Magistratura democratica
Giurisprudenza e documenti

Diritto alla salute e diritto all’istruzione alla prova dell’emergenza pandemica. Proporzionalità e ragionevolezza delle scelte amministrative

di Federica Barletta
Avvocato, Dottore di ricerca in Diritto pubblico

Il Tar di Milano, nella pronuncia cautelare in commento, ha accolto la domanda di un gruppo di genitori e di un comitato per il diritto allo studio, sospendendo l’efficacia dell’ordinanza regionale con la quale era stato posticipato il rientro in classe per gli studenti lombardi degli istituti scolastici secondari superiori e prorogata la didattica a distanza. La decisione del giudice amministrativo si appunta in una prima parte sul nodo dell’incompetenza della Regione, ricostruendo il riparto dei poteri entro un panorama normativo assai complesso. In una seconda parte, il provvedimento regionale è sottoposto a un vaglio di ragionevolezza e proporzionalità dal quale emerge come la misura adottata non risponda ai necessari canoni di adeguatezza e congruità. La pronuncia offre spunti per riflettere sull’impatto dell’emergenza pandemica sul tradizionale rapporto tra potere dell’amministrazione e controllo del giudice amministrativo.

1. Nella ridda di decreti-legge, D.P.C.M., decreti e ordinanze di varie autorità amministrative statali e regionali che si rincorrono nel tentativo di disciplinare la risposta pubblica alla pandemia da COVID-19 non mancano occasioni di conflittualità lato sensu politica, che cercano sfogo nella via giudiziaria. La vicenda che ha dato origine al provvedimento che si commenta in queste brevi note è la plastica rappresentazione della complessità di comporre interessi contrastanti, sia a livello pratico, sia sul piano delle scelte di valore, in un contesto così eccezionale da mettere il decisore pubblico ogni volta davanti a una scelta inedita, senza precedenti, e che incida in maniera tanto profonda sui diritti fondamentali dei cittadini.

Nei primi giorni del 2021, in ragione dell’aggravarsi del quadro epidemiologico, la Regione Lombardia – con ordinanza del Presidente n. 676 dell’8 gennaio – ha disposto di prorogare dall’11 al 24 gennaio la didattica a distanza per tutti gli studenti delle scuole secondarie, nonostante a livello nazionale fosse stato previsto il graduale rientro in classe per parte della popolazione studentesca anzidetta. Di fronte a una simile presa di posizione della Regione, un gruppo di genitori assieme a un comitato per la tutela del diritto allo studio – denominato “A Scuola!” – hanno deciso di proporre ricorso al Tar Milano per chiedere l’annullamento dell’ordinanza sopra ricordata, previa sospensione della sua efficacia in via cautelare. In particolare, visti i tempi strettissimi della vicenda, era stata chiesta l’applicazione della misura cautelare monocratica ex art. 56 c.p.a., cui il Presidente del Tar Lombardia-Milano ha dato seguito emanando il decreto n. 32/2021 del 13 gennaio, che qui si commenta.

 

2. Il decreto presidenziale, nell’accogliere la domanda cautelare dei ricorrenti, ha sospeso l’efficacia del provvedimento regionale con un ragionamento che si struttura su due punti relativi al tempo di vigenza dell’atto amministrativo impugnato.

Con riferimento al periodo tra l’11 gennaio e il 15 gennaio, il giudice amministrativo ha rilevato l’incompetenza dell’amministrazione regionale: questione assorbente rispetto al profilo della legittimità della scelta pubblica circa il bilanciamento tra i valori in gioco.

Il quadro normativo dal quale emerge l’assenza di qualsivoglia competenza regionale circa la disciplina dell’attività didattica, fino al 15 gennaio, è a dir poco complesso. La normativa “generale” di riferimento è costituita dal d.l. 25 marzo 2020, n. 19 recante Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19. Com’è noto, esso costituisce la disciplina “quadro”, a livello di normazione primaria, che pone le basi del potere di limitare le libertà fondamentali attraverso uno strumento agile e rapido quale è il D.P.C.M., nel rispetto della riserva di legge che il testo costituzionale prevede a presidio delle medesime. Si tratta di una disposizione che trova applicazione per tutto il perdurare dello stato di emergenza – dichiarato già con delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, e prorogato più volte, da ultimo fino al 30 aprile 2021 – sulla quale si innestano i vari D.P.C.M. che si sono susseguiti da quel momento fino a oggi.

