Magistratura democratica
Diritti senza confini

La “kafalah” negoziale e l’uso interculturale del diritto. Nota a Cass. 11.11.2020, n. 25310

di Antonio Scalera
consigliere della Corte d'appello di Catanzaro

Con la sentenza in rassegna la Suprema Corte cassa la decisione dei Giudici di merito che – accogliendo la domanda di ricongiungimento familiare formulata da un cittadino pakistano nei confronti del fratello minore, a lui affidato dalla madre sulla base di una convenzione privata – hanno omesso il riferimento all’istituto della kafalah.

1. Il caso

La fattispecie in esame ha ad oggetto la domanda presentata da un cittadino pakistano, già titolare di permesso di asilo, per il ricongiungimento familiare col fratello minore.

L’Ambasciata italiana a Islamabad ha negato il visto. 

Il richiedente ha proposto ricorso contro il provvedimento di diniego, che è stato annullato dal Tribunale di Genova.  

La Corte d’Appello ha confermato l’ordinanza di primo grado, impugnata dal Ministero dell’Interno e dal Ministero degli Esteri. 

La ragione in base alla quale la Corte ligure ha respinto il gravame è che il fratello minore è stato affidato al richiedente in forza di una dichiarazione giurata della madre, vidimata da un notaio; inoltre, poiché l’affidamento parentale è libero ai sensi dell’art. 9 l. 4.5.1983, n. 184, non poteva rilevarsi, nel caso di specie, un contrasto con la normativa nazionale. 

Infine, i Giudici di appello hanno escluso che, nella controversia in oggetto, fosse applicabile la disciplina sulla kafalah, atteso che la madre aveva affidato direttamente il minore alle cure del fratello maggiore.

Il Ministero dell’Interno e il Ministero degli Esteri hanno impugnato la sentenza, osservando che il vincolo di fratellanza non è in alcun modo richiamato dall’art. 29, comma 2 d. lgs. 25.7.1998, n. 286 (d’ora innanzi, T.U. Imm.), in base al quale, ai fini del ricongiungimento con i “minori di età”, è attribuito rilievo soltanto al rapporto di filiazione, all’adozione, all’affidamento e alla tutela.

La Suprema Corte, in accoglimento del ricorso, cassa la sentenza impugnata, ritenendola, in sintesi, errata perché priva di qualsivoglia riferimento ai principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di kafalah.  

 

2. Le ragioni della decisione

Il punto cruciale della questione è se sussista o meno il diritto di un cittadino straniero al ricongiungimento familiare col fratello minore, affidato al richiedente sulla base di una dichiarazione della madre, vidimata da un notaio. 

Più in particolare, si tratta di comprendere se tra i “minori affidati” – che, in base all’art. 29, comma 2 T.U. Imm., sono equiparati ai figli – possano annoverarsi anche quei minori dei quali il fratello maggiore è chiamato a prendersi cura per volontà della madre.

La risposta (non incondizionatamente) affermativa al quesito viene fornita dalla Suprema Corte all’esito di un percorso argomentativo diverso da quello seguito dai giudici di merito. 

Mentre, infatti, la Corte d’Appello ha ritenuto che la domanda di ricongiungimento dovesse essere accolta in ragione del solo fatto che il minore era stato affidato al richiedente in forza di una dichiarazione di volontà della madre, (trasfusa in un atto notarile), i Giudici di legittimità giungono, invece, alla stessa conclusione di accoglimento della domanda (sia pure, subordinandola all’accertamento in concreto da parte dei Giudici di merito di una serie di requisiti di cui si dirà in seguito), attraverso il richiamo ad alcuni precedenti giurisprudenziali formatisi in tema di kafalah

Si tratta di un istituto di diritto islamico, elaborato in alternativa all’adozione, vietata nella maggior parte dei Paesi che ispirano la loro legislazione ai precetti del Corano[1]

La kafalah viene stipulata davanti a un giudice (kafalah pubblicistica) o davanti ad un notaio (kafalah negoziale omologata) e permette ad un minore (makfoul) di essere affidato ad una persona (kafil), che se ne prenderà cura fino alla maggiore età, garantendogli il mantenimento e l’istruzione. E’ discussa l’ammissibilità della kafalah puramente negoziale, nella quale è esclusa ogni forma di controllo pubblico e l’affidamento del minore avviene esclusivamente per atto di autonomia privata[2]

La portata della locuzione “minori affidati” ex art. 29, comma 2 T.U. Imm. e le sue connessioni con le diverse declinazioni della kafalah hanno formato oggetto di ampio dibattito giurisprudenziale.

