Magistratura democratica
Europa

La Corte di Giustizia dell'Ue apre le porte agli abogados

di Gaetano Viciconte
Avvocato del Foro di Firenze
La sentenza Torresi, del 17 luglio 2014, consente ai soggetti che esercitano attività professionali di utilizzare il sistema del "qualification shopping"
La Corte di Giustizia dell'Ue apre le porte agli abogados

1. La Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza depositata il 17 luglio 2014 (cause riunite C-58/13 e C-59/13, Torresi, C-58/13) legittima in concreto la pratica di qualification shopping, sulla scia della precedente sentenza del 22 dicembre 2010, Koller, causa C-118/09, ritenendo che non costituisce una pratica abusiva la condotta di un cittadino italiano che si rechi in Spagna, al fine di acquisirvi la qualifica professionale di avvocato, facendo successivamente ritorno in Italia per esercitare l’attività professionale, con il titolo ottenuto in Spagna in cui tale qualifica professionale è stata acquisita. Compiuti tre anni di pratica continuativa con il titolo d’origine, l’interessato potrà poi richiedere, sempre sulla base della direttiva 98/5/CE, l’integrazione nella professione in Italia, acquisendo il titolo professionale proprio di quest’ultimo.

La conseguenza di tale statuizione, pronunciata su un’ordinanza di rinvio pregiudiziale del Consiglio Nazionale Forense, è che gli ordini professionali non potranno più rifiutare l’iscrizione nell’albo degli avvocati stabiliti di un soggetto che abbia compiuto tale percorso di qualificazione, adducendo ragioni di abuso del diritto, in relazione alla direttiva 98/5/CE, sull’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello nel quale è stata acquisita la qualifica professionale.

Alla luce della pronuncia Torresi, pertanto, nella fattispecie esaminata, non ricorre l’utilizzo “abusivo o fraudolento del diritto comunitario”, il cui divieto ripetutamente affermato dalla Corte di Giustizia, è sancito, peraltro, anche dall’art. 54 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Corte di Giustizia: 2 febbraio 2006, Halifax, causa C-255/02, in Raccolta, p. 1-1609, punti 68, 76 e 77; 12 settembre 2006, Cadbury c. Schweppes, causa C-196/04, in Raccolta,2006, p. I-7995, punto 35; 23 ottobre 2008, Commissione c. Spagna,causa C-286/06, in Raccolta,p. I-8025, punti 69 e 70; le conclusioni dell’A.G. Poiares Maduro, in Cavallera, punti 43-48; le conclusioni dell’A.G. Trstenjak, in Koller, punti 80-87).

Pertanto, con riferimento sempre alla materia in esame, uno Stato membro non ha il diritto di adottare misure volte ad impedire che, grazie alle possibilità offerte dal Trattato, taluni dei suoi cittadini tentino di sottrarsi all’applicazione delle leggi nazionali, né ha il potere di verificare la sussistenza di ipotesi di abuso. Conseguentemente, con la sentenza Torresi, la Corte non attribuisce alcun valore sintomatico dell’abuso, da un lato, alla presentazione di una domanda di iscrizione all’albo degli avvocati stabiliti presso l’autorità competente dello Stato membro ospitante, poco tempo dopo il conseguimento del titolo professionale nello Stato membro di origine. Dall’altro lato, correlativamente, viene ritenuta non corretta l’interpretazione dell’art. 3 della direttiva 98/5 secondo cui l’iscrizione, presso l’autorità competente dello Stato membro ospitante, di un avvocato che intende esercitare in uno Stato membro diverso da quello in cui ha acquisito la sua qualifica professionale possa essere subordinata alla condizione che venga svolto un periodo di pratica come avvocato nello Stato membro di origine.

La Corte di Giustizia giunge a tali conclusioni, richiamando inizialmente la struttura dell’abuso del diritto, caratterizzata dalla sussistenza di un elemento oggettivo e di un elemento soggettivo. In particolare, per quanto riguarda l’elemento oggettivo, esso deve ricavarsi da un insieme di circostanze oggettive che determinano il mancato raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla normativa dell’Unione, nonostante il rispetto formale delle condizioni ivi previste. Mentre, per quanto riguarda l’elemento soggettivo, esso deve risultare dalla sussistenza della volontà di ottenere un vantaggio indebito derivante dalla normativa dell’Unione mediante la creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento (S. CAFARO, L’abuso del diritto nel sistema comunitario, dal caso van Binsbergen alla carta dei diritti passando per gli ordinamenti nazionali, in Il Diritto dell’Unione europea, 2003, 291).

Per superare l’ipotesi della sussistenza dell’abuso di diritto, la Corte ricorda che lo scopo della direttiva 98/5 consiste nel facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello nel quale è stata acquisita la qualifica professionale. La stessa Corte sottolinea che il diritto dei cittadini di uno Stato membro di scegliere, da un lato, in quale Stato membro desiderano acquisire il loro titolo professionale e, dall’altro, quello in cui hanno intenzione di esercitare la loro professione è inerente all’esercizio, in un mercato unico, delle libertà fondamentali garantite dai Trattati (v., in tal senso, sentenza Commissione c. Spagna, C‑286/06, EU/C/2008/586, punto 72).

Sempre secondo quanto ritenuto dalla Corte, la fattispecie esaminata di acquisizione del titolo in altro Stato, con successivo ritorno nello Stato di origine per l’esercizio dell’attività professionale costituisce uno dei casi in cui l’obiettivo della direttiva 98/5 è conseguito e non può costituire, di per sé, un abuso del diritto di stabilimento risultante dall’articolo 3 della direttiva 98/5.