Il d.l. n. 19/2020, più in dettaglio, prevede che le misure di contenimento del contagio siano adottate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, mediante il procedimento indicato nell’art. 2 del medesimo decreto. Tuttavia, la stessa disposizione, al co. 2, fa salva una competenza regionale nelle more dell’adozione dei D.P.C.M. e con efficacia limitata esclusivamente a quel momento, nel caso di sopravvenuto aggravamento del rischio sanitario nel territorio della Regione medesima o di parte di essa. Tra le misure adottabili attraverso tali strumenti rientra anche espressamente la sospensione dell’attività didattica delle scuole di ogni ordine e grado (art. 1, co. 2, lett. p), d.l. 19/2020). 

Peraltro, la rimessione della gestione della didattica alla disciplina dei D.P.C.M. è stata confermata dal successivo d.l. 16 maggio 2020, n. 33. La stessa disposizione ribadisce anche che la competenza regionale è limitata alle condizioni già individuate nel decreto-legge precedente, ossia sussiste solo negli intervalli temporali per i quali ancora manchi una disciplina a livello statale contenuta nei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri. 

Nel descritto panorama normativo si sono inseriti vari D.P.C.M. che sono intervenuti a regolare la questione dello svolgimento dell’attività didattica, imponendo misure più o meno restrittive per far fronte all’emergenza pandemica e adattarsi al suo andamento ed evoluzione. Nell’ultimo periodo, in particolare per quello compreso tra il 4 dicembre 2020 e il 15 gennaio 2021[1], la disciplina della materia è stata affidata al D.P.C.M. del 3 dicembre 2020, che all’art. 1, co. 10, lett. s), ha stabilito che l’attività didattica, nelle istituzioni scolastiche di secondo grado, fosse svolta al 100% tramite il ricorso alla didattica a distanza. Dal 7 gennaio 2021, invece, secondo il medesimo decreto, al 75 % della popolazione studentesca delle scuole superiori avrebbe dovuto essere garantita la didattica in presenza, sino alla scadenza “naturale” dell’efficacia del provvedimento governativo, ossia il 15 gennaio. Questa percentuale è stata poi modificata a seguito dell’entrata in vigore del d.l. del 5 gennaio 2021, n. 1, che ha stabilito – direttamente a livello di normazione primaria, in via eccezionale rispetto al meccanismo generale adottato ormai da diversi mesi – che, dal 11 al 16 gennaio, il rientro in classe fosse consentito e garantito al 50 % degli studenti delle scuole secondarie. 

La normativa statale, dunque, a prescindere dalla percentuale di rientri, “copre” il periodo fino al 15 gennaio. Ciò esclude in radice qualsivoglia competenza regionale sulla materia fino a tale data: in applicazione della disciplina dettata dai d.l. “quadro” nn. 19/2020 e 33/2020 circa il riparto delle competenze tra enti rispetto all’adozione delle misure volte al contenimento del contagio, tra cui anche la riduzione della frequenza scolastica. Ora – come rilevato dalla pronuncia cautelare del giudice amministrativo che si commenta – dato che l’ordinanza regionale impugnata riguardava anche tale periodo nei giorni di “sovrapposizione” con la vigenza del D.P.C.M. del 3 dicembre 2020 (a prescindere dal fatto che la percentuale dei rientri in classe fosse stata concretamente rimodulata dal d.l. n. 1/2021) la Regione Lombardia era priva del potere di modulare la didattica in modo diverso dalla normativa statale[2].

 

3. Fin qui, il ragionamento del giudice amministrativo potrebbe sembrare a prima vista neanche poi così interessante, limitandosi a ricostruire il quadro normativo e, in particolare, a rilevare l’assenza di una norma attributiva del potere in capo alla Regione. Sennonché, l’anomalia di un intreccio così articolato di fonti primarie e subordinate – peraltro tutte eccezionali, in quanto dettate dall’emergenza sanitaria – sembra confermare alcune riflessioni sulle torsioni del sistema, anche sul piano delle fonti, dovute al contesto pandemico.

Nell’ultimo anno, infatti, sia sul piano dottrinale, ma anche – più in generale – nel discorso pubblico, si è discusso moltissimo, in senso spesso critico, sulla tendenza all’utilizzo di strumenti regolativi di matrice governativa: più rapidi e mirati, ma anche meno garantiti, sia sul piano della democraticità nei rapporti con l’organo parlamentare, che su quello del rispetto del principio di autonomia territoriale[3].

