1. Premessa
L’art. 392, comma 1-bis, c.p. prevede una forma speciale di incidente probatorio[1] - variamente definito in dottrina “speciale” ovvero “atipico” o ancora “in deroga o “liberalizzato”[2] - che si caratterizza per l’inversione completa della regola fondamentale del processo accusatorio secondo la quale l’assunzione della prova - specie quella orale - avviene solo nel corso del dibattimento[3]. L’istituto in parola, infatti, prescinde dal requisito della non rinviabilità e urgenza dell’assunzione della prova - che caratterizza, invece, l’incidente probatorio ordinario - per far leva esclusivamente sulla particolare fragilità del dichiarante[4] (id est la persona minorenne o vulnerabile ovvero della persona offesa maggiorenne) o del titolo di reato per cui si procede.
Proprio la peculiare disciplina dell’incidente probatorio atipico ha portato la dottrina e la giurisprudenza ad interrogarsi sull’esistenza di un potere di vaglio sostanziale del giudice per le indagini preliminari investito dalla richiesta del pm (o, se mai, dell’indagato).
Secondo una prima lettura (maggioritaria in dottrina), infatti, la lettera del comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p. - nella parte in cui si precisa che la richiesta può avvenire «anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1» - introdurrebbe un vero e proprio automatismo derivante da una presunzione iuris et de iure di pericolo di dispersione della prova, relegando il ruolo del giudice al mero controllo formale dei presupposti oggettivi e soggettivi[5].
Una simile conclusione non ha persuaso quanti, sul versante opposto, hanno osservato come il giudice sia chiamato a considerare tanto le esigenze processuali, quanto le specifiche ragioni di vulnerabilità della persona offesa e la loro compatibilità con l’incidente probatorio richiesto[6].
A un dibattito simile si è assistito nella giurisprudenza più recente della Suprema Corte, chiamata, a fronte del gravame del pubblico ministero avverso il provvedimento di rigetto del giudice delle indagini preliminari, a verificarne la legittimità. Proprio sotto tale profilo, il tema è strettamente legato a quello della impugnabilità del provvedimento di rigetto ex art. 398 c.p.p.
2. La giurisprudenza tradizionale: nessuna impugnazione è consentita
Secondo il primo - e prevalente - orientamento il provvedimento di rigetto dell’incidente probatorio atipico richiesto dal pubblico ministero non sarebbe autonomamente impugnabile, al pari di ogni altro provvedimento del GIP ex art. 398 c.p.p.[7]
In primo luogo, non sarebbe dato rintracciare nell’ordinamento processuale alcuna norma che conferisca alle parti il potere di impugnarlo, cosicché qualsiasi gravame risulterebbe precluso dal principio di tassatività delle impugnazioni.
Il provvedimento di rigetto non sarebbe neppure affetto da abnormità né sotto il profilo strutturale - giacché l’ipotesi di un rigetto è espressamente contemplata all’art. 398 c.p.p. - né sotto quello funzionale, atteso che l’atto non determina alcuna stasi e non è affatto preclusa la prosecuzione del procedimento.
L’orientamento tradizionale è stato recentemente ripreso da ultimo da Cass. pen., sez. VI, sent. 15.7.2020 n. 24996[8]. La pronuncia, oltre a ribadire l’irrimediabilità del provvedimento di rigetto sotto entrambi i profili sopra rammentati, evidenzia come tale conclusione non sia neppure censurabile sul piano costituzionale: la scelta discrezionale del legislatore - legata alla necessità di speditezza della fase delle indagini e a quella di non «appesantire oltre modo una parentesi istruttoria che la ratio del sistema vuole quanto più possibile snella» - non si porrebbe neppure in contrasto con le fonti internazionali, dalle quali emergerebbe esclusivamente «un interesse primario all’adozione di misure finalizzate alla limitazione delle audizioni della vittima» e non anche un «automatismo probatorio legato all’introduzione di un vero e proprio obbligo, in capo al giudice, di disporre l’assunzione delle prove dichiarative della persona offesa vulnerabile a seguito della mera presentazione di una richiesta di incidente probatorio».
