1. Introduzione
L’analisi che si intende svolgere prenderà le mosse dagli obiettivi della riforma europea – armonizzazione, delle procedure e rafforzamento dell’efficienza del sistema comune di asilo – per verificare se e in quale misura le nuove disposizioni, al di là dell’obiettivo dichiarato, possano invece incidere sul riconoscimento del diritto di asilo e sul diritto a un ricorso effettivo.
In particolare, ci si soffermerà su alcune disposizioni del Regolamento qualifiche (UE) 2024/1347, del Regolamento procedure (UE) 2024/1348 e del Regolamento accertamenti (UE) 2024/1356 (c.d. regolamento screening) che sembrano anticipare alla fase immediatamente successiva agli accertamenti di frontiera decisioni le valutazioni in ordine al riconoscimento della protezione internazionale.
In questa prospettiva saranno esaminati, senza pretesa di esaustività, tre istituti particolarmente significativi del nuovo sistema: l'autorizzazione a risiedere in un luogo determinato, gli obblighi informativi e di collaborazione gravanti sul richiedente e il meccanismo del ritiro implicito della domanda. L'obiettivo è verificare se, a fronte della contrazione della fase amministrativa e della possibile applicazione di provvedimenti de libertate, il principio del rimedio effettivo e il controllo giurisdizionale possano continuare a rappresentare il necessario presidio dei diritti fondamentali della persona.
2. Le fonti
2.1. L’art. 10, comma 3, Cost. e il diritto di asilo
Iniziando, dunque, a parlare di fonti deve necessariamente prendersi spunto dall’art. 10 comma 3 della nostra Costituzione repubblicana, proprio perché esso è, anche dal punto di vista cronologico, il primo sostegno normativo del diritto di asilo.
L’articolo 10, comma 3, della Costituzione prevede, infatti, che lo straniero «al quale sia impedito nel suo Paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge».
Secondo prestigiosa dottrina (v. Il diritto di asilo nella Costituzione, Prof. Gaetano Silvestri, Presidente emerito della Corte Costituzionale, intervento presso EUAA – SSM, workshop Il Patto Europeo sulla Migrazione e l’Asilo, Napoli 1 – 3 Ottobre 2025), si tratta di un diritto fondamentale, inviolabile, avente tendenza perpetuamente espansiva, secondo il fondamento personalista della nostra Costituzione che supera le barriere dei confini: si parla di c.d. “deterritorializzazione” della tutela dei diritti fondamentali, cioè di quei valori che costituiscono l’effettivo fondamento della sovranità.
Sempre secondo la stessa dottrina, l’art. 10 comma 3 costituisce, nell’ordinamento italiano, clausola generale di sistema poiché la sua ampiezza, potendo comprendere anche la protezione complementare, è maggiore del diritto a conseguire lo status di rifugiato secondo la Convenzione di Ginevra del 1951 e della protezione internazionale prevista dalla normativa europea; esso fungerebbe da norma di chiusura del sistema e da barriera ad ogni innovazione legislativa che restringa, direttamente o indirettamente, il diritto di asilo, inteso come diritto all’asilo (si affronterà nel paragrafo 4.3. il tema dell’origine semantica di tale nome), sul presupposto del godimento o meno dei diritti fondamentali.
2.2. L’art. 3 CEDU e il principio di non-refoulement
Tra le fonti convenzionali di maggiore rilievo assume una posizione centrale l'art. 3 CEDU, che sancisce il divieto assoluto di tortura e di pene o trattamenti inumani o degradanti.
Tale disposizione costituisce uno dei cardini dell'intero sistema europeo di tutela dei diritti fondamentali e opera quale limite invalicabile alle politiche di allontanamento degli stranieri.
La Corte europea dei diritti dell'uomo ha da tempo chiarito che la portata dell'art. 3 trascende il mero divieto di sottoporre direttamente una persona a tali trattamenti, estendendosi anche al divieto di trasferirla verso uno Stato nel quale esista un rischio reale di subirli. Il principio di non-refoulement trova pertanto in tale norma uno dei suoi più solidi fondamenti convenzionali.
Non sorprende, dunque, che il legislatore italiano ne abbia recepito il contenuto nell'art. 19, comma 1.1, del d.lgs. n. 286 del 1998, che vieta l'espulsione o il respingimento dello straniero quando sussista il rischio di tortura o di trattamenti inumani o degradanti.
