Magistratura democratica
Giurisprudenza e documenti

La Cassazione e il ripudio (ṭalāq) palestinese. Considerazioni a partire dal diritto islamico

di Deborah Scolart
ricercatrice di Diritto musulmano e dei Paesi islamici nell'Università di Roma Tor Vergata

Il ripudio presenta profili che sfidano l’ordinamento italiano quando si tratta di riconoscerne gli effetti giuridici nell’ordinamento italiano a causa del potere unilaterale del marito nella gestione della vita famigliare e nello scioglimento del matrimonio. Il conflitto con il principio costituzionale di uguaglianza.

Introduzione

La Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi sulla validità del ripudio, e coeva alla sentenza che si commenta è un’ordinanza della prima sezione civile della Corte (17170 del 2020) con la quale è, invece, cassata l’ordinanza della Corte di Appello di Bari che imponeva la cancellazione della trascrizione di un ripudio pronunciato in Iran. Che il ripudio rappresenti un istituto ‘problematico’ per il diritto italiano non può stupire: esso riflette un peculiare modello di relazione coniugale e, sebbene i legislatori degli Stati islamici contemporanei siano spesso intervenuti per correggerne alcune asperità, non di meno il ripudio continua a presentare profili che rendono assai arduo dare – una volta per tutte – una qualificazione netta di compatibilità o incompatibilità con l’ordinamento italiano. 

1. Il ripudio nel fiqh 

Di tutte le cose lecite (ḥalāl) la più odiosa agli occhi di Dio è il ripudio (ṭalāq)[1], recita una ben nota tradizione del profeta Muḥammad, a significare come nella cultura giuridica islamica la stabilità della famiglia rappresenti un obiettivo del diritto. Ciononostante, o forse proprio per questo, il ripudio trova nelle fonti, prima tra tutte il Corano, ricchezza di regole; di ripudio ne esistono diversi tipi con efficacia e funzioni diverse tra loro, ma tutti condividono la caratteristica di essere uno strumento per lo scioglimento del matrimonio nella potestà esclusiva del marito. 

Il ṭalāq nasce, infatti, come atto unilaterale non recettizio, perché la dottrina classica ammetteva che si potesse dare ripudio alla donna senza informarla[2]. Scriveva Santillana[3] che «pare assai singolare che il matrimonio, contratto consensuale, possa essere sciolto da una delle parti senza il consenso dell’altra»; singolare, certo, ma spiegabile alla luce del modo in cui il diritto musulmano concepisce la famiglia, subordinata al marito che è «colui che ha in mano il vincolo del matrimonio (allaḏī bi-yadihi ʿuqdatu al-nikāḥ)» (Cor. II, 237) e, più in generale, ha la potestà sulla donna («gli uomini sono preposti - qawwāmūn - alle donne», Cor IV, 34; «gli uomini sono un gradino più in alto - al-riǧāl ʿalayhunna daraǧatu», Cor. II, 228) e diritti speciali su di lei.  

Il ṭalāq è anche uno dei pochi negozi formali conosciuti dal diritto musulmano: la forma assorbe l’intenzione (niyya, l’animus), il che significa che in materia non si presume lo scherzo[4] e la dichiarazione è sempre efficace salvo che si possa provare che mancava la niyya. La dottrina, però, chiarisce che il ṭalāq frutto di un lapsus o pronunciato nel delirio o da un folle non è valido, quello pronunciato da persona che si è volontariamente ubriacata è valido per la maggioranza dei giuristi e quello sotto costrizione è valido per i giuristi hanafiti, ma non per le altre scuole giuridiche. Diremmo oggi che ciò vale a tutelare diritti personalissimi dell’individuo: il diritto musulmano conosce come negozi formali solo il matrimonio, il ripudio e la sua revoca e – un tempo – l’affrancamento dello schiavo, situazioni nelle quali un soggetto si trova in una posizione di forza e dominio su un altro e nelle quali il diritto intende così impedire (o almeno limitare) il possibile abuso di questo vantaggio.    