In buona sostanza, la conclusione è tranchante, vale a dire la Corte ritiene che un cittadino dell’Unione non possa essere privato della possibilità di avvalersi delle libertà garantite dai trattati dell’Unione solo perché ha inteso approfittare di una normativa favorevole in vigore in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede. Pertanto, il solo fatto che un cittadino scelga di acquisire un titolo professionale in un altro Stato membro allo scopo di beneficiare di una normativa più favorevole non può ritenersi sufficiente, di per sé, a costituire un abuso del diritto.

Vale a dire è legittimo nella materia in esame il sistema del qualification shopping (sul tema v. Francesca Capotorti, La vicenda degli abogados e l’incerto confine tra abuso del diritto e legittimo qualification shopping con riferimento alla direttiva 98/5, in www.eurojuspress.it, 2013).

2. Nonostante le conclusioni cui giunge la Corte con la sentenza in esame, non si può fare a meno di rilevare come l’analisi dell’orientamento formatosi sul tema considerato, in precedenza potesse legittimare una soluzione anche diametralmente opposta rispetto a quella di recente enunciata.

Il riferimento emblematico è alle conclusioni dell’Avvocato Generale Poiares Maduro nel caso Cavallera, il quale applica il cosiddetto abuse test, elaborato nella sentenza Emsland-Stärke (14 Dicembre 2000, Case C-110/99), sostenendo che qualora “un cittadino intenda avvalersi nello Stato membro A dove ha assolto la sua intera formazione accademica, che non gli permette di accedere alla professione che desidera esercitare nel detto Stato, o voglia avvalersi in un altro Stato membro C, di un diploma ottenuto nello Stato membro B che gli conferisce tale accesso in tale Stato, ma senza che egli abbia ivi acquisito un’esperienza professionale o accademica collegabile allo Stato membro che gli ha rilasciato detto diploma, in altri termini, senza che egli abbia ivi studiato nell’ambito delle formazioni da esso impartite o lavorato nel detto Stato B, si può ragionevolmente dubitare dell’esistenza di un esercizio effettivo della libera circolazione, in quanto non ha avuto luogo alcuna attività nello Stato membro ospitante” (punto 52).

Inoltre, sempre secondo la tesi espressa dall’Avvocato Generale, l’operazione di omologazione e di riconoscimento posta in essere può giustificarsi soltanto rispetto al solo interesse ad eludere le normative nazionali applicabili, apparendo come un’operazione di puro artificio, in quanto “lungi dal favorire l’interpenetrazione economica e sociale, il risultato conseguito è volto a consentire ad un cittadino comunitario di accedere ad una professione nel suo Stato membro d’origine senza avere ottenuto le qualifiche richieste conformemente alle prescrizioni di tale Stato membro e senza che sia stato necessario acquisire competenze professionali e accademiche nel contesto di un sistema formativo offerto da un altro Stato membro”, così ottenendo i vantaggi derivanti dal diritto comunitario in una situazione in realtà puramente interna che solo artificiosamente è stata resa comunitaria (punto 56).

 Invero, non si rinviene sull’abuso del diritto un’univoca ricostruzione da parte della Corte, essendo emersa una tendenza rivolta a ridimensionare l’utilizzo di tale istituto, nell’applicazione dei principi e delle norme relative alla libera circolazione degli individui, anche qualora ricorrano circostanze artificiose e adottate al fine esclusivo di conseguire i vantaggi derivanti da tali normative. Invece, qualora si tratti di verificare la legittimità dell’esercizio della libertà di circolazione in relazione soprattutto alla materia tributaria, l’utilizzo dell’abuso del diritto tende ad essere sempre più frequente, valorizzando la sussistenza dell’intento abusivo per effetto del verificarsi di circostanze anomale, mediante l’effettuazione di un giudizio presuntivo (v. S. M. Carbone, Brevi riflessioni sull’abuso del diritto comunitario: commercio internazionale ed esercizio delle libertà individuali,in Diritto del commercio internazionale, 2011).

3. In tale contesto di riferimento, non appaiono persuasive le scelte compiute dalla Corte con la sentenza Torresi rispetto a quelle cui la stessa Corte perviene ad esempio nella pronuncia Cadbury c. Schweppes (Corte di Giustizia, 12 settembre 2006, Cadbury c. Schweppes, causa C-196/04, in Raccolta, 2006, p. I-7995), in cui la questione esaminata concerneva la costituzione di una società controllata in uno Stato membro diverso da quello della sua controllante al fine di avvantaggiarsi del suo sistema impositivo. In tale pronuncia si ribadisce che l’utilizzo della libertà di stabilimento “per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per sé stessa un abuso di tale libertà”. Con la conseguenza che sono possibili eventuali restrizioni solo “per ragioni imperative di interesse generale” nei limiti di “quanto necessario per raggiungerlo”. Tuttavia, tali restrizioni sono ammissibili quando “concernono specificamente le costruzioni di puro artifizio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato”, creando realtà artificiose “prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale” della società alla quale sono realmente riconducibili.

Pertanto, nel caso specifico, la Corte ha ritenuto legittima la misura di ricondurre all’imponibile della società controllante gli utili formalmente imputabili alla società controllata in virtù di costruzioni artificiose, considerando proprio la società controllata come una “costruzione puramente fittizia”, inidonea a superare il c.d. abuse test.

L’aver disatteso tali principi nella sentenza Torresi determina l’impossibilità di valutare appieno le ragioni per cui si finisce per privilegiare l’abbassamento del livello di qualificazione professionale, in una materia tanto delicata come quella dell’accesso ai relativi ordinamenti, rispetto alla quale sarebbe auspicabile in ambito europeo una completa armonizzazione, anziché il mero mutuo riconoscimento, nei termini indicati oggi dalla Corte di Giustizia.

23/09/2014
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