Ne consegue, sempre secondo la Corte, che il potere discrezionale attribuito al GIP nella valutazione dei presupposti dell’incidente probatorio richiesto sarebbe legato a doppio filo ad un «bilanciamento tra contrastanti interessi» - e, in particolare, tra le esigenze di tutela della vittima vulnerabile e le garanzie processuali in favore dell’indagato - cosicché spetterebbe al giudice considerare la rilevanza della prova ai fini della decisione, alla luce delle considerazioni spese dalle parti in sede di contraddittorio cartolare ex art. 396 c.p.p.
Secondo la Corte, l’ordinamento - per non sacrificare la brevità delle indagini preliminari - si affiderebbe completamente al buon uso della discrezionalità da parte del giudice, visto che l’eventuale bilanciamento erroneo delle esigenze nel caso concreto - non importa se nel senso dell’errata ammissione di un incidente probatorio non necessario o, al contrario, il rigetto di uno doveroso - non risulta in alcun modo censurabile né rimediabile.
3. L’abnormità (semi)strutturale del provvedimento di rigetto in due recenti sentenze della Suprema Corte
Proprio in relazione alla necessità di garantire la correttezza del bilanciamento operato dal GIP, due recenti decisioni della Suprema Corte[9] hanno sovvertito l’orientamento tradizionale (i) escludendo, da un lato, l’esistenza di una qualsiasi discrezionalità in capo al giudice cui il pubblico ministero chieda procedersi, in sede di incidente probatorio, all’audizione di un teste minorenne o della persona offesa vulnerabile e (ii), dall’altro, tacciando di abnormità l’eventuale provvedimento reiettivo.
Quanto al primo aspetto, la Corte evidenzia come la ratio dell’istituto risieda proprio nella duplice esigenza - evidenziata anche dalle numerosi fonti internazionali ed euro-unitarie[10] - «di assumere quanto prima la testimonianza nel contraddittorio delle parti, al fine di garantire la genuinità rispetto a possibili fattori di condizionamento esterno» e, contestualmente, di proteggere la persona offesa dalla cd. vittimizzazione secondaria, vale a dire dalla «sofferenza psicologica connessa alla reiterazione delle audizioni volte alla ricostruzione di gravi fatti subiti». Tali occorrenze hanno indotto il legislatore a derogare al principio secondo cui la prova si forma nel pieno contraddittorio dibattimentale e davanti al giudice chiamato a decidere nel merito sull’accusa.
Anzi, secondo la Suprema Corte, il legislatore - anche alla luce degli impegni pattizi e unionali - avrebbe del tutto invertito i rapporti tra regola (l’istruttoria dibattimentale) ed eccezione (l’incidente probatorio), finendo per escludere «qualsiasi potere discrezionale da parte del giudice circa l’opportunità di accogliere la richiesta», all’infuori della verifica circa la provenienza dell’istanza da un soggetto legittimato e la sussistenza dei presupposti soggettivi (vale a dire che l’istanza abbia ad oggetto la testimonianza di un soggetto minorenne, ovvero della persona offesa vulnerabile) e oggettivi (id est, nel primo caso, che si proceda per una delle ipotesi di reato contemplate dalla norma) dell’incidente probatorio atipico.
Sarebbe, viceversa, esclusa qualsiasi ulteriore valutazione del GIP circa l’opportunità dell’audizione anticipata, in quanto preclusa in radice dalla prevalenza accordata dal legislatore all’esigenza di evitare la vittimizzazione secondaria rispetto ai principi del giusto processo.
Né in senso contrario deporrebbe il disposto dell’art. 398, comma 1, c.p.p. - che espressamente contempla un provvedimento di rigetto o di inammissibilità della richiesta - che andrebbe riferito esclusivamente alla necessità di un vaglio del tutto consimile a quello consentito al giudice del dibattimento ex art. 493 c.p.p. in relazione alle prove vietate, manifestamente superflue o irrilevanti.