Se, da un lato, non si è avuto alcun dubbio nel ritenere ricompreso nell’ambito di applicazione della norma citata il minore affidato in kafalah, allorquando la domanda di ricongiungimento sia stata formulata dallo straniero[3], si è, dall’altro lato, registrato un contrasto nella diversa ipotesi in cui la domanda sia stata proposta dal cittadino italiano. 

Un orientamento minoritario ha, invero, sostenuto che il citato art. 29, comma 2 non potesse essere interpretato estensivamente, neppure in base all’art. 28, comma 2 del medesimo T.U. Imm. e si è, al riguardo, precisato che tale ultima norma, nel consentire l'applicazione delle norme più favorevoli, «si riferisce esclusivamente a quelle che disciplinano le modalità del ricongiungimento, con esclusione evidente della possibilità di sostituire con le proprie peculiari previsioni quelle proprie di ciascun paese dell'Unione Europea individuanti il familiare beneficiario»[4].

Successivamente, questo orientamento restrittivo è stato superato dalle Sezioni Unite[5], essendosi affermato che «non può essere rifiutato il nulla osta all'ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell'interesse di minore cittadino extracomunitario affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di kafalah pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito».

Un tale approdo giurisprudenziale è stato reso possibile, in primo luogo, attraverso la valorizzazione del principio del best interest of the child, rilevante anche nella materia dell’immigrazione; in secondo luogo, attraverso il ricorso al criterio dell’interpretazione conforme a Costituzione, sicché, in mancanza di regole di segno diverso, deve privilegiarsi l’opzione ermeneutica estensiva, specialmente quando sia l’unica costituzionalmente orientata e conforme ai principi affermati nelle norme sovranazionali, pattizie o provenienti da fonti dell’Unione Europea. 

Si è, perciò, ritenuto che nell’ambito degli “altri familiari” di cui all’art. 3, comma 2, lett. a) d. lgs. 6.2.2007, n. 30[6] – per i quali il cittadino italiano residente in Italia (o i cittadino dell’Unione titolare di soggiorno a titolo principale) può chiedere il ricongiungimento – non vi sarebbero ostacoli a ricomprendere anche il minore straniero affidato in kafalah.

La soluzione delle Sezioni Unite è stata elaborata avendo esclusivo riguardo alle ipotesi di kafalah giudiziale. 

Solo alcuni anni dopo, l’interpretazione estensiva è stata adottata dalla Suprema Corte, anche in ipotesi di kafalah negoziale omologata, essendo quest’ultimo un istituto che «solo in quanto finalizzato a realizzare l’interesse superiore del minore, non contrasta con i principi dell’ordine pubblico italiano e neppure con quelli della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo»[7].

Tornando al caso oggetto della pronuncia che si annota, la vicenda, secondo la Suprema Corte, avrebbe dovuto essere esaminata tenendo conto della natura e della finalità della kafalah negoziale, senza limitarsi all’apodittico rilievo della non contrarietà all’ordinamento interno dell’atto di affidamento del minore dalla madre al fratello maggiore. 

Più in particolare, i Giudici di legittimità hanno osservato che il Giudice di merito avrebbe dovuto qualificare giuridicamente l’atto di affidamento e verificarne l’«effettiva ragione pratico-giuridica», la conformità alla disciplina del Paese di provenienza e, da ultimo, la corrispondenza all’interesse del minore. 