Negozio formale ma non solenne, vale a dire che è sufficiente un’espressione che lasci trasparire l’intenzione del marito di sciogliere il vincolo, motivo per cui sono ammesse parole o espressioni sia dirette che indirette o anche gesti inequivocabili, mentre non è di norma possibile apporre condizioni o termini al ripudio.

Il diritto musulmano conosce diversi tipi di ripudio, che può essere revocabile o irrevocabile. Il ripudio semplice (ṭalāq), il giuramento di astinenza (īlā’) e lo ẓihār[5] sono normalmente revocabili durante la ʿidda o ritiro legale[6], periodo di tempo di circa tre mesi nel corso del quale i coniugi non devono condividere il talamo nuziale e che serve a evitare la confusio sanguinis in caso di successive nuove nozze della donna conseguenti allo scioglimento del matrimonio. Il periodo di attesa collegato alla ‘idda non interrompe altro che la relazione sessuale tra i coniugi, restando gli altri diritti e doveri nascenti dal matrimonio (quali il dovere del marito di mantenere la moglie (nafaqa), il dovere di obbedienza (ṭāʿa) della moglie, i diritti ereditari reciproci) pienamente efficaci. Durante la ‘idda il marito può, in ogni momento, revocare (raǧʿa) il ripudio, revoca per la quale i giuristi classici non chiedono particolari formalità se non l’espressione della volontà in una forma inequivocabile; non mancano però tra i giuristi coloro che richiedono la presenza di due testimoni a fini probatori[7]. Se la ʿidda decorre senza che il marito abbia revocato il ripudio, questo diventa definitivo e se i due (ormai ex) coniugi vogliono tornare insieme devono stipulare un nuovo contratto di matrimonio. Dal ripudio non derivano obblighi in capo al marito, ed egli in particolare non è tenuto a prestazioni economiche nei confronti della moglie; i giuristi, tuttavia, nel caso in cui il ripudio sia avvenuto per mera volontà del marito e non per colpa o su iniziativa della moglie (nel caso in cui il marito le abbia conferito il mandato per farlo[8]), raccomandano - ma per alcuni si tratta di un dovere - che il marito versi alla ex moglie un dono di consolazione (mutʿah) proporzionato alla propria disponibilità economica[9]

Il ripudio può anche essere immediatamente irrevocabile (bā’in, dirimente): ciò avviene innanzitutto nel caso di ripudio dato prima della consumazione del matrimonio, che scioglie hic et nunc il vincolo tra gli sposi. È inoltre irrevocabile il triplice ripudio (ṭālaq ṯulāṯī), del quale parla il Corano[10] fissando la regola per cui dopo che già per due volte il matrimonio è stato celebrato e poi sciolto con ripudio semplice (ṭalāq), al terzo ripudio segue l’immediata, irrevocabile, interruzione del vincolo. Il Corano aggiunge un ostacolo alle nuove nozze tra gli stessi coniugi, perché la moglie dovrà contrarre, consumare e sciogliere un matrimonio con un altro uomo (detto muḥallil, colui che rende lecita la donna) prima di poter tornare con il precedente marito. La dottrina unanime insiste sull’elemento della consumazione, a scongiurare che si possa dar vita a un matrimonio fittizio al solo scopo di aggirare la regola coranica. L’immediata irrevocabilità e la necessità che la donna abbia un altro marito prima di poter tornare con colui che l’ha ripudiata dovrebbero funzionare come deterrente contro l’impulsività del coniuge, scoraggiarlo dal trattare la moglie come un secchio nel pozzo, da prendere e lasciare a suo piacimento. La dottrina ha nel tempo esteso l’irrevocabilità del triplice ripudio coranico anche alla formula di ripudio che contenga un riferimento al numero o alla definitività del ripudio, quale “sei ripudiata per tre volte” o “sei ripudiata col peggior ripudio”. È però richiesto, ai fini della irrevocabilità, che questa formula sia pronunciata in tre diverse occasioni intervallate tra loro dalla ‘idda; nella prassi è invece invalsa l’abitudine di associare gli effetti interruttivi del vincolo coniugale già alla prima occasione in cui si pronuncia il triplice ripudio, così dando vita a quella che la dottrina definisce una innovazione riprovevole (bidʿī), che ha però avuto moltissima fortuna e sulla quale in tempi moderni i legislatori e la magistratura sono dovuti molto spesso intervenire[11]