In questo quadro, si perde quel carattere di stabilità nel tempo tradizionalmente associato alla produzione normativa: la norma è generale e astratta, muta al mutare dei tempi, ma solitamente il contesto fattuale al quale risponde non si evolve in modo così repentino. Parrebbe quasi che la contingenza abbia sfumato i confini tradizionali tra atti normativi e propriamente amministrativi. Ciò si nota anzitutto – è di tutta evidenza – su un piano formale: la disciplina in concreto dell’emergenza, con compressione tutt’altro che marginale dei diritti fondamentali, è rimessa a uno strumento finora poco noto alla prassi, o comunque inusuale, quale è il D.P.C.M.. D’altro canto, la frammentazione estrema del rilievo anzitutto temporale delle discipline fa scivolare la normazione, nella sua essenza, verso la concretezza dell’attività provvedimentale. L’attività normativa si “amministrativizza” e, al contempo, si assiste a un’erosione delle autonomie locali e all’accentramento delle competenze in capo a uno Stato che agisce meno “da lontano”.

 

4. Il secondo punto del decreto del Presidente del Tar Milano si appunta invece sul profilo della legittimità della scelta amministrativa circa la misura di maggior rigore adottata dall’amministrazione regionale al fine di contenere la circolazione del COVID-19: questione decisiva per la sospensione dell’efficacia del provvedimento amministrativo per il periodo compreso tra il 16 e il 24 gennaio. Qui si entra più sul vivo del problema dell’incidenza della pandemia sulla compressione delle libertà della persona, nella forma del difficilissimo bilanciamento tra le esigenze della salute e gli altri diritti fondamentali, di eguale rilievo costituzionale.

L’efficacia dell’ordinanza regionale è stata infatti sospesa temporaneamente, dalla concessa misura cautelare, anche in riferimento al periodo successivo al 15 gennaio. Invero, da quel momento, la Regione, pur avendo la competenza per disciplinare le modalità di contenimento del contagio, compreso il ricorso alla didattica a distanza, ha esercitato il suo potere in un modo che il tribunale amministrativo a un primo vaglio ha ritenuto illegittimo, perché irragionevole e contraddittorio.

Per completezza, va detto che il quadro, a conferma della già menzionata volatilità del contesto, anche normativo, è già mutato. Infatti, il giorno successivo al provvedimento del giudice amministrativo, ossia il 14 gennaio, è stato adottato un nuovo D.P.C.M. che si è espresso anche in merito all’organizzazione dell’attività didattica per le scuole secondarie di secondo grado, stabilendo che «dal 18 gennaio 2021, almeno al 50 per cento e fino a un massimo del 75 per cento della popolazione studentesca delle predette istituzioni sia garantita l’attività didattica in presenza» (art. 1, co. 10, lett. s). Allo stato, dunque, secondo il ragionamento già esposto nella prima parte della pronuncia, la regolazione della materia sarebbe assorbita dal D.P.C.M. e dunque sottratta alla competenza regionale. È interessante tuttavia soffermarsi comunque sul merito della decisione cautelare che, al di là della più agile questione della competenza, si appunta sul nodo della ragionevolezza e proporzionalità dell’azione discrezionale amministrativa, declinato nel contesto accelerato e anomalo imposto dal coronavirus.

L’ordinanza impugnata, dopo aver richiamato alcuni dati relativi al peggioramento della situazione epidemica a livello regionale negli ultimi giorni del 2020, giustifica la scelta per il rinvio del rientro a scuola per tutti gli studenti delle scuole superiori in base alla necessità di «ridurre le possibilità di assembramento, limitando le occasioni di spostamento delle persone per attività didattiche in presenza». In particolare, adduce la ripresa dell’attività scolastica in presenza quale fattore che «comporterebbe probabili assembramenti nei pressi dei plessi scolastici, con correlato rischio di diffusione del contagio presso le famiglie». Inoltre, il provvedimento ritiene la misura opportuna anche al fine di «contenere il carico dell’utenza del trasporto pubblico locale per limitare i rischi di congestionamento dei mezzi pubblici e delle aree di transito e di attesa, con riguardo alla mobilità degli studenti»[4].