In tal modo, il divieto di allontanamento verso situazioni lesive della dignità umana viene elevato a principio strutturale dell'intero sistema di protezione.
2.3. La Convenzione di Ginevra del 1951 e il Protocollo di New York del 1967
Sul piano internazionale, il riferimento fondamentale è la Convenzione di Ginevra del 1951, insieme al Protocollo di New York del 1867.
La Convenzione definisce rifugiato chi, temendo a ragione di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza a un determinato gruppo sociale o opinioni politiche, si trovi fuori dal Paese di cittadinanza e non possa o non voglia avvalersi della protezione di quel Paese.
Il Protocollo del 1967 ha poi eliminato i limiti temporali e geografici originariamente previsti dalla Convenzione, universalizzandone l’applicazione.
Centrale, in questo sistema, è l’articolo 33 della Convenzione di Ginevra, che sancisce il principio di non-refoulement:
Nessuno Stato contraente potrà espellere o respingere (refouler) - in nessun modo - un rifugiato verso le frontiere dei luoghi ove la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a causa della sua razza, della sua religione, della sua nazionalità, della sua appartenenza ad una determinata categoria sociale o delle sue opinioni politiche.
La Convenzione fonda insieme il riconoscimento dello status e il limite all’allontanamento: il non-refoulement è la soglia minima di ogni sistema di protezione.
Ed è importante notare che il testo della Convenzione, parli di "frontiere dei territori", a voler probabilmente significare che ogni garanzia della protezione internazionale non opera soltanto dopo l'ingresso, ma deve operare già nella zona di confine, nel momento in cui l'autorità esercita già il proprio potere statale, ad esempio decidendo, come previsto dal nuovo Patto, se consentire l'accesso alla procedura o instradare il richiedente verso un percorso che può condurre al suo allontanamento.
2.4. Gli artt. 18 e 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea
Nell’ordinamento dell’Unione europea, infine, questi principi trovano una consacrazione nella Carta dei diritti fondamentali.
L’articolo 18 garantisce il diritto di asilo nel rispetto della Convenzione di Ginevra.
L’articolo 19 vieta le espulsioni collettive e impedisce l’allontanamento verso Stati nei quali vi sia un rischio serio di pena di morte, tortura o trattamenti inumani o degradanti.
La Carta, dunque, porta il non-refoulement nel cuore dell’ordinamento UE e tutela non solo i rifugiati, ma qualunque persona esposta a gravi violazioni dei diritti fondamentali.
Pertanto, gli artt. 18 e 19 collegano diritto di asilo, divieto di espulsioni collettive e protezione contro il rischio di trattamenti vietati: sono parametri diretti del rimedio effettivo di cui ci si appresta a parlare.
2.5. Il diritto a un rimedio effettivo nel sistema multilivello di tutela
Infine, l’architettura multilivello della protezione internazionale si compone di norme che ancorano il diritto sostanziale di asilo a garanzie che concorrono a definire il contenuto e i limiti del potere statale in tale materia di asilo e immigrazione.
L’articolo 24 della Costituzione, l’articolo 47 della Carta UE e l’articolo 6 CEDU impongono che ogni persona possa accedere a un rimedio effettivo davanti a un giudice indipendente e imparziale.
Se le fonti nazionali e sovranazionali di tutela dei diritti fondamentali esaminate nei paragrafi precedenti consentono di affermare che, nel sistema europeo contemporaneo, il principio di non-refoulement verso situazioni di persecuzione, tortura o trattamenti inumani e degradanti costituisce un limite inderogabile all'esercizio dei poteri di controllo delle frontiere e di allontanamento dello straniero, le norme indicate in questo paragrafo assicurano allo stesso tempo che il diritto sostanziale di asilo trova la propria necessaria garanzia nel diritto ad un rimedio effettivo dinanzi ad un giudice indipendente e imparziale.
Muovendo da tali premesse, occorre interrogarsi se e fino a che punto le innovazioni introdotte dal Patto UE su migrazione e asilo, di cui parleremo, possano incidere sulle modalità di accertamento del diritto di asilo senza compromettere l'effettività della tutela giurisdizionale.
