Magistratura democratica
Leggi e istituzioni

Abolizione del processo civile?

di Giuliano Scarselli
Ordinario di diritto processuale civile nell’Università di Siena
Contro il progetto che fa del rito sommario la regola generale di cognizione dei diritti civili

1. Il disegno di legge delega di riforma del processo civile approvato recentemente alla Camera prevede al numero 3) che i casi nei quali il tribunale decide in composizione collegiale siano ulteriormente ridotti rispetto ai pochi già oggi contemplati nell’art. 50 bis c.p.c. e siano per il futuro soltanto quelli in grado di giustificare una simile esigenza “in considerazione della oggettiva complessità giuridica e della rilevanza economico-sociale”.

Parimenti il rito sommario di cognizione, ridenominato “rito semplificato di cognizione di primo grado”, viene, al successivo numero 4, reso obbligatorio “per le cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica” con la sola esclusione dei procedimenti assegnati al rito del lavoro.

Il disegno riformatore è dunque chiaro.

Avremo, in futuro, pochissime cause a decisione collegiale, e quelle, e solo quelle, potranno continuare a trattarsi con il rito ordinario di cognizione, ovvero con le disposizioni processuali di cui agli artt. 163 e ss. c.p.c., così come espressamente affermato all’ulteriore numero 5 del disegno di legge richiamato.

Tutto il resto sarà cognizione del giudice monocratico, dinanzi al quale sarà obbligatorio presentarsi con il rito sommario di cui all’art. 702 bis e ss. c.p.c.

Il rito sommario, ovvero il neo denominato rito semplificato, non costituirà più in questo modo una eccezione rispetto alla regola della cognizione ordinaria; tutto al contrario sarà esso stesso la regola della cognizione dei diritti in primo grado, poiché tutti i diritti in primo grado dovranno inevitabilmente essere trattati e decisi con il rito semplificato.

 

2. È paradossale come il rito ex art. 702 bis c.p.c., poco utilizzato (e direi poco amato) tanto dagli avvocati quanto dai giudici, abbia avuto però in questi anni sempre il favore del legislatore, fino all’apogeo di questa ultima riforma.

Introdotto per la prima volta nel codice di procedura civile nel 2009, in quel momento costituiva solo una facoltà per le parti, che potevano, se credevano, introdurre una causa da considerare semplice in quelle forme semplificate anziché con il rito ordinario, ferma la decisione del giudice di rinviare tutto all’ordinario se il processo richiedesse una “istruzione non sommaria”.

Nel tempo, il rito sommario ha acquistato nuovi spazi: a) si è previsto che l’appello non possa essere dichiarato inammissibile nelle forme dell’ordinanza ex art. 348 ter c.p.c. se il giudizio in primo si è svolto con cognizione sommaria (art. 348 bis c.p.c.); b) si è previsto che un processo introdotto nelle forme ordinarie possa essere mutato al sommario se trattasi di controversia che può ritenersi semplice (art. 183 bis c.p.c.); c) si è previsto, con l’ultima legge di stabilità, che la parte non possa accedere al risarcimento del danno per irragionevole durata del processo se non ha utilizzato il processo sommario di cognizione ex art. 702 bis e ss. c.p.c.; d) ed infine oggi si prevede che il rito sommario sia la cognizione comunemente e normalmente utilizzata per giudicare dei diritti delle parti in primo grado, e si è relegata la cognizione ordinaria a quei pochissimi casi nei quali v’è la necessità che la decisione sia assunta da un collegio.

 

3. Mi permetto allora di titolare questo mio breve intervento con il titolo di un celeberrimo scritto di Calamandrei apparso sulla rivista processuale nel 1938.

Ovviamente il contesto è completamente diverso, e qui sicuramente non stiamo parlando né della Germania di Hitler né della Russia di Stalin.

Quello che si intende fare, però, non è molto diverso, e mi spiego.

La differenza tra cognizione sommaria e ordinaria è presto detta.

Nella cognizione sommaria (anche se furbescamente, come nel nostro caso, etichettata cognizione semplificata), il giudice “procede nel modo che ritiene più opportuno” (art. 702 ter, 5° comma c.p.c.), mentre nella cognizione ordinaria il giudice deve procedere nel rispetto delle regole fissate nel codice di procedura civile.

Se procedere nel modo che (il giudice) ritiene più opportuno diventa la regola del giudizio, mentre si trasforma in eccezione la contrapposta regola secondo la quale il giudice deve procedere nel rispetto di un rito predeterminato dalla legge, allora ne consegue che siamo all’abolizione dello stesso processo, alla fine del diritto processuale civile.