 

3. La kafalah negoziale: un’occasione mancata

Come si è già accennato, la questione se il ricongiungimento familiare possa riguardare anche i minori affidati in kafalah e la questione relativa alle forme di kafalah produttive di effetti nello Stato ospitante sono strettamente collegate: se, infatti, si amplia la gamma dei tipi di kafalah giuridicamente rilevanti per l’ordinamento interno, conseguentemente si estende la platea dei minori “ricongiungibili”. 

Non è un caso, perciò, che la sentenza in commento abbia richiamato le diverse forme di kafalah, ponendo in evidenza che, nella tradizione giuridica islamica, la kafalah pubblicistica (o giudiziale), a differenza della kafalah negoziale (o consensuale), presuppone lo stato di abbandono o, comunque, di grave disagio del minore; la kafalah consensuale, invece, presenta dei caratteri comuni con l’affidamento familiare, previsto dagli artt. 2-5 l. n. 184/1983 e non contrasta con l’ordine pubblico italiano. 

La sentenza, purtroppo, non va oltre queste scarne affermazioni.

L’occasione, tuttavia, sarebbe stata propizia per fare ulteriormente luce su una materia complessa e delicata, emblematica - si potrebbe dire - dell’attuale fase di globalizzazione, anche sul versante giuridico. 

Restano, infatti, inesplorati i tratti che caratterizzano la kafalah esclusivamente negoziale (alla quale è riconducibile il caso in esame) e che la contraddistinguono rispetto alla kafalah convenzionale omologata. 

A tutta prima, la differenza tra i due istituti è di immediata percezione: la kafalah esclusivamente negoziale si risolve in un accordo tra privati, in virtù del quale il minore “passa” sotto la custodia dell’affidatario; la kafalah convenzionale omologata, invece, richiede l’intervento dell’Autorità Pubblica che esercita un controllo sulla convenzione di affidamento e ne riconosce l’efficacia. 

I problemi attengono, piuttosto, alla compatibilità dell’una e dell’altra figura con l’ordine pubblico. 

Nella citata sentenza n. 21108/2013 le Sezioni Unite hanno sì riconosciuto che, negli ordinamenti di tradizione islamica, l’affidamento in kafalah può essere disposto mediante un accordo tra affidanti e affidatari, siglato davanti a un giudice o a un notaio e soggetto ad omologazione da parte di un’autorità giurisdizionale. 

Tuttavia, le Sezioni Unite non hanno analiticamente esaminato le due forme di kafalah convenzionale, che, anzi, sono state irragionevolmente accomunate e sovrapposte in una prospettiva di sostanziale chiusura verso modelli di kafalah diversi da quello tradizionale (o giudiziale). Al punto che è stata negata tout court l’efficacia nel nostro ordinamento della kafalah convenzionale, sia pure omologata, senza che l’idoneità dell’affidatario sia stata previamente valutata da parte di un’autorità giudiziaria o, comunque, da parte di un’autorità pubblica. 

Un passo in avanti è stato compiuto, come si è detto, da Cass. n. 1843/2015, che ha ammesso la compatibilità con l’ordine pubblico italiano della kafalah convenzionale omologata, a condizione che l’accordo di affidamento sia sottoposto ad un duplice controllo da parte dell’autorità pubblica: un controllo preventivo sull’idoneità potenziale dell’accordo ad operare nell’interesse del minore; un controllo successivo sull’effettiva presa in carico delle esigenze del minore e sull’idoneità del kafil a supplire alle carenze del contesto familiare originario. 

Resta da capire se via spazio nel nostro ordinamento per la kafalah esclusivamente convenzionale.

Una lettura semplicistica della sentenza in rassegna potrebbe indurre ad una risposta convintamente positiva. 

Si potrebbe affermare, cioè, che è oramai caduto anche il tabù della kafalah esclusivamente convenzionale e che, quindi, anche sulla base di questo istituto sarebbe ora consentito al minore l’ingresso in Italia ed il suo ricongiungimento con l’affidatario, alla sola condizione che ciò sia rispondente al best interest of the child, secondo una valutazione da compiersi caso per caso. 