Il giudice, svolgendo un sindacato – per quanto in sede cautelare – di legittimità dell’operato dell’amministrazione regionale, in punto di congruità e adeguatezza funzionale della decisione rispetto alla situazione di fatto, ha rilevato come la scelta espressa nell’ordinanza per la totale pretermissione della didattica in presenza non sia sostenuta da un corretto, da un punto di vista anche sostanziale, ragionamento.

Invero, secondo l’opinione del giudicante, il provvedimento amministrativo si paleserebbe contraddittorio e irragionevole perché motivato da un riferimento soltanto generico e ipotetico al rischio di assembramenti: peraltro non connessi alla didattica in presenza in sé e per sé considerata, quanto piuttosto agli spostamenti degli studenti e del personale scolastico. In relazione a quest’ultimo aspetto, il provvedimento regionale prescinderebbe anche dai piani ad hoc adottati dalla Prefettura e dalle altre autorità competenti proprio per fronteggiare i problemi relativi ai rapporti tra la mobilità pubblica e la ripresa della didattica frontale[5]. La misura adottata dall’amministrazione regionale, nell’essere così radicale, si manifesterebbe intrinsecamente irragionevole «in una prospettiva di necessaria proporzionalità di misure incidenti su diritti fondamentali»[6].

 

5. La decisione provvisoria del Tar si innesta nel più ampio e generale filone relativo alla problematica dell’ampiezza del sindacato del giudice amministrativo sulle scelte discrezionali dell’amministrazione[7], calato nel quadro dell’emergenza in corso; la quale influisce sulla complessità dell’operazione di bilanciamento, rimessa al decisore pubblico, tra interessi costituzionalmente protetti ma tra loro – in questo frangente – irrimediabilmente contrapposti.

Da tempo, la frammentarietà degli interessi pubblici, privati, collettivi, tra loro eterogenei e spesso collidenti, che si va affermando nelle società costituzionali attuali, ha fatto sì che il loro conflitto e la correlata necessità di ricorrere a una loro composizione siano divenuti elementi strutturali dell’organizzazione e dell’azione pubblica. Questa moltiplicazione dei centri di interesse rende inevitabile l’esercizio del potere discrezionale quale unica formula capace di adattare le regole giuridiche alla realtà sociale del caso concreto e raggiungere i fini istituzionali cui l’amministrazione è preposta[8].

La pandemia conduce alle estreme conseguenze questo processo già avviato. Da un lato, com’è evidente, un contesto in così rapida e imponente evoluzione rende necessario compiere scelte dalla portata enorme in tempi brevissimi, di talché l’operazione del soppesare i singoli interessi diviene inevitabilmente meno ponderata, prudente e partecipata[9]. Dall’altro, la necessità del controllo dei contagi ha inflazionato il processo di frammentazione degli interessi, generando inediti conflitti che in una situazione di normalità non si produrrebbero.

Nel discorso politico pubblico si dibatte se sia più importante tutelare le ragioni del contenimento del contagio, dell’iniziativa economica privata, dell’istruzione. È meglio “chiudere tutto”, riaprire le attività commerciali, riaprire le scuole? Un esempio lampante di questa tipologia di conflitti è proprio quello che sta alla base della vicenda in esame, dove l’ordinanza della Regione Lombardia ha scelto di privilegiare in modo assoluto la tutela della salute – intesa come salute della popolazione nel suo complesso – rispetto alla garanzia di un pieno diritto all’istruzione, pregiudicato dal perdurare della sola didattica a distanza[10].

Già in questo conflitto, in realtà, volendo, si potrebbero ravvisare ulteriori poli di interesse che, pur non essendo espressamente richiamati nel provvedimento amministrativo e nella pronuncia cautelare, sono coinvolti e di cui si dovrebbe tener conto nell’operazione di bilanciamento. Ad esempio, lo stesso diritto alla salute, che l’ordinanza regionale si fa carico di proteggere, non è monolitico ma sfaccettato: esso non si compone soltanto della sua dimensione più evidente – quella “pubblicistica” della salute pubblica, del generale interesse alla prevenzione dei contagi – ma anche di una declinazione individualistica, cioè inteso come benessere psicofisico di ciascun singolo cittadino, tra cui anche gli adolescenti ancora privati dello snodo principale delle proprie relazioni sociali, cioè l’ambiente scolastico. E la sfera degli interessi personalistici dei singoli studenti, in realtà, potrebbe ampliarsi ancora nel considerare altri diritti fondamentali riconosciuti sul piano costituzionale e da parte di molte convenzioni internazionali, quali il diritto al pieno sviluppo della propria personalità, da tutelare a maggior ragione nei confronti di soggetti minori d’età.