A questo punto diventa anche imbarazzante avere un codice di rito di oltre 800 articoli, se la realtà è quella che in 999 controversie su 1000 il giudice potrà procedere liberamente, secondo sua discrezione.

E se a ciò si aggiunge la tendenza di questi anni di limitare la motivazione delle decisioni giurisdizionali, e di limitare o escludere il controllo dinanzi ad altri giudici delle decisioni processuali, va da sé che noi non abbiamo più un diritto processuale civile, e a poco o a niente serve un codice di rito.

Anzi, provocatoriamente, dopo una riforma di questo genere si potrebbe proporre la stessa abolizione dell’insegnamento del diritto processuale civile nelle università, quanto meno come materia obbligatoria.

Se lo studente che si accinge a prendere una laurea in giurisprudenza deve solo sapere che esiste un rito c.d. ordinario ex art. 163 e ss. c.p.c., antico, cavilloso, complesso, formalista, che si adopera però (e per fortuna) nelle sole pochissime cause a riserva di collegialità, mentre per il resto si usa il moderno, semplice, agevole e duttile rito sommario, che consente al giudice di fare quello che vuole (rectius: di procedere nel modo che ritiene più opportuno), allora questo studente non ha più bisogno di un professore di diritto processuale civile, e la materia può essere tranquillamente trattata tra gli opzionali, insieme a quegli esami che gli studenti sostengono solo per far crediti.

 

4. La cognizione sommaria ha sempre affiancato quella ordinaria, e in tutte le esperienze giudiziarie di ogni tempo al processo ordinario di cognizione si sono addizionati uno o più processi sommari per la cognizione celere e semplificata di cause di minor valore e/o rilevanza giuridica.

Furono i papi a decretare per primi questa possibilità, e fu Papa Clemente V nel 1306, con la famosa Clementina Saepe, a fissare i punti della cognizione sommaria, che doveva essere sempliciter et de plano, sine strepitu et figura iudicii.

La legislazione comunale e statutaria del basso medioevo recepì questo fenomeno, che si protrasse per tutto l’anciem régime, fino ad arrivare alle moderne codificazioni e ai tempi nostri.

Nessuno, però, aveva prima d’ora pensato che la cognizione sommaria potesse trasformarsi nella regola della cognizione dei diritti, e quella ordinaria nell’eccezione; nessuno aveva mai pensato che la cognizione sommaria potesse estendersi a tutte le controversie di primo grado, salve sporadiche ipotesi residuali.

L’idea dell’ultimo disegno di legge è pertanto assolutamente rivoluzionaria, perché, per la prima volta, pensa proprio di fare una cosa del genere.

E non riesco a capire come una novità così dirompente possa passare sotto silenzio, non capisco come sia possibile che non si avverta l’esigenza di ricordare al legislatore che costituisce garanzia di tutti i cittadini avere la predeterminazione legale del processo, così come peraltro contemplato nell’art. 111 Cost.

E duole dover ricordare cose che si darebbero per acquisite, e battersi per garanzie che non dovrebbero essere messe in discussione da alcuno.

Costituisce infatti garanzia di civiltà quella di poter conoscere previamente le modalità di svolgimento dell’attività giurisdizionale, di modo che ogni cittadino possa far conto, quando varca la soglia di una aula giudiziaria, proprio su quello svolgimento del processo così come regolato dalla legge.

Se la legge rinuncia a regolare il processo, e le sue modalità di svolgimento sono rimesse alla discrezionalità del giudice, li, come già avvertì Calamandrei, si rischia di arrivare alla “abolizione del diritto stesso, almeno in quanto l’idea del diritto si riconnette alla garanzia di certezza e di eguaglianza, conquista insopprimibile della civiltà”.

 

5. Si dirà che il rito ex art 702 bis e ss. c.p.c. non è un rito sommario ma un rito semplificato, che la cognizione del giudice che sfocia nell’ordinanza ex art. 702 ter c.p.c. è piena e affatto diversa da quella che scaturisce da una sentenza, e che la semplificazione del rito consente al giudice di adattare i tempi del processo alle caratteristiche proprie di ogni controversia, nel rispetto di un principio di economia processuale, oggi quanto più necessaria atteso il carico di lavoro degli uffici giudiziari.

Qualche comparatista dirà poi che è così anche all’estero, e proverà a dimostrarlo.

La verità è che chi affermi cose di questo genere o non ha esperienza di attività giudiziarie, oppure fa finta di non capire qual è il problema.

Non si tratta, infatti, di stabilire se la cognizione sommaria (o semplificata che dir si voglia) sia piena o equiparabile o meno a quella ordinaria.