Secondo la Corte, sarebbe irragionevole consentire di sacrificare un «interesse sostanziale» in relazione ad un valore «di carattere squisitamente processuale», se non in casi residuali, nei quali «l’immediata assunzione della prova contrasti con altri interessi ritenuti meritevoli di protezione dalle stesse fonti internazionali e a cui, in concreto, sia da assicurarsi la preminenza, ovvero con la stessa esigenza di ridurre al minimo al rischio di vittimizzazione secondaria».
Quanto al vizio che caratterizzerebbe il provvedimento di rigetto - sempre che, par di capire, il giudice per le indagini preliminari non si sia mosso entro i ristretti limiti di discrezionalità appena ricordati -, le sentenze in commento concludono nel senso della radicale abnormità dello stesso e, quindi, della possibilità delle parti di ricorrere per Cassazione ed ottenerne l’annullamento senza rinvio.
Ancorché non si tratti di un provvedimento né che determini una stasi del procedimento né che si collochi al di fuori di quelli astrattamente previsti dalla disciplina processuale[11] - se non altro perché l’art. 398 c.p.p. espressamente contempla la possibilità di un rigetto dell’istanza del Pubblico Ministero - l’abnormità de qua deriverebbe direttamente da un uso «irragionevole» dei poteri allo stesso attribuiti «essendosi trattato di un rigetto arbitrario perché fondato su una non meglio precisata valutazione di inopportunità che nulla ha a che vedere con la disciplina processuale attuativa degli obblighi assunti dallo Stato in sede internazionale».
4. La forzatura delle categorie alla ricerca di una (nuova) abnormità
Se appare evidente il tentativo della Corte di ricercare uno strumento di gravame che possa consentire alle parti di rimediare ad un rigetto totalmente irragionevole, deve evidenziarsi come il risultato sia stato raggiunto a discapito della tenuta della categoria processuale dell’abnormità: la forma più radicale di invalidità, infatti, viene fatta discendere non già da un vizio strutturale - trattandosi di esito espressamente contemplato dal codice di rito - ma da una disapplicazione di fatto di una regola rigida di assunzione della prova[12].
Del resto, la stessa decisione in commento finisce per riconoscere al giudice di merito un ambito - seppur ristretto - di discrezionalità (nello specifico, quando finirebbe per pregiudicare proprio gli interessi del minore). Ed allora la predicata abnormità non sembra più collocarsi nell’ambito di una (rafforzata) violazione di legge ma di una erronea motivazione, sub specie di scorretta considerazione degli interessi che la normativa ritiene preminenti.
Non è dato comprendere, tuttavia, in cosa caratterizzi la disapplicazione della regola iuris di cui all’art. 392, comma 1bis, c.p.p. rispetto a una violazione di legge o a un’erronea motivazione, se non in relazione al particolare referente normativo (id est il diritto internazionale pattizio e quello dell’Unione Europea) che seleziona gli interessi che il giudice è chiamato a considerare.
Proprio sotto tale profilo, quindi, si può evidenziare un secondo profilo critico della pronuncia in esame: un simile modello di abnormità, infatti, non è certamente in grado di costituire ragione per impugnare un provvedimento che, pur selezionando correttamente gli interessi in gioco, ne realizzi un (motivato ma) erroneo contemperamento.
5. La necessaria discrezionalità del GIP nel contemperare gli interessi in gioco
Negare l’esistenza di una discrezionalità in capo al GIP investito da un’istanza di incidente probatorio atipico significa non tenere conto della complessità del campo degli interessi in gioco da contemperare e della variabilità delle situazioni concrete: la delicatezza e la complessità della valutazione in parola, infatti, pretende un controllo penetrante e non meramente formale da parte del giudice, chiamato non semplicemente a constatare la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi per l’ammissibilità, ma anche a calibrare la procedura di acquisizione anticipata della prova in base alle concrete esigenze del soggetto vulnerabile.