Tale soluzione si apprezzerebbe ancor più perché in linea con le fonti sovranazionali e con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. 

L’art. 20, par. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo[8] annovera, infatti, la kafalah, indistintamente intesa e dunque comprensiva anche della sua forma puramente negoziale, tra le misure di protezione del minore, quando manchi la famiglia biologica oppure quando non è opportuno nel suo interesse che vi rimanga. 

Inoltre, l’art. 3, lett. e) della Convenzione de L’Aja del 10.10.1996[9] annovera tra le misure di protezione dei minori l’accoglienza legale mediante kafalah o istituti analoghi.

La stessa Corte europea dei diritti dell’uomo[10], occupandosi del rifiuto posto dal Belgio di consentire l’adozione di minori affidati mediante kafalah esclusivamente negoziale, ha ritenuto non solo che tale rifiuto non si ponga in contrasto con il rispetto della vita privata e familiare, ma che, anzi, sia pienamente conformato al miglior interesse dello stesso, poiché ne preserva l’origine etnica, religiosa, culturale e linguistica. In questo modo la Corte di Strasburgo riconosce alla kafalah, anche nella forma esclusivamente negoziale, una sua propria specificità.

  

3. Conclusioni

Si è detto poc’anzi che una “lettura semplicistica” della sentenza potrebbe indurre a facili, quanto fuorvianti, plausi alle “nuove aperture” giurisprudenziali in favore della kafalah, anche nella forma esclusivamente convenzionale. 

In realtà, a parere di chi scrive, le cose stanno diversamente. 

A bene vedere, infatti, i Giudici di legittimità richiedono al Giudice del rinvio l’accertamento di una serie di condizioni al ricorrere delle quali è subordinato il giudizio di non contrarietà dell’accordo di affidamento rispetto all’ordinamento interno. 

L’indagine da svolgersi nella fase rescissoria dovrà riguardare, in particolare: a) l’«effettiva ragione pratico-giuridica» dell’atto; b) la sua conformità alle norme dello Stato di provenienza; c) la rispondenza al best interest of the child.

Si tratta, dunque, di un controllo assai penetrante, esteso addirittura alla “causa” dell’operazione negoziale; un controllo che, dietro un apparente favore verso l’istituto di diritto islamico, anche nella sua versione negoziale pura, nasconde il sostanziale timore di un suo utilizzo per finalità di elusione di non meglio identificate norme di diritto interno. 

Quali potrebbero essere le norme soggette ad elusione in caso di kafalah puramente negoziale? 

Anche su questo punto la sentenza non fornisce indicazioni.

E’ da osservare che le Sezioni Unite del 2013 hanno escluso che la kafalah possa avere finalità elusive della disciplina sull’adozione internazionale. Si è detto, al riguardo, che la kafalah non è destinata a produrre effetti direttamente nel nostro ordinamento, ma a costituire il presupposto di fatto di un provvedimento amministrativo interno di ricongiungimento. E, d’altra parte, l’elusione della disciplina dell’adozione internazionale sarebbe ipotizzabile se dalla kafalah si volessero far derivare effetti nel nostro ordinamento identici o analoghi a quelli dell’adozione, ma non nel caso in cui – come avviene generalmente – la kafalah non svolga altra funzione che quella di giustificare l’attività di cura materiale e affettiva del minore, con esclusione di ogni vincolo di natura parentale o anche di sola rappresentanza legale. 

Non sono rinvenibili finalità elusive della kafalah neppure rispetto all’affidamento familiare con il quale, piuttosto, si ravvisano maggiori affinità che differenze, essendo entrambi strumenti di protezione dei minori di durata temporanea (la kafalah, pur essendo revocabile, dura tendenzialmente fino al compimento della maggiore età), che non incidono sul loro stato civile. 

Infine, ai pericoli di strumentalizzazione ai fini di elusione della normativa in materia di immigrazione può porsi rimedio attraverso i controlli interni al complesso e articolato procedimento autorizzatorio che si conclude con il rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari[11].