 

2. Brevi cenni sull’ordinamento giuridico palestinese in materia di statuto personale

La Palestina ha un ordinamento giuridico complesso che è il riflesso della difficile storia di questo paese, iniziata con la caduta dell’Impero ottomano e la sottoposizione della Palestina al mandato inglese e proseguita con la prima guerra arabo-israeliana del 1948, l’occupazione da parte di Israele di più territori di quanto previsto, la mancata istituzione dello Stato palestinese e la sottoposizione, tra il 1948 e il 1967, della Cisgiordania al controllo della Giordania e della Striscia di Gaza al controllo dell’Egitto. Per effetto di questa spartizione di influenze i tribunali sharaitici della Cisgiordania e Gerusalemme Est furono integrati nel sistema giudiziario giordano e subordinati al Dipartimento del Qāḍī al-Quḍāh (giudice islamico supremo) di Amman; il diritto applicabile in tema di statuto personale era la legge giordana di famiglia del 1951. A seguito dell’occupazione israeliana avvenuta nel 1967 e del proliferare delle ordinanze militari che hanno disciplinato i territori occupati, la magistratura sharaitica cisgiordana ha rifiutato ogni tipo di  supervisione o di collegamento amministrativo o istituzionale con le autorità israeliane e, al contrario, ha ribadito la propria affiliazione istituzionale con la magistratura giordana, oltre a istituire una corte di appello sharaitica e nominare un Qāḍī al-Quḍāh; Gerusalemme Est, annessa da Israele, è passata, invece, sotto la giurisdizione civile israeliana.  I tribunali sharaitici cisgiordani hanno continuato ad avere come punto di riferimento normativo il diritto giordano nelle materie di loro competenza[12]; quando la Giordania ha emanato il nuovo codice dello statuto personale nel 1976, questo è entrato in vigore anche in Cisgiordania, sostituendo il precedente testo del 1951[13]. Tuttavia, quando la Giordania nel 2010 ha profondamente riformato la normativa sulla famiglia, la Cisgiordania non l’ha seguita ed è rimasta ancorata al testo del 1976. 

La Striscia di Gaza, invece, è stata amministrata dalle autorità egiziane fino alla guerra del 1967; tuttavia, a differenza di quanto avvenuto in Cisgiordania rispetto al diritto giordano, il diritto egiziano non è stato recepito a Gaza né i tribunali sharaitici di Gaza sono stati incorporati nel sistema giudiziario egiziano. In materia di statuto personale a Gaza si applica ancora oggi la legge sul diritto di famiglia emanata nel 1954 dal governatore egiziano della Striscia. Si tratta di una legge dal contenuto affine a quello della legge ottomana del 1917, nella quale è possibile rinvenire solo pochi elementi di diritto egiziano, tra cui alcuni limiti agli effetti del ripudio introdotti in Egitto negli anni Venti del Ventesimo secolo. A questa, si aggiunge la legge 13/1962 sempre emanata dal governatore egiziano e relativa alla waṣiyya wāǧiba (atto di ultima volontà obbligatorio, che corregge gli effetti dell’inesistenza dell’istituto della rappresentazione nel diritto ereditario islamico)[14].  A Gaza non si applica alcuna legge egiziana successiva al 1967; con l’occupazione le autorità israeliane hanno assunto l’amministrazione del sistema giudiziario sharaitico e civile. 