Si tratta di sottolineare che se la cognizione del processo procede a discrezione del giudice, la parte non ha più alcuna garanzia circa il diritto alla difesa, al contraddittorio e alla prova, perché non ha alcuna garanzia che contro di lui non si creino a sorpresa preclusioni che non sono previste nel codice, non ha (soprattutto l’attore ricorrente) garanzie circa la possibilità, i tempi e i modi di coinvolgere nel processo soggetti terzi, o di proporre controdomande, non ha più garanzia di poter scrivere memorie istruttorie e aver tempo e possibilità di controdedurre mezzi di prova, non ha garanzie circa i tempi di produzione dei documenti, non ha garanzie circa la possibilità di depositare comparse conclusionali o altri scritti difensionali.

Ed ancora, se il rito sommario diventa la regola, e anche dinanzi a cause che possono ritenersi complesse non v’è la possibilità di convertire il rito all’ordinario, diventano allora incerti una serie infinita di istituti processuali, che sono oggi disciplinati nel rito ordinario di cognizione, e che il giudice del sommario potrebbe non rispettare in favore del suo potere di regolare lo svolgimento del processo in modo libero.

E si pensi, ad esempio, alle regole dell’assunzione delle prove testimoniali fino a quelle di svolgimento di una CTU, dall’interrogatorio formale alla confessione, dall’esibizione dei mezzi istruttori al disconoscimento delle scritture, dalla nullità degli atti processuali alla sanatoria (e agli effetti della sanatoria) degli stessi, dalla contumacia all’interruzione e estinzione del processo, dalla sospensione per pregiudizialità alla successione a titolo particolare nel diritto controverso, ecc…..; e dubbi interpretativi potrebbero sorgere anche con riferimento a disposizioni che stanno nel primo libro del c.p.c.: dalla litispendenza alla connessione, dalla ricusazione del giudice alla disciplina delle spese, financo dalla competenza del giudice alle regole dell’esercizio dell’azione.

Si darà che tutte queste disposizioni si applicheranno per analogia, così come sono scritte, anche nel rito sommario.

Può essere.

Ma la garanzia per il cittadino non sta nella circostanza che il giudice lo possa fare, bensì che il giudice lo debba fare.

La trasformazione della cognizione sommaria in regola della cognizione dei diritti trasforma infatti al tempo stesso il dovere del giudice in un potere del giudice.

E questo è quello che, con ogni forza, dobbiamo evitare, pena altrimenti la vanificazione del principio di legalità, certezza del diritto, predeterminazione delle regole processuali, esistenza di uno stesso diritto processuale civile.  

Inutile poi aggiungere che queste garanzie vanno assicurate anche dinanzi al giudice più integerrimo, preparato ed equilibrato, poiché è di nuovo garanzia di tutti i cittadini che l’equilibrio nel processo non sia assicurato dal “giudice bravo”, bensì proprio e direttamente dalla legge.

 

6. È così impensabile, a mio parere, che il processo ordinario di cognizione non si introduca più – quale regola generale – con la citazione ex art. 163 c.p.c., bensì con il ricorso ex art. 702 bis c.p.c.

Ciò costituirebbe una sorta di abolizione del processo civile, e trasformerebbe il codice di procedura civile in un libretto di consigli per il giudice, e non già di regole legali necessariamente da rispettare.

Purtroppo, già da un po’ di tempo v’è l’idea che il codice di procedura civile sia solo un libretto di consigli privi di vincolatività, se si considera, ripeto ancora, la tendenza a non motivare le decisioni processuali, e ad impedire ogni controllo su di esse, anche in cassazione.

Questa ultima riforma confermerebbe fortemente questa deprecabile tendenza.

Mi auguro che contro questo progetto non si alzi solo la mia voce.

18/07/2016
Altri articoli di Giuliano Scarselli
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
Verso una nuova istruzione formale? Il ruolo del pubblico ministero nella fase delle indagini preliminari

La “riforma Cartabia” investe profondamente la fase delle indagini preliminari, incidendo su snodi fondamentali, quali il momento “genetico” dell’iscrizione della notizia di reato e del nominativo della persona cui esso è da attribuire, e il momento “conclusivo” delle determinazioni sull’esercizio dell’azione penale. Sono attribuiti incisivi poteri al giudice per le indagini preliminari, che obbligano a ripensare non solo la fisionomia e la finalità delle indagini, ma anche l’equilibrio di poteri e di rapporti tra pubblico ministero e giudice per le indagini preliminari.