È in questa prospettiva che si colloca la riflessione sviluppata nel presente contributo. L'attenzione sarà rivolta al rapporto, che sembra emergere dalle nuove disposizioni del Patto, tra la contrazione della fase amministrativa, l'anticipazione delle decisioni alla frontiera e la possibile applicazione di misure incidenti sulla libertà personale o sulla libertà di circolazione del richiedente, in relazione al ruolo dell'autorità giurisdizionale, chiamata a svolgere comunque un controllo pieno, in ragione del principio del rimedio effettivo.
3. Alcune novità del Patto sulla migrazione e l’asilo
3.1. Gli obiettivi del nuovo Patto: armonizzazione e uniformità delle decisioni e delle procedure
Il nuovo Patto UE su migrazione e asilo, come è noto, si compone di dieci strumenti normativi, ma in questa sede faremo soltanto riferimento alla Direttiva accoglienza (UE) 2024/1346, al Regolamento qualifiche (UE) 2024/1347, del Regolamento procedure (UE) 2024/1348 e del Regolamento accertamenti (UE) 2024/1356 per affrontare soltanto ad alcuni dei nuovi istituti previsti, che possano essere letti alla luce del rimedio effettivo di cui si è parlato, e in particolare si parlerà delle misure di autorizzazione a risiedere, degli obblighi informativi del richiedente asilo e del ritiro implicito.
L’obiettivo dichiarato del Patto, da un lato, è il passaggio da un sistema prevalentemente fondato su direttive a un sistema regolamentare, direttamente applicabile e volto a ridurre le divergenze tra gli Stati membri.
In tal senso, ad esempio, il Regolamento qualifiche (UE) 2024/1347 indica la necessità di garantire maggiore armonizzazione, maggiore convergenza nelle decisioni in materia di asilo, di riduzione dei movimenti secondari e parità di trattamento dei beneficiari di protezione internazionale.
Nella stessa ottica, il Regolamento procedure (UE) 2024/1348 mira a stabilire una procedura comune di protezione internazionale nell’Unione europea con l’intento di alleviare le disparità tra gli Stati membri alimentano movimenti secondari e ostacolano il trattamento uniforme.
3.2. Screening e anticipazione delle decisioni alla frontiera
Al contempo, il Regolamento procedure (UE) 2024/1348, ad esempio al considerando 57, prevede – in relazione ai molti casi in cui le domande saranno fatte alla frontiera esterna o in una zona di transito dello Stato membro – l’opportunità di istituire una fase di pre-ingresso articolata in accertamenti e procedure di asilo e di rimpatrio alla frontiera, di modo che per qualsiasi tipo di arrivo irregolare tutte le diverse fasi delle procedure applicabili dovrebbero concatenarsi con efficienza e senza soluzione di continuità.
Su questa stessa lunghezza d’onda, il Regolamento accertamenti (UE) 2024/1356 introduce accertamenti preliminari alla frontiera, relativi all’identificazione, alla sicurezza, alla salute e all’indirizzamento della persona verso la procedura d’asilo o il rimpatrio.
Il considerando 2, infatti, afferma che il Regolamento integra il Codice frontiere Schengen per i casi di attraversamento non autorizzato, sbarchi dopo ricerca e soccorso (SAR) e domande presentate alla frontiera senza condizioni d’ingresso, al fine di una identificazione corretta della persona e invio alle procedure adeguate, che, a seconda delle circostanze, potrebbero essere la procedura di protezione internazionale o procedure conformi alla direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (recante norme volte rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare).
Il considerando 11 afferma che durante gli accertamenti la persona resta a disposizione delle autorità, che le misure nazionali devono prevenirne la fuga e che il trattenimento è solo ultima istanza, caso per caso, se non bastano alternative meno coercitive.
Analogamente, la Direttiva accoglienza (UE) 2024/1346, al considerando 15, prevede che i richiedenti sono tenuti a rimanere a disposizione delle autorità competenti degli Stati membri e l’articolo 9 prevede che, se necessario, gli Stati membri possono stabilire che un richiedente sia autorizzato a risiedere soltanto in un luogo specifico adatto ad ospitare i richiedenti.