In un simile contesto, con maggior forza del normale emerge l’istanza che l’esercizio della discrezionalità, in quest’opera di bilanciamento, sia ancorato a canoni di proporzionalità e ragionevolezza[11], che consentano un giudizio di valore sul modo in cui è avvenuta la considerazione degli interessi coinvolti.

Tale giudizio, in verità, viene compiuto a due livelli: da parte dell’amministrazione procedente, che nelle sue scelte concrete deve essere orientata “dall’interno” al rispetto di tali valori, ovvero ad opera (eventuale) del giudice amministrativo, che verifica a posteriori, dall’esterno, la tenuta della decisione discrezionale[12].

La scelta amministrativa “ragionevole”, quanto al primo aspetto, a maggior ragione laddove incida su diritti costituzionalmente tutelati, dovrà costituire l’esito di un’adeguata considerazione degli interessi pubblici e privati e di una loro graduazione. Nella valutazione giudiziale, questo profilo non può invece che assumere la veste di un giudizio in negativo circa la non incongruità della scelta pubblica[13]

La proporzionalità, dal canto suo, impone all’amministrazione di valutare tutte le alternative possibili, così da emanare misure che riflettano un «equilibrio di proporzioni»[14] tra le stesse, dove nessun sacrificio è inutilmente eccessivo. Dal lato del controllo giurisdizionale questa valutazione è realizzabile in positivo grazie al tracciato delle tre classiche fasi del test di proporzionalità. Esso impone di verificare: a) l’idoneità della misura, cioè il rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo avuto di mira; b) la sua necessarietà, ossia l’assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo; c) l’adeguatezza della stessa, ossia la tollerabilità della restrizione che comporta per il privato[15]. Nel diritto amministrativo, in sintesi, dunque, il giudizio di proporzionalità è utilizzato «al fine di valutare se l’azione amministrativa sia in grado di conseguire lo scopo prefissato con il minor sacrificio degli interessi compresenti»[16]. Tale stima «dipende dal peso in concreto degli interessi in gioco e dalle possibilità di salvaguardare efficacemente gli uni senza dovere per questo incidere in maniera eccessiva, ossia sproporzionata, sugli altri interessi concretamente in gioco»[17].

Calato questo ragionamento nella fattispecie oggetto di esame, con le sue peculiarità, pare potersi osservare come nella ponderazione e gradazione degli interessi l’amministrazione sembrerebbe aver compiuto un percorso logico che pecca di rigore: dal momento che l’interesse alla salute pubblica, tutelato dalla totale chiusura delle scuole superiori, viene considerato in modo assoluto come prevalente a discapito di tutti gli altri valori concorrenti. Anche in punto di proporzionalità l’assenza – quantomeno da ciò che emerge dall’ordinanza ragionale e rilevato dal provvedimento del Tar – dell’esame di soluzioni alternative, dimostra una carenza di istruttoria che si percepisce anche dall’aver ignorato i piani predisposti dalle Prefetture lombarde circa la gestione dei trasporti. Pertanto, facendo ricorso alla valutazione trifasica della proporzionalità, se astrattamente la misura adottata della Regione poteva dirsi idonea a prevenire il pregiudizio della salute pubblica, assunto dall’amministrazione come unico scopo della propria azione, certamente non pare necessaria; né, allo stesso modo si presentava come adeguata, dato che il sacrificio che imponeva agli altri interessi – di pari rango costituzionale, peraltro – era assoluto.

Ciò detto, si nota come nella valutazione fatta dall’amministrazione regionale sia possibile cogliere un riflesso dell’espansione del principio di precauzione[18]. Un riflesso trasverso, dal momento che tale principio nasce dalla matrice del diritto comunitario e si afferma nel diritto interno in maniera connessa ad ambiti di incertezza scientifica radicale circa la sussistenza di un effettivo pericolo per un bene primario; di contro al contesto della pandemia, dove non è in dubbio la sussistenza di un rischio oggettivo per il bene da proteggere – la minaccia per la salute pubblica è indiscutibile – quanto piuttosto mancano evidenze scientifiche circa l’efficacia prevenzionistica delle singole misure di contenimento dei contagi.