I negoziati di pace noti come processo di Oslo del 1994 hanno portato all’istituzione dell’Autorità Nazionale Palestinese nella Striscia di Gaza e Gerico, consegnate dalle autorità israeliane di occupazione alla giurisdizione palestinese; tra le funzioni trasferite all’autorità palestinese è rientrata l’amministrazione del sistema giudiziario civile e sharaitico, e gli uffici di esecuzione che servono entrambe le giurisdizioni. Il processo di unificazione dell’ordinamento e della giustizia non è però proseguito, e a tutt’oggi la Striscia di Gaza e la Cisgiordania continuano ad avere in vigore norme differenti in materia di statuto personale e anche in materia penale, dato che a Gaza si applica il codice penale egiziano per Gaza n. 74 del 1936 e in Cisgiordania il codice penale giordano del 1960. Infatti, il processo di elaborazione di una legge sullo status personale palestinese uniforme per i musulmani di Gaza e Cisgiordania iniziato nel 1998 è stato ostacolato sia dalle vicende politiche della Palestina sia da dinamiche interne alla società palestinese con particolare riferimento alla ridefinizione dei ruoli di genere nella famiglia[15].

 

3. Le questioni all’esame della corte 

Se si fa riferimento al modello classico del ripudio non vi può essere dubbio alcuno circa la sua contrarietà ad alcuni principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento giuridico italiano, quali l’uguaglianza tra uomini e donne e la parità dei coniugi nel matrimonio: nel fiqh, come abbiamo visto, l’impulso del ṭalāq è esclusivamente nelle mani del marito, la moglie può persino non essere informata dell’avvenuto ripudio, e non esiste contraddittorio tra le parti.

Tuttavia, in epoca contemporanea i legislatori statali sono intervenuti riformando l’istituto sicché non è possibile presumere a priori la contrarietà del ripudio pronunciato in un Paese islamico all’ordinamento italiano, dovendo verificare caso per caso, alla luce dell’ordinamento vigente, se esso possa o meno essere trascritto in Italia. Nel caso in esame la Corte, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della sentenza con la quale la corte di appello ha negato la trascrizione di un ripudio pronunciato a Nablus tra marito e moglie con doppia cittadinanza italiana e giordana, affronta alcune questioni portate alla sua attenzione dal ricorrente che sono qui esaminate alla luce delle regole in vigore in Cisgiordania.

 

a) Può il ripudio essere considerato solo un modo per chiedere il divorzio?

Il ricorrente sostiene che il ripudio possa essere assimilato al divorzio e che «assum[a] il carattere di decisione unilaterale, rimessa al mero arbitrio del marito, soltanto per il tempo necessario ad iniziare il regolare procedimento richiesto dalla legge applicabile» (par. 2.8 sent., p. 24). 

Occorre preliminarmente notare che il fiqh conosce l’istituto del divorzio giudiziale (taṭlīq) e che esso trova accoglienza anche nelle leggi statali, inclusa la legge del 1976 applicabile in Cisgiordania. Il divorzio è il modo principale di scioglimento del matrimonio riconosciuto in capo alla moglie, che può chiederlo per una serie di motivi precisi già previsti dal diritto classico: l’inadempimento da parte del marito di una clausola contrattuale; il danno; il mancato mantenimento; l’assenza ingiustificata dal domicilio coniugale per un determinato periodo di tempo; i vizi (impotentia coeundi; malattie pericolose). A questi motivi alcuni legislatori hanno oggi aggiunto l’infedeltà del marito, il suo essere dedito ad alcool o droghe o al gioco d’azzardo, e – a certe condizioni – anche l’impotentia generandi.  Inoltre, entrambi i coniugi hanno diritto di chiedere il divorzio (taṭlīq) per disaccordo (šiqāq), e possono anche accordarsi sul ripudio dietro corrispettivo (ḫulʿ). 

Nel caso in esame risulta un po’ arduo considerare la domanda proposta dal marito come prodromica a una procedura di divorzio nella quale la moglie ha la possibilità di far sentire le sue ragioni. La domanda, infatti, è stata accolta dal tribunale sharaitico a fine luglio 2012 e il 1 agosto dello stesso anno l’atto di ripudio è stato notificato alla moglie; dagli atti non risulta essere stata acquisita alcuna dichiarazione della moglie circa il consenso allo scioglimento del matrimonio (peraltro, come vedremo, non previsto dalla legge vigente) né è vero quanto asserito dal ricorrente circa il necessario espletamento del tentativo di conciliazione, non previsto per il ṭalāq e invece richiesto per il tafrīq li-l-nizāʿ wa-l-šiqāq (divorzio per conflitto e discordia) disciplinato dall’art. 132 della legge del 1976[16].