Dopo questa breve, e non esauriente, disamina di alcune linee direttive del nuovo Patto, emerge, dunque, a prima vista che esso sposta il baricentro verso la frontiera, dove la fase di accertamenti, l’applicazione delle procedure di frontiera e quella di misure idonee a garantire che il richiedente rimanga a disposizione dell’autorità competente diventano momenti decisivi. Si tratta, a ben vedere, di un arretramento del baricentro decisionale da parte della Commissioni territoriali verso la frontiera, in un momento nel quale il richiedente può trovarsi in condizioni di vulnerabilità e talvolta di limitazione della libertà personale o della libertà di circolazione.
3.3. La finzione di non ingresso e le procedure di frontiera. L’autorizzazione a risiedere in un luogo determinato e l’art. 5-ter d.lgs. n. 142/2015
Di particolare interesse, in questo quadro, è la cosiddetta finzione di non ingresso.
Nelle procedure di frontiera, il richiedente può essere fisicamente presente nel territorio o in prossimità della frontiera, ma non essere considerato giuridicamente entrato nello Stato membro. L’ingresso giuridico viene quindi separato dalla presenza fisica.
L’articolo 54 del Regolamento procedure (UE) 2024/1348 disciplina i luoghi di svolgimento della procedura di asilo alla frontiera e prevede che per la durata dell'esame delle domande con procedura di frontiera, uno Stato membro esige, a norma dell'articolo 9 della direttiva accoglienza (UE) 2024/1346, e fatto salvo l'articolo 10 della stessa, che, come regola generale, i richiedenti soggiornino alla frontiera esterna o in prossimità della stessa ovvero in una zona di transito, o in altri luoghi designati sul proprio territorio.
Tuttavia, lo stesso articolo, stabilisce che tale obbligo di soggiorno non è considerato autorizzazione all’ingresso e al soggiorno nel territorio dello Stato membro.
Il citato art. 9 della direttiva accoglienza è stato attuato nel diritto interno con la nuova previsione degli articoli 5-ter, 5-quater e 5-quinquies del decreto legislativo n. 142 del 2015, che prevedono l’autorizzazione del richiedente asilo di soggiornare in un determinato luogo.
L’art. 5 ter comma terzo prevede che quando la domanda di protezione presentata dal richiedente è esaminata a norma dell'articolo 43 del regolamento (UE) 2024/1348, e cioè con procedura di frontiera, l'autorizzazione a risiedere soltanto in un luogo specifico prevista dal comma 1 è sempre adottata, ai sensi dell'articolo 54, paragrafo 1, del medesimo regolamento, salvo che ricorrano le condizioni per disporre il trattenimento o una misura alternativa al trattenimento.
È dunque previsto, come regola generale indicata dall’art. 54 del citato regolamento procedure, che nei numerosi casi di procedura di frontiera che verranno applicati, ai richiedenti sia fatto obbligo di soggiornare in un luogo determinato, anche se tale luogo non è considerato un'autorizzazione all'ingresso e al soggiorno nel territorio di uno Stato membro.
Ed è bene notare come la norma del regolamento parli di obbligo del richiedente di soggiornare in un determinato luogo, a differenza del diritto interno che al citato art. 5 ter si esprime in termini di autorizzazione a risiedere in un luogo specifico.
La normativa europea indica pertanto la necessità, anzi l’obbligo, che il richiedente asilo, la cui domanda è decisa con procedura di frontiera, risieda in un determinato luogo, e l’utilizzo di tale termine appare più calzante e veritiero rispetto a quello di autorizzazione utilizzato dal legislatore nazionale, dato che essa non è rilasciata su richiesta del richiedente asilo, che di certo non esprime la volontà di “risiedere soltanto in un luogo specifico”, come invece previsto dall’art. 5 ter citato.
Si tratta di disposizioni normative che pongono rilevanti questioni interpretative, intanto sulla natura giuridica di tale “autorizzazione” a risiedere soltanto in un determinato luogo, e cioè se essa incida sulla libertà personale o, invece, soltanto sulla libertà di circolazione e, dall’altra, sulla struttura stessa del procedimento di reclamo che prevede l’instaurazione del contradditorio nel termine di 10 giorni dalla proposizione del reclamo senza però prevedere la possibilità di formulare istanza cautelari che consentano al giudice di valutare sin da subito, nell’ottica del dovere di attuare il rimedio effettivo, la possibilità di sospendere o meno, magari applicando rimedi residuali ed atipici di tutela in ragione del principio cardine del rimedio effettivo, un provvedimento che comporta per il richiedere asilo non soltanto l’obbligo di risiedere in luogo specifico, ma anche, come vedremo, altre possibili conseguenze.