In primo luogo, occorre considerare come la disciplina dell’incidente probatorio, nel più ampio quadro di una tutela del dichiarante cd. debole, è chiamata a contemperare un gran numero di esigenze variabili, la cui intensità di tutela muta notevolmente a seconda della categoria cui il dichiarante appartiene (minore, maggiorenne vulnerabile), della sua veste processuale (testimone o persona offesa) e del complessivo grado di maturità intellettiva.
Così, se per tutti i dichiaranti vulnerabili l’incidente probatorio risponde all’esigenza di difendere quest’ultimo non solo nel processo ma anche dal processo[13] - ovverosia di ridurre al minimo lo stress da esposizione al processo e sottrarlo allo strepitus fori -, per il minore (e ancor più per l’infante) l’anticipazione della prova alla fase delle indagini è finalizzata anche a consentire l’acquisizione del suo contributo probatorio in un’epoca il più possibile prossima ai fatti, così scongiurando le deformazioni che possono derivare dal trascorrere del tempo[14].
All’opposto le necessità del minore possono sconsigliare l’anticipazione della testimonianza alla fase delle indagini: si pensi al caso del minore in tenerissima età[15] ovvero alla vittima che sia ancora in uno stato instabile - in ragione della condotta delittuosa o per altra causa - e non sia in grado di reggere, sul piano psicologico o addirittura su quello fisico, lo stress della testimonianza.
Sotto altro profilo, le dichiarazioni del minore possono giungere ad una notevole distanza di tempo dai fatti, quando le esigenze di “congelare” del ricordo ed eliminare possibili contaminazioni della prova sono ormai svanite.
Ancora, l’esigenza di evitare la vittimizzazione secondaria[16] che deriva dalla rievocazione, spesso nel contesto dell’esame incrociato delle parti, degli avvenimenti dolorosi che sono oggetto del processo penale è certamente pressante per le persone offese - o per i prossimi congiunti - ma è destinata a sfumare quanto più ci si allontana dalla vittima per prendere in considerazione il teste semplice (ad esempio, il minore che, per caso, abbia assistito ad una violenza sessuale).
Infine, non può non trovare considerazione la rilevanza della prova: assumere, nelle dispendiose forme dell’incidente probatorio, una testimonianza poco utile per la res iudicanda significherebbe costringere - in nome di un infondato automatismo - il minore ad un sacrificio non necessario[17].
Dall’altro, non possono non considerarsi le esigenze proprie del procedimento penale che attengono non solo all’accertamento della verità processuale, ma anche al rispetto dei diritti dell’imputato nel quadro del giusto processo[18]: l’arretramento delle garanzie processuali è astrattamente ipotizzabile solo quando ciò sia strettamente rispondente a reali e concrete esigenze di tutela e, in ogni caso, controbilanciato su altro e diverso piano processuale.
Non va dimenticato che la celebrazione disinvolta di un incidente probatorio - specie di fronte ad un giudice che, a differenza di quello dibattimentale, non è specializzato - può compromettere contemporaneamente tanto le possibilità di accertare la verità quanto la libertà dell’imputato, costretto a scegliere tra accettare lo stato degli atti in un rito speciale e approdare innanzi al giudice del dibattimento menomato della possibilità di potersi confrontare, nel pieno contraddittorio che contraddistingue questa fase, con il proprio accusatore.
Sul piano del giusto processo, poi, l’eventuale automatismo finirebbe per attribuire alle parti del processo - e non solo al PM, giacché anche l’imputato è legittimato ad avanzare istanza di incidente probatorio - il potere di disporre, senza alcuno scrutinio del giudice (se non sulla natura di prove vietate, manifestamente superflue o irrilevanti), dell’anticipata assunzione di una prova normalmente decisiva per il procedimento, aprendo la strada a possibili strumentalizzazioni.