Il ricorrente sostiene, inoltre, che debba essere attribuito valore di accettazione del ripudio alla condotta della moglie che, tornata in Italia, ha prelevato dal conto corrente le somme che le spettano in conseguenza dello scioglimento del matrimonio. Come si è avuto modo di ricordare supra, sul marito grava l’onere di mantenere la moglie durante la ‘idda, onere che ha una chiara origine coranica. Se anche la moglie decidesse di non accettare il mantenimento, questo non pregiudicherebbe l’efficacia del ripudio, che è subordinata alla disponibilità della somma, non al suo effettivo utilizzo. Un esempio utile di quanto detto si ha osservando come il legislatore marocchino del 2004 disciplina la questione. La mudawwana al-’usra (legge di famiglia) agli artt. 83, 86 e 87 stabilisce che il tribunale davanti al quale si svolge il procedimento ordina al marito, in caso di fallita conciliazione, di depositare presso la cancellaria una somma idonea a coprire quanto da lui dovuto alla moglie e ai figli a titolo di mantenimento. Se il marito non deposita la somma entro il termine di 30 giorni fissato dalla legge «si ritiene che abbia rinunciato alla volontà di ripudio e il tribunale lo certifica». In caso contrario, cioè appena il marito deposita la somma richiesta, il tribunale lo autorizza a far redigere l’atto di ripudio (ṭalāq) da due ʿadūl territorialmente competenti; l’atto sarà poi omologato dal qāḍī[17] e trasmesso al tribunale che lo ha autorizzato. Come si può notare, l’efficacia dell’atto è subordinata al mero versamento delle somme previste e non alla loro accettazione da parte della moglie. 

Un ulteriore indizio si ha osservando come la legge regola la questione del ‘risarcimento’ da versare alla donna ripudiata arbitrariamente o senza un valido motivo. Il tema è disciplinato dalle leggi di diversi Stati: ad esempio, il codice dello statuto personale siriano del 1953 afferma che nel caso di un ripudio dato senza un motivo ragionevole e che lascia la moglie in gravi difficoltà economiche il marito sia tenuto a versarle un importo pari, al massimo, alla nafaqa (mantenimento) di un anno, che si aggiunge al mantenimento cui il marito è tenuto per la durata della ‘idda e che prescinde dalla ragionevolezza o meno del ripudio.  In Egitto la legge 100 del 1985 riconosce alla moglie ripudiata senza il suo consenso e senza colpa il diritto al mantenimento per almeno due anni a titolo di dono di consolazione (mut‘ah); il legislatore non fissa un termine massimo e la giurisprudenza egiziana si è più volte dimostrata generosa nell’applicazione della regola. Quanto alla Palestina, la legge del 1976 applicabile in Cisgiordania prevede all’art. 134 che se il marito ha divorziato arbitrariamente dalla moglie, questa può chiedere al giudice un risarcimento, stabilito dal giudice con sentenza che ne limita l’importo a una cifra non superiore alla nafaqa di un anno invitando il giudice a tenere conto anche delle condizioni economiche del marito. Può dunque accadere che un marito veda sottoposte a verifica le ragioni per cui ha dato ripudio; la corte sharaitica di appello di Amman ha infatti stabilito nel 1978 che si presume arbitrario ogni ripudio dato senza un giustificato motivo e che grava sul marito l’onere di dimostrare di aver avuto una buona ragione. Tuttavia, va sottolineato che il ripudio è e resta valido, essendo solo possibile per la donna agire per vedersi assegnato il dono di consolazione. 

Il fatto che la moglie, nel caso in esame alla Corte, abbia acquisito la disponibilità delle somme a lei destinate in conseguenza del ripudio non può dunque ritenersi indice della sua accettazione del ripudio perché tale effetto non è previsto dalla legge che disciplina il rapporto.

 

Segue: b) sono stati rispettati il principio di uguaglianza e il diritto di difesa?