3.4. Gli obblighi informativi e di collaborazione del richiedente
Con riguardo alle possibili conseguenze discendenti dall’obbligo/autorizzazione di risiedere in un luogo specifico, assume particolare rilievo il tema dei nuovi obblighi informativi e di collaborazione gravanti sul richiedente. Il loro significativo rafforzamento rispetto al quadro normativo previgente impone di verificare, con maggiore rigore, che il richiedente sia stato effettivamente posto in condizione di conoscere gli obblighi cui è soggetto e le conseguenze derivanti dal loro inadempimento, affinché l'esigenza di efficienza perseguita dal legislatore europeo non si traduca in una riduzione delle garanzie che presidiano il diritto di asilo e il diritto a un ricorso effettivo.
Si pensi, infatti, che l’art. 9 del regolamento procedure impone al richiedente di presentare la domanda nello Stato membro competente, di collaborare con le autorità, di comunicare dati essenziali e biometrici, di consegnare i documenti pertinenti, di formalizzare la domanda, di restare disponibile durante la procedura e di partecipare al colloquio personale.
Tali numerosi obblighi informativi si inseriscono, peraltro, in sistema che dal testo dell’art. 4 della direttiva qualifiche 2011/95/EU rifusione “Gli Stati membri possono ritenere che sia compito del richiedente presentare quanto prima tutti gli elementi necessari a motivare la domanda” è passato al testo dell’art. 4 del Reg. 2024/1347 (Qualifiche) che prevede “i richiedenti devono presentare tutti gli elementi a loro disposizione che corroborano la domanda”.
Si è dunque passati da una formulazione normativa che lasciava un certo margine agli Stati membri circa l’individuazione del compito del richiedente nel presentare gli elementi necessari a motivare la domanda, a una previsione direttamente applicabile che configura in modo più esplicito un vero e proprio obbligo del richiedente di collaborare, e che dunque pone anche dubbi, normativi, sulla attuale configurazione dell’obbligo di cooperazione istruttoria, dovendosi dunque chiedere in che termini è ancora previsto l’obbligo di cooperazione istruttoria del giudice nella raccolta e nell’esame di tutti gli elementi significativi della domanda.
Dunque, mentre il sistema CEAS ante Patto era molto centrato sulla cooperazione istruttoria dell'autorità adesso invece il Regolamento (UE) procedure 2024/1348 conserva formalmente tale impianto, ma rafforza considerevolmente gli obblighi procedurali del richiedente, collegando però al loro inadempimento conseguenze particolarmente incisive, fino al ritiro implicito della domanda e alla possibile perdita del diritto automatico a rimanere nel territorio dello Stato.
3.5. Il ritiro implicito della domanda e le sue conseguenze processuali
Ciò che preme rilevare in questa sede, infatti, è che la violazione degli obblighi di comunicazione imposti dall'articolo 9, paragrafo 4, ossia l’obbligo di comunicare con le autorità competenti in una data specifica o a intervalli ragionevoli, oppure di rimanere in una data zona geografica nel loro territorio o di rimanere a disposizione delle competenti autorità amministrative o giudiziarie (a meno che possa dimostrare che tale inosservanza è imputabile a circostanze specifiche che sfuggono al suo controllo) può comportare il ritiro implicito della domanda previsto dall’art. 41 del regolamento procedure.
Il ritiro implicito opera quando il richiedente rifiuta di collaborare; a tal fine rilevano la mancata comunicazione delle informazioni essenziali ex art. 27, par. 1, lett. a) e b), ossia generalità e documento di riconoscimento, il mancato conferimento dei dati biometrici, se richiesti, la violazione reiterata degli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 9, par. 4., il mancato restare a disposizione delle autorità amministrative o giudiziarie.
In tutti questi casi, salvo che il richiedente provi che la mancanza di collaborazione sia dovute a circostanze fuori dal suo controllo, la domanda non è esaminata nel merito salve alcune eccezioni richiamate dall’art. 41, par. 5 (rigetto per infondatezza o manifesta infondatezza se al momento del ritiro implicito l'autorità accertante ha già appurato che il richiedente non possiede i requisiti per il riconoscimento della protezione internazionale).