A ben vedere l’automatismo in parola neppure è imposto dalle fonti internazionali, le quali - costruite su un modello principle-based - impongono soltanto tutelare adeguatamente l’interesse della vittima o del teste vulnerabile, senza attribuire a questi ultimi il diritto di essere sentiti in incidente probatorio[19] e il correlativo obbligo del giudice di disporlo.
Del resto, come si è visto, non è neppure vero che la tutela della vittima vulnerabile è necessariamente collegata all’anticipata assunzione della prova, dovendo verificarsi caso per caso se ciò giovi al (o, invece, finisca per danneggiare il) soggetto da tutelare.
Un intervento legislativo che introduca un mezzo di impugnazione, finanche auspicabile al fine di rafforzare il controllo sull’uso della discrezionalità in un giudizio così delicato, non pare francamente all’orizzonte.
La strada per garantire il dichiarante vulnerabile, allora, non può passare per un brutale automatismo che, oltre ad essere privo di una base legale certa, può finire, come si è visto, anche per sacrificare gli stessi interessi che si mira a proteggere.
Proprio i provvedimenti censurati innanzi alla Suprema Corte dimostrano, invece, quanto sia necessaria un’adeguata opera di sensibilizzazione e formazione della magistratura giudicante, così da fornire gli strumenti (anche extra-giuridici) per fare buon governo del potere discrezionale attribuitole.
[1] Per una ricostruzione completa dell’origine e dei presupposti dell’istituto si legga, tra tanti, P. RENON, L’incidente probatorio, Padova, 2000, passim.
[2] Espressioni coniate rispettivamente da M. PONTINI, Riferimenti normativi per la testimonianza del minore vittima di un abuso sessuale, in Crit. dir., 1997, 73; S. ARASI, L'incidente probatorio atipico, in Dir. Pen. e proc., 2012, 5, 622; A. MARANDOLA, I profili processuali delle nuove norme in materia di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza sessuale e stalking, in Dir. Pen. e Proc. 2009, 8, 970.
[3] Leggasi K. LA REGINA, Incidente probatorio trattato di procedura penale, diretto da G. SPANGHER, vol. III, Indagini preliminari e udienza preliminare, a cura di G. Garuti , Torino, 2009, 572.
[4] Per un’esatta ricostruzione delle origini dell’incidente probatorio atipico e della sua progressiva espansione, ad opera del legislatore, del presupposto soggettivo e di quello oggettivo si legga S. ARASI, op. cit., 623 e ss.
[5] L. CAMALDO, La testimonianza dei minori nel processo penale: nuove modalità di assunzione criteri giurisprudenziali valutazione, in Ind. Pen., 2000, 1, 178 osserva come al giudice sia consentito valutare il requisito della rilevanza della prova rispetto al thema probandum. La dottrina maggioritaria ritiene, d'altro canto, come ricorre una presunzione iuris et de iure di non rinviabilità della prova; in quest'ultimo senso leggasi N. GALANTINI- G. DI PAOLO, Commento all'art. 13 della L. 15 Febbraio 1996 n. 66, in AA.VV., Commentario delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, coord. da A. Cadoppi, Padova, 2002, 784; G. CONTI, Esteso l'istituto dell'incidente probatorio la testimonianza di chi ha meno di sedici anni, in Guida dir., 1996, 9, 27; M. MASTROGIOVANNI, Le nuove regole per l'assunzione anticipata dei mezzi di prova, in AA.VV., Le innovazioni in tema di formazione della prova nel processo penale. Commento alla l. 7 agosto 1997, n. 267, a cura di A. DALIA - M. FERRAIOLI, Milano, 1998, 37.
[6] In questo senso, P. BARTOLO, I profili processuali, in I reati sessuali, a cura di F. COPPI, Torino, 2000, 284; L. IAFISCO, Commento all'art. 13, l. 3.8. 1998, n. 269 (norme antipedofilia), in Leg. pen., 1999, 138; C. MORSELLI, L'incidente probatorio, Torino, 2000, 123 ss.; G. PIZIALI, Reati contro la libertà sessuale (aspetti processuali), in Riv. Dir. proc., 1997, 199.
