art. 408 c.p.p., pare che il legislatore abbia fatto confusione facendo del giudice un pubblico ministero e del pubblico ministero un giudice. Il tutto è avvenuto in nome di principi di efficienza aziendalistica e in sacrificio del principio costituzionale dell’obbligatorietà dell’azione penale. La riforma c.d. "Cartabia" in tema di procedimento penale, dunque, rischia di rappresentare una pericolosa eterogenesi dei fini dove gli scopi diventano mezzi e i mezzi diventano scopi. 

19/12/2022
Delitti (e processi) in prima pagina

Il libro di Edmondo Bruti Liberati sulla giustizia nella società dell’informazione

16/04/2022
Verso una nuova istruzione formale? Il ruolo del pubblico ministero nella fase delle indagini preliminari

La “riforma Cartabia” investe profondamente la fase delle indagini preliminari, incidendo su snodi fondamentali, quali il momento “genetico” dell’iscrizione della notizia di reato e del nominativo della persona cui esso è da attribuire, e il momento “conclusivo” delle determinazioni sull’esercizio dell’azione penale. Sono attribuiti incisivi poteri al giudice per le indagini preliminari, che obbligano a ripensare non solo la fisionomia e la finalità delle indagini, ma anche l’equilibrio di poteri e di rapporti tra pubblico ministero e giudice per le indagini preliminari.

20/01/2022
Il processo penale in ‘ambiente’ digitale: ragioni e (ragionevoli) speranze

Nella legge delega n. 134 del 2021 non c’è tutto ciò che potrebbe assicurare una transizione fluida e sicura del rito penale su binari tecnologici assiologicamente orientati, ma di sicuro c’è molto. Pertanto, procedendo con acume e sorvegliato coraggio all’interno delle linee perimetrali tracciate nel progetto di riforma, il delegato potrà portare a compimento un’opera di rinnovamento tanto impegnativa quanto ormai irrinunciabile.

17/01/2022