In ogni caso, l’eventuale rischio di elusione della normativa interna attraverso l’utilizzo improprio della kafalah dovrebbe essere scongiurato sulla base delle regole del diritto internazionale privato, che prevedono la verifica della non contrarietà degli effetti dell’atto straniero con l’ordine pubblico (art. 64 l. 31.5.1995, n. 218). 

Infatti, la kafalah giudiziale, la kafalah convenzionale omologata e quella esclusivamente convenzionale (ove rivestita della forma dell’atto pubblico) soggiacciono rispettivamente alla disciplina di cui agli artt. 65, 66 e 68 l. 31.5.1998, n. 218[12].

La non contrarietà con l’ordine pubblico appare, dunque, circoscrivere l’ambito del sindacato giurisdizionale del Giudice chiamato a pronunciarsi in via diretta (cfr. artt. 67 e ss. l. n. 218/1995) o indiretta (art. 20 d. lgs. 1.9.2011, n. 150) sull’efficacia della kafalah nel nostro ordinamento. 

Una delle più recenti acquisizioni giurisprudenziali relativa alla nozione di “ordine pubblico” è costituita dall’importante arresto delle S.U. n. 12193/2019[13], nel quale si afferma che «la compatibilità con l'ordine pubblico, richiesta dagli artt. 64 e ss. della legge n. 218 del 1995, dev'essere valutata alla stregua non solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonché dell'inter­pretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione dà forma a quel diritto vivente dal quale non può prescindersi nella ricostruzione delle nozione di ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell'ordinamento in un determinato mo­mento storico»

In questa definizione è compendiata sia la nozione di ordine pubblico internazionale («principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali») sia quella di ordine pubblico interno («modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonché dell'inter­pretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria»).

Ora, con specifico riguardo alla kafalah convenzionale omologata, la giurisprudenza di legittimità[14] ne ha già riconosciuto la compatibilità tanto con l’ordine pubblico internazionale (essendo essa prevista dalla Convezione di New York e dalla Convenzione dell’Aia del 1996), quanto con l’ordine pubblico interno, non ravvisandosi profili di contrasto o di elusione, per le ragioni anzidette, rispetto alla disciplina nazionale sull’adozione, sull’affidamento e in materia di immigrazione. 

In questo quadro generale si inserisce la valutazione, da compiersi caso per caso, dell’interesse del minore[15]; concetto, questo del best interest of the child, che integra quello più generale di ordine pubblico (interno ed internazionale). 

Assai opportunamente, quindi, i Giudici di legittimità, nella sentenza in rassegna, hanno demandato al Giudice del rinvio di indagare se, a fronte della situazione personale e familiare, la kafalah fosse coerente con i superiori interessi del minore. 

Molto meno comprensibilmente, invece, l’indagine è stata estesa sic et simpliciter anche all’«effettiva ragione pratico-giuridica» dell’atto e alla sua conformità al diritto interno dello Stato di provenienza.

In primo luogo, la causa del negozio e la sua conformità alle norme dello Stato estero di provenienza sono concetti estranei alla nozione di ordine pubblico interno nell’accezione oramai accreditata dalla giurisprudenza di legittimità.

In secondo luogo, ove la kafalah fosse contenuta in un atto pubblico, munito di forza esecutiva, l’indagine demandata al Giudice del rinvio dovrebbe limitarsi – in base all’art. 68 l. n. 218/1995, che richiamare il precedente art. 67 ed i «requisiti del riconoscimento» – alla valutazione della sua non contrarietà all’ordine pubblico.

Inoltre, anche nell’ipotesi in cui la kafalah fosse priva dei requisiti previsti dall’art. 68 l. n. 218/1995, il Giudice italiano dovrebbe riconoscerne gli effetti alla sola condizione della sua rispondenza all’interesse del minore, da ricostruirsi alla luce delle indicazioni contenute nella Convenzione di New York (e, dunque, assicurando una certa continuità nell’educazione del fanciullo, nonché tenendo conto della sua origine etnica, religiosa, culturale e linguistica). 