[7] In questo senso, in generale rispetto all’incidente probatorio cfr. Cass. pen., sez. III, 29.3.1990, Salvemme, in Giur. it., 1991, II, 49, con nota di TREVVISSON LUPACCHINI; Cass. pen., sez. II, 13.11.2003, n. 47075, in Cass. pen., 2005, 9, 2637; Cass. pen., sez. fer., 1.8.2013, n. 35729, in Foro it., 11, II, 601, con nota di DI PAOLA; Cass. pen., sez. III, 9.4.2002, n. 20130, in Cass. pen., 2003, 2709 con nota di FOLLIERI e in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, 1036 con nota di BORTOLIN; Cass. pen., sez. VII, 25.5.2017, n. 30471, in CED Cass. 271094; Cass. pen., Sez. IV, 7.10.2009, n. 42520 in CED Cass. 245780. Con specifico riferimento all’incidente probatorio atipico, oltre alla sentenza in commento, si veda Cass. pen., sez. III, ord. 13.3.2013, n. 21930 in CED Cass. 255483.
[8] La pronuncia è pubblicata in CED Cass. 279604.
[9] Cass. pen., Sez. III, 16.5.2019 n. 34091 in CED Cass. 277686 e Cass. pen., sez. III, 10.10.2019, n. 47572, in CED Cass. 277756.
[10] Per una compiuta descrizione e analisi delle fonti internazionali si rimanda a F. TRIBISONNA, L’ascolto del minore testimone o vittima di reato nel procedimento penale, Milano, 2018, pag. 31 e ss.
[11] La bibliografia sull’abnormità sarebbe sterminata. Ci si limita a richiamare, senza aspirare alla completezza, SANTALUCIA, L’abnormità dell’atto processuale penale, Padova, 2003, 13; V. MAFFEO, L’abnormità, in Le invalidità processuali. Profili statici e dinamici, a cura di A. MIRANDOLA, Assago, 2015, 231; G. BELLOCCHI, L’abnormità, in Trattato di procedura penale, diretto da G. SPANGHER, I, Soggetti e atti, II, Gli atti, Assago, 2008, 469; F. NEVOLI, voce Abnormità, in Digesto pen., Agg. VI, I. In giurisprudenza si vedano Cass. pen., SS.UU., 18.6.1993, P.M. in proc. Garonzi, in CED Cass. 194059; Cass. pen., SS.UU., 24.3.1995, P.M. in proc. Cirulli, in CED Cass. 201544; Cass. pen., SS.UU., 9.7.1997, P.M. in proc. Quarantelli, in CED Cass. 208221; Cass. pen., SS.UU., 10.12.1997, Di Battista, in CED Cass. 209604; Cass. pen., SS.UU., 24.11.1999, Magnani, in CED Cass. 215093; Cass. pen., SS.UU., 22.11.2000, P.M. in proc. Boniotti, in CED Cass. 217244; Cass. pen., SS.UU., 31.1.2001, P.M. in proc. Romano, in CED Cass. 217760; Cass. pen., SS.UU., 11.7.2001, P.G. in proc. Chirico, in CED Cass. 219599; Cass. pen., SS.UU., 29.5.2002, Manca, in CED Cass. 221999; Cass. pen., SS.UU., 25.2.2004, P.M. in proc. Lustri, in CED Cass. 227355.
[12] Per una più compiuta analisi su questo punto si rimanda a L. SURACI, L'atto "assiologicamente" abnorme: riflessi di una nuova nozione di abnormità, in Giur. it., 2020, 1, 201.
[13] F. TRIBISONNA, L’ascolto del minore testimone, cit., pag. 262 evidenzia, infatti, come sia pacifico nella letteratura psicologica che lo stress da processo possa provocare gravi danni al minore e incidere sulle genuinità delle sue dichiarazioni. In questo senso anche A. MICOLI, D. MONTI, La tutela penale della vittima minore. Aspetti sostanziali e processuali, a cura di G. FLORA, Padova, 2020, 315.