Tuttavia, per quanto diversa sia la declinazione delle istanze precauzionistiche nelle politiche pubbliche antipandemiche, finisce per riprodursi una dinamica analoga, che affonda nel comune contesto di incertezza e che conduce a privilegiare un interesse ritenuto dominante di per sé. Ciò sembra operare al di là di ogni metro di ragionevolezza, dal momento che la logica precauzionistica conduce alla selezione dell’interesse a prescindere dalla valutazione qualitativa degli altri valori in gioco, ritenuti a monte soccombenti. Sennonché questa tendenza trova comunque un temperamento ineludibile nell’operare delle condizioni poste dal principio di proporzionalità, che, per quanto compresso, continua comunque a dettare il riferimento ultimo della misura tollerabile di esercizio del potere: configurandosi perciò «come un elastico e flessibile parametro di razionalità finale dell’azione e degli atti dei pubblici poteri, come il fattore ultimo di conformazione dei provvedimenti allo spirito dei tempi, dei luoghi, dei soggetti e degli interessi materiali di cui deve essere assicurato il (ponderato e bilanciato) soddisfacimento»[19].

 

6. Il caso considerato nella pronuncia in analisi non è isolato. Una vicenda in molte parti analoga si è appena riproposta all’attenzione del giudice amministrativo in relazione a un’ordinanza del Presidente della Giunta regionale della Campania (n. 2 del 16 gennaio 2021), la quale ha soprasseduto rispetto all’obbligo di conformarsi alle previsioni del più recente D.P.C.M. del 14 gennaio 2021, circa la ripresa delle lezioni in presenza per parte degli studenti degli istituti di istruzione secondaria superiore.

Anche in questa ipotesi la scelta regionale per il mantenimento della sola didattica a distanza è stata incisa in sede cautelare dal Tar Campania-Napoli (decreto presidenziale 22 gennaio 2021, n. 153) che ne ha disposto la sospensione e ha ordinato il riavvio della didattica in presenza.

Sembra dunque potersi ravvisare una tendenza delle amministrazioni locali ad appropriarsi delle competenze in materia di gestione dell’attività didattica e, più in generale, del governo dell’emergenza sanitaria, cercando di forzare il sistema creato con il meccanismo dei D.P.C.M.: tentativo arginato dal giudice amministrativo.

D’altro canto, il problema del sindacato del giudice sulle scelte amministrative – com’è stato osservato – va messo in relazione con il contesto sociale di riferimento: muta al variare del grado di legittimazione proprio di ciascuna istituzione[20]. Così, nel contesto attuale parrebbe crescente la domanda sociale di un maggior intervento giurisdizionale, a tutela di quegli interessi, che toccano da vicino determinate categorie di individui, percepiti come trascurati dall’azione pubblica.


 
[1] Art. 14, D.P.C.M. 3 dicembre 2020.

[2] Va peraltro aggiunto che lo stesso D.P.C.M. del 3 dicembre 2020 prevede delle eccezioni rispetto allo svolgimento della didattica in presenza – fissata in termini generali, come abbiamo detto, al 75 % degli studenti delle superiori – motivate dall’aggravarsi del quadro epidemiologico. Tuttavia, l’esclusione della didattica in presenza non è rimessa affatto a una scelta della singola Regione, quanto piuttosto alla sua collocazione con ordinanza del Ministro della Salute in uno «scenario di tipo 4» (ovvero, quello ormai noto come “zona rossa”). Nel periodo in questione, invece, come nota la pronuncia cautelare del Tar, la Lombardia non era stata qualificata come “rossa”.