Ed invero, ai sensi dell’art. 39 del Regolamento procedure, la domanda non è esaminata nel merito quando è ritirata (esplicitamente o) implicitamente, salvo le eccezioni richiamate dall’art. 41, par. 5 di cui s’è detto.
Dunque, il ritiro implicito produce un effetto processuale: l’autorità non prosegue l’esame sostanziale se la domanda è considerata ritirata, salvo che, al momento del ritiro implicito, l’autorità ha già accertato che il richiedente non possiede i requisiti di protezione, la domanda può essere respinta per infondatezza o manifesta infondatezza.
Il ritiro implicito non è una mera definizione amministrativa, tuttavia incide sul percorso successivo di tutela; esso riflette la logica sottesa all’impianto del Patto, poiché anche una domanda non esaminata nel merito può produrre conseguenze procedurali rilevanti, poiché una domanda mai esaminata nel merito, perché ritirata (esplicitamente o) implicitamente, produce comunque effetti assimilabili a quelli di una decisione definitiva.
L’art. 55 del regolamento procedure, infatti, prevede che ogni successiva richiesta di protezione viene qualificata come domanda reiterata, anche se la precedente non ha avuto un esame pieno.
L’unico temperamento, in tal senso, è previsto dall’art. 55, par. 5 che precisa come gli elementi che il richiedente avrebbe potuto presentare in precedenza non vengono considerati, salvo il caso in cui la domanda precedente sia stata respinta per ritiro implicito ai sensi dell’art. 41 senza esame nel merito.
Inoltre, una, tra le altre, conseguenze della decisione di ritiro implicito, è che – mentre la regola generale dell’art. 68 del regolamento procedure prevede che il richiedente ha diritto di rimanere nel territorio fino alla scadenza del termine per proporre ricorso effettivo dinanzi al giudice di primo grado e, se ricorre, fino all’esito del ricorso – invece, fatto salvo il principio di non respingimento, il richiedente non beneficia di tale diritto quando è adottata una decisione di rigetto della domanda per ritiro implicito, dovendo formulare istanza di autorizzazione a rimanere nel territorio al giudice.
4. Conclusioni
4.1. Accelerazione delle procedure e tutela dei diritti fondamentali
In definitiva, il nuovo Patto non modifica in modo radicale il contenuto sostanziale del diritto di asilo.
L’obiettivo dichiarato è costruire un sistema più uniforme e rapido, concentrando molte decisioni nella fase di frontiera e riducendo i margini nazionali di adattamento.
Alcune delle innovazioni affrontate in questo elaborato, tuttavia, ove non lette isolatamente, inducono tuttavia porsi domande circa la possibilità di poter giungere fondatamente ad un riconoscimento di tale diritto.
La fase di screening, la finzione di non ingresso, l’obbligo di soggiornare in un luogo determinato, i più incisivi doveri di collaborazione del richiedente, il rafforzamento degli obblighi informativi, il ritiro implicito della domanda e le limitazioni al diritto automatico di rimanere nel territorio costituiscono tasselli di un medesimo disegno normativo volto ad anticipare alla frontiera decisioni e valutazioni che in precedenza maturavano in una fase procedurale più avanzata.
Il risultato è un sistema nel quale l’esigenza di efficienza e rapidità delle procedure si accompagna a una potenziale compressione delle garanzie processuali del richiedente. La persona richiedente asilo è infatti chiamata ad adempiere obblighi sempre più numerosi e rilevanti in una fase iniziale della procedura, nella quale può trovarsi in condizioni di particolare vulnerabilità, spesso immediatamente dopo l’arrivo nel territorio dell’Unione, talvolta dopo attraversamenti irregolari o operazioni di ricerca e soccorso, magari in condizioni di limitazione della libertà personale o di circolazione, e prima ancora che sia pienamente realizzato l’accesso all’assistenza legale e agli strumenti di tutela.