La Cassazione si chiede inoltre se, alla luce del più volte affermato principio di ordine pubblico internazionale che impone di valutare il provvedimento giurisdizionale straniero alla luce dei principi fondamentali della costituzione italiana e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, siano stati rispettati nel caso in esame i principi di uguaglianza, di divieto di discriminazione basata sul sesso e il diritto di difesa. 

La questione è direttamente connessa con la natura del ripudio, che nelle leggi moderne diventa recettizio e deve essere portato a conoscenza della moglie[18]: a partire dalla legge ottomana di famiglia del 1917 i legislatori hanno, con diverse modalità, reso necessario che l’atto sia redatto in forma ufficiale e trascritto presso il tribunale; in qualche caso, come ad esempio ex art. 97 della legge giordana di famiglia del 2010, alla mancata registrazione del ripudio si accompagnano sanzioni disciplinate dal codice penale nel capo relativo alla violazione degli obblighi amministrativi. In generale gli effetti del ripudio si verificano dal giorno in cui è stato è pronunciato, ma gli effetti patrimoniali possono essere posticipati a quando la moglie viene a conoscenza dell’avvenuto ripudio. Ciò che rileva è il fine probatorio della registrazione, riscontrabile anche nei casi in cui è obbligatoria la presenza di due testimoni (ad es. art. 1134 c.c. iraniano), che non incide sulla validità dell’atto soggetta, invece, al rispetto delle regole del fiqh diligentemente riprese dai legislatori statali e relative alla capacità di dare ripudio[19], al tempo dello stesso (non si può dare ripudio quando la moglie è mestruata) e al rispetto dei termini della ‘idda

Il ripudio è sempre considerato un diritto del marito, anche quando la moglie esercita la facoltà di autoripudiarsi in esecuzione del mandato conferitole dal marito. I legislatori pongono alcune condizioni: la legge giordana richiede che il mandato abbia forma scritta (art. 87), mentre il legislatore marocchino, ad esempio, richiede che il giudice verifichi l’esistenza delle condizioni per il conferimento del potere di ripudio e vieta al marito di revocare il mandato (art. 89, mudawwana 2004). Tuttavia, ancora una volta, non si può ritenere che questa possibilità collochi la donna su un piano di uguaglianza rispetto al marito quanto allo scioglimento unilaterale del vincolo, dal momento che la donna esercita un potere che non esisterebbe senza che a monte esistesse il diritto al ripudio in capo al marito.

Con riferimento in particolare al diritto applicabile in Cisgiordania, non si può inoltre sottovalutare una ulteriore circostanza: ai sensi dell’art. 97, la revoca del ripudio non è subordinata al consenso della moglie (lā tatawaqqafa al-raǧaʿa ʿala riḍā’ al-zawǧa[20]). Ne consegue che è nella piena disponibilità del marito non solo scegliere se interrompere unilateralmente il matrimonio con ṭalāq, ma anche decidere se continuarlo dopo aver revocato il ripudio; non è nemmeno previsto che la moglie possa opporsi alla continuazione del matrimonio perché, ad esempio, umiliata dalla volontà del marito di ripudiarla. 

Pare, dunque, molto difficile negare che, con riferimento alla disciplina del ripudio applicabile in Cisgiordania, si configuri una violazione del principio di uguaglianza e di non discriminazione, sia sotto il profilo della indisponibilità in capo alla donna di analogo potere di scioglimento unilaterale del vincolo sia sotto quello della impossibilità di far valere le proprie ragioni (così configurandosi anche una violazione del diritto di difesa).  

 

Segue: c) il tribunale straniero ha accertato l’effettiva cessazione della comunione materiale e spirituale tra i coniugi?

Da ultimo, la Corte lamenta che la sentenza con la quale i tribunali di Nablus hanno dato efficacia al ripudio non abbia accertato la fine della comunione materiale e spirituale tra i coniugi.