[3] Fra i molti: Arcuri A., Cose vecchie e cose nuove sui d.p.c.m. dal fronte (…dell’emergenza coronavirus), in Federalismi.it, 28/2020, pp. 234 ss.; Bonetti P., La Costituzione regge l’emergenza sanitaria: dalla pandemia del coronavirus spunti per attuarla diversamente, in Osservatorio sulle fonti, 2020, pp. 689 ss.; Marini F.S., Le deroghe costituzionali da parte dei decreti-legge, in Federalismi.it, 2020, Osservatorio Emergenza Covid-19; Mazzarolli L.A., «Riserva di legge» e «principio di legalità» in tempo di emergenza nazionale. Di un parlamentarismo che non regge e cede il passo a una sorta di presidenzialismo extra ordinem, con ovvio, conseguente strapotere delle pp.aa. La reiterata e prolungata violazione degli artt. 16, 70 ss., 77 Cost., per tacer d’altri, in Federalismi.it, 2020, Osservatorio Emergenza Covid-19; Longo E., Malvicini M., Il decisionismo governativo: uso e abuso dei poteri normativi del Governo durante la crisi da COVID-19, in Federalismi.it, 28/2020, pp. 212 ss.

[4] Ordinanza del Presidente della Regione Lombardia n. 676 dell’8 gennaio 2021, p. 3.

[5] Piani la cui adozione è specificamente imposta, per tutto il territorio nazionale, sia dal D.P.C.M. del 3 dicembre 2020 che dal d.l. n. 1/2021. Per quanto riguarda ad esempio la città di Milano, cfr. il Patto Milano per la scuola del 29 dicembre 2020, nonché la corposa documentazione preparatoria reperibile sul sito istituzionale della Prefettura – UTG di Milano.

[6] Decreto del Presidente del Tar Lombardia-Milano n. 32/2021, p. 12.

[7] Sul punto, di recente, cfr. i vari contributi contenuti in Torricelli S., (a cura di), Eccesso di potere e altre tecniche di sindacato sulla discrezionalità: sistemi giuridici a confronto, Giappichelli, Torino, 2018. Sul vizio tipico della discrezionalità, cioè l’eccesso di potere, cfr. per tutti Cudia C., Funzione amministrativa e soggettività della tutela: dall’eccesso di potere alle regole del rapporto, Giuffrè, Milano, 2008. In generale, in merito al sindacato sul potere amministrativo, Giannini M. S., Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Giuffrè, Milano, 1939, pp. 165 e ss.; Ledda F., Potere, tecnica e sindacato giurisdizionale sull'amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm., 1983, pp. 371 ss.; Cerulli Irelli V., Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in. Dir. proc. amm., 1984, pp. 463 e ss.; Pastori G., Discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro Amministrativo, 1987, pp. 3165 e ss.

[8] Per tutti, Torricelli S., Eccesso di potere e trasformazione della discrezionalità: per introdurre una riflessione, in Torricelli S., (a cura di), Eccesso di potere e altre tecniche di sindacato sulla discrezionalità, cit., p. 11: «I fenomeni molto complessi, oltre a produrre una tecnicizzazione che spinge verso una riserva in favore dell’amministrazione, richiedono poteri di regolazione multiformi, poliedrici, capaci di contenere e comporre una molteplicità di interessi che il legislatore non è nella condizione di tipizzare o di ordinare in base al rilievo del rispettivo impatto sulla vicenda amministrativa. Il grado di complessità risulta così direttamente correlato all’ampiezza della discrezionalità e alla sua capacità creativa rispetto alla produzione della regola del caso concreto».

[9] Il vulnus alla partecipazione, e quindi alla procedimentalizzazione, fa sì che l’espandersi della dimensione discrezionale non trovi il suo naturale argine nella giuridicizzazione di quella componente della discrezionalità che è il merito, tramite la pervasività di regole anche non prettamente giuridiche, quali i principi, la cui garanzia solitamente conduce all’adozione di scelte più condivise, più controllate, meno “autoritative”.

[10] Sui risvolti della pandemia rispetto alle problematiche relative all’istruzione, in generale, Calvano R., L’istruzione, il Covid-19 e le diseguaglianze, in Costituzionalismo.it, 3/2020, pp. 57 ss.