[14] Esigenza ben evidenziata da M. BOSELLI, Un nuovo caso di incidente probatorio, in Cass. pen., 1997, 72 e M. G. COPPETTA, Il contributo dichiarativo del minorenne nell’incidente probatorio, in AA.VV., Il minorenne fonte di prova nel processo penale, a cura di C. CESARI, Milano, 2008, 124. In particolare, la letteratura che ha studiato il fenomeno dal punto di vista della psicologia dell’età evolutiva ha evidenziato il rischio di rielaborazione e rimozione dell’accaduto da parte del minore. A tal proposito si veda A. CAVEDON, C. MAIRATE, La suggestionabilità del bambino testimone: un contributo sperimentale, in AA.VV., La tutela del minore tra norme, psicologia ed etica, a cura di A. MESTITZ, Milano 1997.
[15] S. VENTURINI, L’esame del minore in incidente probatorio, tra dati normativi (nazionali e sovranazionali) e prassi giudiziale, in Cass. pen., 2011, 5, 1946 evidenzia come quando ci si trovi a fronte di un infante in tenerissima età sia sconsigliabile il ricorso all’incidente probatorio, essendo preferibile attendere l’eventuale dibattimento.
[16] Espressamente il diritto sovranazionale in materia, sin dalla Risoluzione adottata il 12.12.1996 A04-0393/96 recante Misure per la protezione del minore nell’Unione Europea, invita gli stati a introdurre «norme di procedura penale nazionali, così che i bambini vittime o testimoni di atti di violenza non siano costretti a rivivere nuovamente in modo traumatico tali episodi criminosi, ma il loro interrogatorio si svolga con il supporto di un’assistenza psicologica adeguata».
[17] Proprio sulla scorta di tali considerazioni, Tribunale di Milano, Ufficio GIP Giud. Donadeo, ord. 7.9.2020, inedita, ha rigettato la richiesta di incidente di probatorio avanzata dal PM al fine di ascoltare la figlia che aveva assistito ad episodi di violenza ai danni della madre da parte del di lei convivente, già compiutamente documentati aliter. Nel provvedimento di rigetto il giudice evidenzia come «la testimonianza delle minori non appare affatto “rilevante” ai fini della decisione giacché in relazione al fatto reato di cui al capo 1 la madre sarebbe la testimone oculare mentre la bambina, data la sua età non può aver dato rilievo antisociale, prima che antigiuridico, al fatto non potendo comprenderne il disvalore e quindi conferirne significato e rilevanza. Pertanto la testimonianza della madre che avrebbe visto il gesto e la scena denunciata costituisce prova che deve essere liberamente valutata dal giudice del processo».
[18] Sulla valenza non assoluta della clausola del miglior interesse del minore cfr. M. BERTOLINO, I diritti dei minori fra delicati bilanciamenti pena le garanzie costituzionali, in Riv. it. Dir. e Proc. pen., 2018, 1, 21.
[19] Ci si riferisce alla celebre sentenza Pupino - Corte di Giustizia, Grande Sezione, sentenza del 16 giugno 2005, causa C- 105/03 Pupino, consultabile su www.curia.europa.eu e in Foro it. 2006, 4, pag. 585 e ss. - secondo la quale i principi della decisione quadro del Consiglio 15 marzo 2001, 2001/220/GAI «non ostano a disposizioni nazionali […] che, da un lato, non prevedono l'obbligo per il pubblico ministero di rivolgersi al giudice affinché quest'ultimo consenta ad una vittima particolarmente vulnerabile di essere sentita e di deporre secondo le modalità dell'incidente probatorio nell'ambito della fase istruttoria del procedimento penale e, dall'altro, non autorizzano detta vittima a proporre ricorso dinanzi ad un giudice avverso la decisione del pubblico ministero recante rigetto della sua domanda di essere sentita e di deporre secondo tali modalità».