La recente sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione, 17 giugno 2013, n. 15115, che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario (onorario) in materia di respingimenti cc.dd. differiti degli stranieri, si inserisce nel solco di un consolidato orientamento del giudice del riparto (si veda anche l’ordinanza 9 settembre 2009, n. 19393), criticato dalla dottrina (E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, XI ed., Milano, 2009, p. 322; R. Chieppa, Quale giudice per gli immigrati? Questioni di giurisdizione e competenza, in AA.VV., Frontiere dell’immigrazione o migrazione delle frontiere?, atti del Convegno di Trento, 25-26 novembre 2011, pp. 171 e ss.) e smentito da alcune sentenze della Corte costituzionale (si veda in particolare la sentenza n. 140/2007), secondo il quale i diritti costituzionalmente tutelati non sarebbero degradabili a interessi legittimi.
Da questa premessa scaturisce l'inevitabile conclusione del sillogismo giudiziario, per cui della loro tutela potrebbe occuparsi solo il giudice dei diritti e non anche il giudice degli interessi (ammesso che il giudice amministrativo, dopo la Costituzione del 1946 e dopo le riforme succedutesi negli anni, fino al codice del processo amministrativo, sia ancora – soltanto - il giudice degli interessi e dell'attività discrezionale).
Per effetto di questa regola di riparto la realtà italiana è unica ed isolata in Europa: dove i provvedimenti in materia di respingimenti vengono sindacati, in tempi brevissimi (con udienze all'interno dei centri di trattenimento), dai giudici amministrativi (sull’esperienza francese, si veda la documentata indagine di B. Even,Les mutations du contentieux administratif des étrangers, in Défendre la cause des étrangers en justice, Dalloz, 2009).
Si pensi, ad esempio, al tema del ricongiungimento familiare: materia in cuil’atteggiamento dei giudici amministrativi francesi è stato quello di applicare l’art. 8 della C.E.D.U. come diretto parametro di legittimità degli atti amministrativi (in argomento si rinvia a G. Tulumello, L’immigrazione nei principali ordinamenti europei, in AA.VV., Frontiere dell’immigrazione o migrazione delle frontiere?, cit., pp. 241 e ss.).
L'Association of the European Administrative Judges ha un gruppo di lavoro permanente on asylum and immigration (http://www.aeaj.org/spip.php?rubrique45), che opera in cooperazione con gli stakeholders e con le principali istituzioni europee che si occupano della materia, nel cui ambito i magistrati italiani partecipano come spettatori, costretti come sono a spiegare ai loro increduli omologhi europei le ragioni di questa non proprio perspicua regola di riparto che impedisce loro di occuparsi della materia.
Il problema, almeno dal punto di vista del giurista, consta di due profili diversi che non vanno sovrapposti, pena una scarsa chiarezza (ed utilità) dell'analisi.
Il primo è quello della fondatezza o meno dell'attuale - e risalente - criterio di riparto stabilito dalle SS.UU.
E’ lecito nutrire forti perplessità sulla sua premessa maggiore (la "degradazione" ad interesse legittimo del diritto dello straniero), e sui suoi esiti: che il giudice del potere ha, rispetto ad un potere che si assume illegittimamente esercitato, poteri molto più incisivi (e offra conseguentemente tecniche di tutela molto più effettive), del giudice ordinario (peraltro, onorario e non professionale).
Non è un caso se nel resto d'Europa si è scelta questa strada.
La base dogmatica di questo orientamento poggia su di un diritto amministrativo che non esiste più - nella teoria generale, e nel diritto positivo - da diversi decenni (la stessa terminologia ne è sintomatica).
Come si è già avuto modo di osservare “ciò che maggiormente sfugge in questo tipo di affermazioni assolutiste” è il fatto che “nello Stato sociale la vuota enunciazione costituzionale o convenzionale del diritto è priva di contenuto se non è riempita dalla prestazione corrispondente, che deve essere resa dall’amministrazione: il potere conformativo, in altre parole, correlato alla funzione di regolazione (volta a ricercare una compatibilità nel potenziale conflitto fra le tante attività oggetto di tutela anche costituzionale e convenzionale), riempie di contenuto un catalogo di diritti dal contenuto altrimenti puramente simbolico” (G. Tulumello, Tutela dei diritti fondamentali o fondamentalismo nella tutela dei diritti?, in giustamm.it).
Finché si continuerà a ragionare in termini di incompatibilità logica, assoluta, fra esercizio di un potere autoritativo e titolarità di un diritto soggettivo (espressamente smentita, com’è noto dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale), l'interariflessione non riuscirà ad affrancarsi da un condizionamento (questo sì, ideologico) inutilmente fuorviante.
Vero è, piuttosto, che lo scrutinio della legittimità dell’atto incidente sui diritti dello straniero presuppone “una valutazione della conformità al - non sempre univoco – parametro normativo dell’esercizio della funzione, più che la fideistica affermazione di un diritto in quanto tale, che è riduttivo e miope cogliere nella sua attribuzione meramente formale, laddove esso assume rilevanza – ed effettività - proprio in funzione della esatta ricognizione dei limiti della sua conformazione ad opera della pubblica autorità” (G. Tulumello, Sicurezza sociale e libertà individuali nell’area del Mediterraneo: fenomenologia del potere amministrativo, fisionomia del suo giudice e condizionamenti identitari, in giustamm.it).
Le Sezioni Unite, con il richiamo - con tipica argomentazione “orizzontale” -alla sentenza 23 febbraio 2012 della Grand Chambre della Corte europea dei diritti dell’uomo (Hirsi Jamaa e altri c. Italia), che aveva affermato che “le difficoltà nella gestione dei flussi migratori non possono giustificare il ricorso, da parte degli Stati, a pratiche che sarebbero incompatibili con i loro obblighi derivanti da convenzioni”, mostrano di confondere le implicazioni sostanziali della disciplina dei diritti degli immigrati, con le conseguenze processuali della loro tutela nei confronti dei provvedimenti autoritativi che ne regolano e ne limitano l’esercizio.
La seconda dimensione del problema è di politica giudiziaria, in relazione alle scelte più efficienti per garantire l'effettività della tutela: e riguarda, evidentemente, anche l'articolazione territoriale della giurisdizione, la sua vicinanza fisica ai giustziabili (il che costituirebbe un argomento a favore della scelta del giudice di pace).
Qui la scelta, il bilanciamento fra i diversi vantaggi e svantaggi, spetta evidentemente al potere legislativo e non a quello giudiziario: è una scelta eminentemente politica che la giurisdizione non può arrogarsi in sede di riparto.
Il contenzioso in materia di immigrazione e di respingimenti è già difficile di suo, per chi sbarca in un paese straniero dopo una traversata in mare, e con una conoscenza veramente scarsa non dico del diritto e dei diritti, ma perfino della lingua di quel paese.
Andare a complicare la vita di queste persone con il nostro bizantino sistema di riparto, che le rimbalza da un giudice all'altro (magari passando per le Sezioni Unite), non mi pare francamente, parlando di tutela dei diritti, l'accoglienza migliore.
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