Proprio per questo gli obblighi informativi assumono una funzione non meramente formale, ma sostanziale. Quanto più il legislatore collega conseguenze gravose alla mancata collaborazione del richiedente — fino alla dichiarazione di ritiro implicito della domanda, alla qualificazione di una successiva istanza come domanda reiterata e, in alcuni casi, alla perdita del diritto automatico di rimanere nel territorio nelle more del ricorso — tanto più rigoroso deve essere il controllo sull’effettiva conoscibilità degli obblighi imposti e delle conseguenze derivanti dalla loro violazione.
4.2. Il ruolo del giudice e il rimedio effettivo nel nuovo sistema.
Ci si deve, dunque, chiedere se la progressiva accelerazione e concentrazione delle procedure nella fase di frontiera possa tradursi in una compressione delle garanzie sostanziali e processuali del richiedente ovvero se il diritto ad un ricorso effettivo debba continuare a rappresentare un presidio intangibile dei diritti fondamentali della persona.
In questa prospettiva, chi scrive ritiene tuttavia che il controllo del giudice non può ridursi. Al contrario, esso deve espandersi in misura proporzionale alla contrazione della fase amministrativa.
Si potrebbe allora affermare che il vero banco di prova del nuovo sistema non sarà rappresentato dall’efficienza delle procedure di frontiera, ma dalla capacità dell’ordinamento di garantire che la semplificazione e l’accelerazione procedurale non si traducano in un indebolimento del diritto di asilo e del diritto a un ricorso effettivo. Quanto più il procedimento si sposta verso la frontiera, tanto più il giudice è chiamato a verificare che la compressione dei tempi e delle garanzie non abbia superato il limite invalicabile rappresentato dalla tutela effettiva dei diritti fondamentali della persona; quanto più il procedimento tende a concentrarsi in una fase iniziale e accelerata, tanto più centrale diviene il ruolo dell'autorità giurisdizionale, chiamata a svolgere un controllo pieno ed effettivo sia sui provvedimenti de libertate sia sulle decisioni che pongono fine alla procedura senza un esame nel merito della domanda, come nel caso del ritiro implicito.
4.3. La finzione di non ingresso, l’art. 10, comma 3, Cost. e il controlimite costituzionale
Si ritiene, infine, che il contrasto agli abusi nella richiesta di asilo, anch’esso obiettivo dichiarato del Patto, non possa comprimere la tutela giurisdizionale prevista dagli art. 24 della Costituzione, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e art. 67 del Regolamento procedure.
In questo senso, la finzione di non ingresso pone questioni profonde, ed infatti se la persona è fisicamente sottoposta al potere dello Stato, sebbene giuridicamente non entrata nel territorio dello Stato, occorre chiedersi se possa davvero essere considerata estranea al circuito delle garanzie costituzionali e dei diritti fondamentali di ciascun individuo, e dunque estranea a tutti quei diritti civili e sociali che appartengono ad ogni persona.
Non appare irrilevante, come si è accennato nel paragrafo n. 2.1., che la stessa parola "asilo" indicasse anticamente l'immunità riconosciuta a chi trovava rifugio in un luogo sacro e inviolabile. L'origine semantica del termine rinvia dunque a una stretta connessione tra protezione e luogo: l'asilo nasce storicamente come uno spazio sottratto all'esercizio del potere, nel quale la tutela derivava proprio dall'inviolabilità del luogo che accoglieva la persona perseguitata.
Al riguardo, e a conclusione di questo elaborato, pare opportuno ritornare da dove lo stesso è iniziato: l’art. 10 comma 3 della Costituzione italiana e la lettura di nobile dottrina (v. Il diritto di asilo nella Costituzione, Prof. Gaetano Silvestri, cit.), secondo la quale, finché la domanda di asilo non è definita, la posizione del migrante non dovrebbe differire da quella del cittadino nel godimento di diritti, tutele e garanzie: ciò perché l’art. 10 comma 3 prevede il diritto costituzionale “al territorio”, poiché l’accesso al territorio implica poter fruire dell’apparato dei diritti fondamentali: libertà civili e diritti sociali, quale soglia minima della dignità umana.
In questa ottica, pertanto, la finzione di “non ingresso” è vista come un meccanismo di sottrazione del richiedente al circuito delle garanzie fondamentali.
Ed allora, propugna infine tale dottrina, l’art. 10, comma 3, Cost. può forse agire come norma limite: un controlimite a tutela della dignità della persona umana, per impedire che la finzione del non ingresso comprima il nucleo essenziale dei diritti fondamentali.