Se così non fosse, si realizzerebbe una grave violazione degli importanti principi consacrati nella Convenzione di New York, nella Convezione dell’Aja, nella Carta dei diritti dell’UE, con conseguenti profili di responsabilità dello Stato nei confronti della comunità internazionale.  

In definitiva, le aperture nei confronti della kafalah convenzionale non possono dirsi del tutto rassicuranti.  

Da un lato, non si esclude, in astratto, la possibilità di riconoscere effetti all’accordo di affidamento di minore, ancorché non omologato dall’autorità giurisdizione o, comunque, dall’autorità pubblica; dall’altro, si subordina il giudizio di compatibilità dell’atto con l’ordinamento interno alla verifica, in concreto, di una serie di requisiti che implica un penetrante sindacato del Giudice sul contenuto dell’atto. 

L’approccio alla kafalah convenzionale, da ultimo suggerito dalla Suprema Corte, è indicativo di quanto sia difficile, in un contesto come quello attuale sempre più caratterizzato dal multiculturalismo[16], il processo di innesto e di armonizzazione in Occidente di figure giuridiche che provengono dalla “periferia” del mondo[17].   

Si tratta, però, di un approccio che sembra andare in una direzione contraria rispetto a quella nella quale si è mossa Cass. n. 1843/2015, orientata, piuttosto, verso la de-occidentalizzazione della prospettiva di analisi della kafalah e la valorizzazione del best interest of the child in relazione al particolarismo culturale islamico.

Un approccio – si potrebbe dire – agli antipodi rispetto all’uso interculturale del diritto e cioè ad un’interpretazione del diritto positivo, auspicata da una parte della dottrina[18], in modo accogliente le altre culture fino a che queste non contrastino con i diritti fondamentali. 

Il controllo “a tutto campo” ora richiesto al Giudice di merito tradisce, infatti, al di là delle apparenze, quello che, con formula suggestiva, è stato definito il «pregiudizio eurocentrico» verso la kafalah[19] e lascia intendere una certa “diffidenza” nei confronti di istituti “lontani”, che contemplano forme di estrinsecazione dell’autonomia privata nei rapporti di filiazione e che, perciò, rischiano di scardinare talune certezze della tradizione giuridica occidentale in settori, quali quello del diritto di famiglia, spesso presidiati da norme inderogabili. 

 
[1] Divieto che trova il suo fondamento direttamente nel Corano («Dio non ha posto nelle viscere dell’uomo due cuori, né ha fatto (…) dei vostri figli adottivi dei veri figli», Sura XXXIII, 4-5) e che, storicamente, è giustificato dalla finalità di interrompere i legami tribali, caratteristici dell’organizzazione sociale nell’Arabia preislamica.

[2] Per una ricognizione sui diversi modelli di kafalah si veda R. Morozzo della Rocca, Rassegna critica della giurisprudenza in materia di coesione familiare con il minore affidato mediante “kafalah”, in Gli stranieri, 2011, 15; A. Cilardo, Il minore nel diritto islamico. Il nuovo istituto della kafala, in Id. (a cura di), La tutela dei minori di cultura islamica nell'area mediterranea. Aspetti sociali, giuridici e medici, 2011, 73 ss.

[3] Cass. Civ., Sez. I, 20.3.2008, n. 7472, in Fam. e dir., 2008, 677; Cass. Civ., Sez. I, 2.7.2008, n. 18174.

[4] Cass. Civ., Sez. I, 1.3.2010, n. 4868, in Nuova Giur. Civ. Comm., 7-8. 2010, 831, con nota di J. Long, Kafalah: la Cassazione fa il passo del gambero.

[5] Cass. S.U. 16.9.2013, n. 21108, in Corr. Giur., 2013, 12, 1492, con nota di P. Morozzo della Rocca, Uscio aperto, con porte socchiuse, per l'affidamento del minore mediante kafalah al cittadino italiano o europeo.

[6] Attuazione della direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri.