[11] I principi di proporzionalità e ragionevolezza, benché affini e spesso sovrapposti tra loro fino all’essere utilizzati quali sinonimi l’uno dell’altro, in realtà possono essere letti come concetti autonomi. In dottrina, Sandulli A., La proporzionalità dell’azione amministrativa, Cedam, Padova, 1998, pp. 321 e ss., distingue nettamente un principio dall’altro: attraverso la verifica di ragionevolezza si valuta «la “qualità” degli interessi al fine della corretta ponderazione degli stessi»; invece, la proporzionalità attiene all’esame della «adeguata “intensità” dell’uso del potere». Per altra parte della dottrina, invece (Galetta D.U., I principi di proporzionalità e ragionevolezza, in Sandulli M.A. (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2015, p. 74) la ragione della distinzione tra i due principi va ricercata nella indeterminatezza, nella «estrema “volubilità” del principio di ragionevolezza», mentre il sindacato di proporzionalità è ancorato a parametri di valutazione più precisi; la stessa opinione era già stata espressa in Id., Principio di proporzionalità e giudice amministrativo nazionale, in Foro amm. TAR, 2007, pp. 603 e ss., in particolare, nota 13. Tale netta distinzione non è tuttavia condivisa da tutti. Per altra parte della dottrina, infatti, il principio di proporzionalità è una manifestazione di quello di ragionevolezza. In tal senso, Morbidelli G., Il procedimento amministrativo, in Mazzarolli L. e altri (a cura di), Diritto Amministrativo, II ed., Monduzzi, Bologna, 2005, p. 566, che lo definisce una «sottocategoria del principio di ragionevolezza». Della stessa opinione Cerulli Irelli V., Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell'azione amministrativa, in astrid-online, 2005, pp. 4 e ss. Più in generale, sul punto, v. Massera A., Principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, in Dir. amm., 2005, pp. 707 e ss. e Marzuoli C., Il principio di buon andamento e il divieto di aggravamento del procedimento, in Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2011, p. 209.

[12] Questo duplice angolo visuale è evidenziato, in relazione alla proporzionalità, da Villamena S., Contributo in tema di proporzionalità amministrativa. Ordinamento comunitario, italiano e inglese, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 97 – 98.

[13] Questo perché il giudizio del giudice risente dello scivolamento della discrezionalità da un modello più definito, in cui l’interesse pubblico primario era individuato in modo netto a priori e l’azione discrezionale doveva solo seguire quel tracciato nella ricerca della soluzione concreta, a un modello più fluido in cui la già richiamata complessità  sociale e frammentazione del quadro degli interessi, fa sì che manchi quel parametro fisso, di tal ché l’interesse pubblico, calato in una dinamica fortemente relazione, quasi viene individuato a posteriori. Più in generale, sul sindacato di ragionevolezza, Astone F., Principio di ragionevolezza nelle decisioni giurisdizionali e giudice amministrativo, in Federalismi.it, 17/2018, p. 1 ss.  

[14] Espressione di Villamena S., Contributo in tema di proporzionalità amministrativa. Ordinamento comunitario, italiano e inglese, cit., p. 100.

[15] Ex multis: Cons. St., sez. III, 26 giugno 2019, n. 4403; Cons. St., sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1746; Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424; Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6383; Cons. St., sez. V, 14 aprile 2006, n. 2087; Tar Veneto, Venezia, sez. I, 17 marzo 2017, n. 276; Tar Lazio, Latina, sez. I, 16 settembre 2015, n.616; Tar Marche, Ancona, sez. I, 10 dicembre 2012, n. 788; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 8 gennaio 2011, n. 10; Tar Lazio, Roma, sez. III, 2 febbraio 2007, n. 777.

[16] Sandulli A., La proporzionalità dell’azione amministrativa, cit., p. 5.

[17] Galetta D.U., Principio di proporzionalità e giudice amministrativo nazionale, Giuffrè, Milano, 1998, pp. 603 e ss.

[18] Sul principio di precauzione nell’azione amministrativa, per tutti, De Leonardis F., Il principio di precauzione nell'amministrazione di rischio, Giuffrè, Milano, 2005, nonché Spuntarelli S., Normatività del principio di precauzione nel processo decisionale dell’amministrazione e legittimazione procedurale, in Costituzionalismo.it, 3/2014; sul rapporto con la sua genesi comunitaria, cfr. Titomanlio R., Il principio di precauzione fra ordinamento europeo e ordinamento italiano, Giappichelli, Torino, 2018; più in generale, sul principio di precauzione e le politiche precauzionistiche, fondamentale è Sunstein C.R., Il diritto della paura. Oltre il principio di precauzione, Il Mulino, Bologna, 2010.

[19] Ferrara R., Introduzione al diritto amministrativo, Laterza, Roma-Bari, 2014, p. 48.

[20] Torricelli S., Eccesso di potere e trasformazione della discrezionalità: per introdurre una riflessione, cit., p. 3.

03/02/2021
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