Come più volte accennato, il ripudio nei Paesi islamici è oggi assoggettato a diverse forme di controllo giurisdizionale che servono essenzialmente a fini probatori dell’avvenuto scioglimento. Talvolta, invece, la legge statale prevede l’esperimento di un tentativo di conciliazione: ad esempio, il legislatore algerino, nella legge del 1984 come riformata nel 2005, prevede che il matrimonio si scioglie per morte di uno dei coniugi o per ṭalāq  e poi chiarisce (art. 48) che il ṭalāq  ha luogo «per la volontà del marito, per consenso dei due coniugi [è il ḫulʿ o ripudio dietro corrispettivo] o su domanda della moglie nei limiti di quanto previsto dalla legge» e in quest’ultimo caso si fa riferimento alle cause di taṭlīq, divorzio. Ai sensi dell’art. 49 il ripudio è stabilito soltanto per sentenza dopo che siano stati esperiti i tentativi di conciliazione. Il giudice redige un verbale completo degli atti e del tentativo di conciliazione che viene in seguito trascritto nello stato civile a cura del pubblico ministero. Anche in Libia (legge sul matrimonio del 1984) il ṭalāq  è «in ogni caso stabilito con sentenza del tribunale competente, fatte salve le disposizioni di cui all’art. 35» relativo al cosiddetto scioglimento per mutuo consenso o ḫulʿ; la legge chiarisce che il ripudio davanti al tribunale risulta dalla dichiarazione di colui che ne ha il potere (bi-taṣrīḥ mimman yamlikuhu) e in presenza dell’altra parte o di un suo rappresentante, dopo che sia stato esperito il tentativo di conciliazione (ṣulḥ) dei coniugi. In questi casi ci si può chiedere se il tentativo di conciliazione sia configurabile come un accertamento della fine della vita coniugale; ritengo che la risposta affermativa sia ricavabile dalla circostanza che l’eventuale fallimento della conciliazione è inteso dal legislatore come prodromico alla possibilità di dichiarare il ripudio, sicché evidentemente esso serve ad attestare la fine irrimediabile del matrimonio. 

Come in precedenza ricordato, la legge del 1976 non prevede il tentativo di conciliazione, riservato al caso di divorzio per disaccordo; in relazione al ripudio non vi è dunque alcun momento nel quale il giudice abbia la possibilità di verificare se la comunione materiale e spirituale tra i coniugi sia effettivamente venuta meno. Inoltre, è vero che il ripudio ha una dimensione per così dire pubblica derivante dal fatto che, ex art. 101, il marito deve registrare il ṭalāq davanti al qāḍī; se il ṭalāq è stragiudiziale, egli ha quindici giorni di tempo per registrarlo presso il tribunale sharaitico e l’omessa registrazione è sanzionata dal codice penale; in caso di ṭalāq pronunciato in assenza della moglie, il tribunale deve notificarglielo entro una settimana dalla registrazione. Tuttavia, questo termine è ininfluente rispetto alla sorte del ṭalāq e ha mera rilevanza amministrativa; lo si evince anche dal fatto che i giudici usano spesso il termine iqrār (“riconoscere [che qualcosa ha avuto luogo]”) riferito alla registrazione del ṭalāq stragiudiziale, così appunto riconoscendo che esso è già avvenuto al di fuori dal tribunale e che la registrazione serve unicamente a rendere il ṭalāq non solo šarʿī (legittimo per la šarīʿa) ma altresì ufficiale per lo Stato[21]


[1] cfr. R. Aluffi Beck-Peccoz, A. Ferrari, A.M. Rabello, Il matrimonio. Diritto ebraico, canonico e islamico: un commento alle fonti (a cura di S. Ferrari), Torino, Giappichelli, 2006, p. 219; D. Santillana, Istituzioni di diritto musulmano malichita con riguardo anche al sistema sciafiita, Vol. I, Roma, Istituto per l’Oriente, 2017, p. 254.

[2]  Aluffi Beck-Peccoz, Ferrari, Rabello, Il matrimonio, cit., p. 224.

[3] Santillana, Istituzioni di diritto musulmano, cit., Vol. I, p. 253-254. J. Schacht, A. Layish, Ṭalāḳ, in Encyclopaedia of Islam, 2nd Edition, vol. X, Leiden, Brill, 2000, pp. 151-157.