[7] Cass. Civ., Sez. I, 2.2.2015, n. 1843, in Nuova giur. civ. comm., 2015, 7-8, I, 717, con nota di M. Di Masi, La Cassazione apre alla kafalah negoziale per garantire in concreto interest of the child.

[8] Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York, il 20.11.1989, ratificata con l. 27.5.1991, n. 176.

[9] Convenzione dell’Aja del 10.10.1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, ratificata con l. 18.6.2015, n. 101.

[10] Corte eur. dir. uomo, 16.12.2014, ric. 52265/10

[11] Così Cass. Civ., S.U., n. 21108/2013, cit. ; Cass. Civ., Sez. I., 28.1.2010, n. 1908

[12] In senso contrario si veda, tuttavia, Cass. Civ., Sez. I, 23.9.2011, n. 19450, in Corr. Giur., 2012, 2, 197, secondo cui è inammissibile la domanda, proposta ai sensi degli artt. 66 e 67 della legge 31.5.1995, n. 218, di riconoscimento in Italia del provvedimento di affidamento in kafalah di un minore in stato d'abbandono, ad una coppia di coniugi italiana, emessa dal Tribunale di prima istanza di Casablanca (in Marocco), atteso che l'inserimento di un minore straniero, in stato d'abbandono, in una famiglia italiana, può avvenire esclusivamente in applicazione della disciplina dell'adozione internazionale regolata dalle procedure richiamate dagli artt. 29 e 36 della legge 4.5.1983, n. 184, con la conseguenza che, in tale ipotesi, non possono essere applicate le norme generali di diritto internazionale privato relative al riconoscimento dei provvedimenti stranieri, ma devono essere applicate le disposizioni speciali in materia di adozione ai sensi dell'art. 41, secondo comma, della legge n. 218 del 1995.

[13]Cass. Civ., S.U., 8.5.2019, n. 12193, in Corr. Giur., 2019, 10, 1198 .

[14] Cass. Civ., n. 1843/2015, cit.

[15] Il principio del best interest of the child può considerarsi tanto un principio di ordine pubblico internazionale (si veda art. 3, comma 1 della Convenzione di New York; art. 24, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea) quanto un principio dell'ordinamento costituzionale interno (art. 31, comma 2, Cost.). Il principio è ben saldo nella giurisprudenza costituzionale (si veda, da ultimo, Corte cost. 18.7.2019, n. 187) e nella giurisprudenza di legittimità (ex plurimis, Cass. Civ., Sez. I, 17.9.2020, n. 19323; Cass. Civ., Sez. VI-1, 19.7.2016, n. 14728; Cass. Civ., Sez VI-1, 23.9.2015, n. 18817).

[16] Analizza l'influenza del multiculturalismo sui processi interpretativi nelle società contemporanee, G. Carlizzi, Categorie del multiculturalismo ed ermeneutica giuridica, in Ars Interpretandi, Ermeneutica e pluralismo, num. spec., 2012, 1, p. 59 ss. Sulla prospettiva dell'attuazione dei diritti fondamentali nelle società multiculturali, cfr. T. Mazzarese, (a cura di), Diritto, tradizioni, traduzioni. La tutela dei diritti nelle società multiculturali, Torino 2013.

[17] Per la kafalah e le problematiche scaturenti dal suo trapianto negli ordinamenti giuridici occidentali, M. R. Marella, Critical family law, in American University Journal of Gender Social Policy and Law 19, no. 2 (2011), 721-754; R. Clerici, La compatibilità del diritto di famiglia mussulmano con l'ordine pubblico internazionale, in Fam. e dir., 2009, 197. Sui trapianti giuridici, in generale, A. Watson, Legal transplants: an approach to comparative law, University Press of Virginia, 1974; R. Sacco, Introduzione al Diritto comparato, 1992, 132 ss.

[18] N. Colaianni, Diritti, identità, culture tra alti e bassi giurisprudenziali, in Dir. Pen. e Processo, 2019, 8, 1112.

[19] M. Di Masi, cit.

 

photo credits: Francesco Pediconi

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