20/01/2022
Il processo penale in ‘ambiente’ digitale: ragioni e (ragionevoli) speranze

Nella legge delega n. 134 del 2021 non c’è tutto ciò che potrebbe assicurare una transizione fluida e sicura del rito penale su binari tecnologici assiologicamente orientati, ma di sicuro c’è molto. Pertanto, procedendo con acume e sorvegliato coraggio all’interno delle linee perimetrali tracciate nel progetto di riforma, il delegato potrà portare a compimento un’opera di rinnovamento tanto impegnativa quanto ormai irrinunciabile.

17/01/2022
L’impegno di riflessione di "Questione giustizia" sul versante delle riforme

L'editoriale al n. 3/2021 di Questione giustizia trimestrale, dedicato alle riforme della giustizia civile

21/12/2021
La riforma della giustizia civile: dal ddl 1662/S/XVIII alla legge delega 26 novembre 2021, n. 206

L’obiettivo di ridurre di circa il 40 per cento i tempi del processo civile entro il 2025 è affidato, più che agli ennesimi interventi sulla disciplina del processo, all’insieme delle misure poste a base del disegno riformatore per la giustizia civile varato dalla Ministra Cartabia, e ad una molteplicità di fattori concorrenti nel cui ambito riveste un’importanza non secondaria il ruolo della cultura giuridica, sempre più frequentemente coinvolta nel compito di concorrere alla costruzione dell’ordinamento giuridico. Ma rimane sullo sfondo l’esigenza primaria di garantire non solo la tempestività, quanto insieme e prima ancora la qualità della risposta di giustizia, e soprattutto di assicurare protezione a quei diritti fondamentali della persona, non tutelando i quali è la legittimazione stessa della giurisdizione a essere messa in discussione.

21/12/2021
La selezione delle priorità nell’esercizio dell’azione penale: la criticabile scelta adottata con la Legge 27 settembre 2021, n. 134

Dopo l’articolo di Nello Rossi sui criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale, prosegue, con un articolo di Armando Spataro, il confronto sull’ importante innovazione contenuta nella legge delega di riforma della giustizia penale. Entrambi gli articoli costituiscono  anticipazioni del n. 4 del 2021 della Rivista Trimestrale, di prossima pubblicazione, che sarà interamente dedicato alla riforma della giurisdizione penale. 

20/12/2021
Il tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie della legge delega di riforma del processo civile

Il saggio sottolinea l’importanza e l’opportunità storica della scelta operata dalla legge delega che istituisce il «Tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie», come occasione unica, dopo decenni di tentativi di riforma, di cui si tracciano le linee essenziali e le ragioni del loro fallimento, confutando le tesi che ritengono necessario, nella giustizia minorile, un organo collegiale multidisciplinare e una continuità del tribunale per i minorenni, istituito nel 1934, quando i minori e le persone fragili non erano titolari di diritti soggettivi come lo sono ora, con la conseguente necessità di un giudice imparziale e di un processo aperto alle garanzie della difesa e del contraddittorio, anche in relazione ai giudizi scientifici del consulente. 

13/12/2021
Gli interventi sul processo esecutivo previsti dal ddl delega AS 1662/XVIII collegato al «Piano nazionale di ripresa e resilienza»

Il disegno di legge delega prevede una serie di modifiche della disciplina del processo esecutivo mobiliare, immobiliare e presso terzi. Il tentativo è quello di adottare strumenti di accelerazione delle procedure esecutive e contemporaneamente di offrire al debitore possibili soluzioni volte a superare la situazione di difficoltà in cui si è venuto a trovare. Vi è, però, il dubbio che le soluzioni indicate non siano in concreto idonee a realizzare tali obiettivi.

10/12/2021
Appunti sulla disciplina dell’improcedibilità per irragionevole durata dei giudizi di impugnazione

Dopo le forti polemiche suscitate dalla riforma della prescrizione attuata con la legge 9 gennaio 2019, n. 3 - che disponeva la sospensione del relativo termine dopo la pronuncia della sentenza di primo grado, privando di fatto di un predeterminato limite di durata i processi penali  - la legge 27 settembre 2021, n. 134, nell’intento di mediare tra opposte esigenze, ha stabilito che il corso della prescrizione del reato cessa definitivamente con la pronunzia della sentenza di primo grado ma sono previsti termini di durata massima dei giudizi di impugnazione, la cui violazione comporta l’improcedibilità dell'azione penale. Seppure nella soluzione adottata non manchino le incoerenze, l’equilibrio faticosamente raggiunto ha una sua ragionevolezza. Nell’articolo sono esaminati e discussi alcuni dei problemi interpretativi che la nuova normativa porrà e che esigono una soluzione condivisa, onde evitare che applicazioni contraddittorie comportino danni irreparabili.

09/12/2021