[4] «In tre casi lo scherzo vale quanto la verità: nel matrimonio, nel ripudio, nella reintegrazione del matrimonio dopo il ripudio»; Santillana, Istituzioni di diritto musulmano malichita, cit., p. 260.

[5] Il giuramento di astinenza (īlā’) è previsto dal Corano: «A coloro che giurano di separarsi dalle loro mogli è imposta un’attesa di 4 mesi. Se tornano sul loro proposito, ebbene Dio è indulgente e perdona, - e se poi saran confermati nella loro decisione di divorziarle, Iddio ascolta e conosce» (II, 226-227). Anche dello ẓihār si rinviene nel Corano la disciplina: «Quelli di voi che ripudiano le mogli dicendo: «sii per me come il dorso di mia madre» sappiano che esse non sono affatto le loro madri, perché le loro madri sono soltanto quelle che li hanno generati. Così facendo dicono infamia e falsità, ma Dio perdona ed è indulgente. - Quelli che divorziano dalle mogli dicendo: «sii per me come il dorso di mia madre» e poi ritornano sulle loro parole, prima di accostarsi a loro nuovamente espieranno affrancando uno schiavo. Dio vi ammonisce a questo proposito, Dio sa quel che fate. - Chi non troverà uno schiavo da affrancare digiunerà per due mesi consecutivi prima di accostarsi di nuovo a sua moglie; e chi non potesse fare neppure questo nutrirà sessanta poveri. Dovete credere in Dio e nel suo messaggero» (Cor. LVIII, 2-4). In caso di revoca per entrambi questi tipi di ripudio è prevista da parte del marito un’espiazione (kaffāra) per la violazione del giuramento, consistente nel compimento di azioni meritevoli dal punto di vista religioso, quali il digiuno, o la beneficienza o – un tempo – l’affrancamento di uno schiavo. Per queste loro caratteristiche che li rendono meno agili del ripudio semplice, lo īlā’ e lo ẓihār non sempre si trovano ripresi – almeno esplicitamente – nelle leggi contemporanee. Tutte le pericopi coraniche sono tratte dalla traduzione del Corano a cura di A. Bausani, Milano, BUR, 2006.

[6] «O Profeta! quando divorziate dalle vostre donne (ṭallaqtum al-nisā’), divorziate da loro allo scadere del periodo d’attesa (ʿidda). Contate bene questo periodo e temete Dio signore vostro. Non scacciatele dalle loro case; ne escano solo se avranno commesso una turpitudine evidente […]» (Cor. LXV, 1). Anche la durata del termine è indicata dal Corano (II, 228): «quanto alle divorziate (muṭallaqāt), attendano, prima di rimaritarsi, per tre periodi mestruali (ṯalāṯata qurū’)»; i giuristi discutono sul concetto di qur che, per malichiti e shafiiti indica il periodo di purità (ṭuhr) tra una mestruazione e l’altra, mentre per gli hanafiti sono le mestruazioni. Se, invece, la donna ha cessato di avere le mestruazioni o non le ha mai avute, il periodo si calcola in mesi e la ‘idda sarà di tre mesi (Cor. LXV, 4: «Quanto alle vostre donne che non attendono più le mestruazioni, il periodo d’attesa sarà di tre mesi (ṯalāṯatu ’ašhur) – nel caso che abbiate qualche dubbio – e lo stesso sarà per le impuberi; e il termine d’attesa delle donne incinte sarà quando partoriranno»). La donna il cui marito sia morto durante la ‘idda deve rispettare il ritiro legale della vedova, pari a quattro mesi e dieci giorni (Cor. II, 234: «se qualcuno di voi muore e lascia delle mogli, queste attenderanno per quattro mesi e dieci giorni»). Le regole sulla durata della ‘idda sono fedelmente riprese dai legislatori contemporanei.

[7] Così, ad esempio, gli sciiti, in applicazione rigorosa del dettato coranico (LXV, 2: «e prendete a testimoni persone tra noi che sian giuste e testimoniate avanti a Dio») richiedono per la validità del ṭalāq la necessaria presenza di due testimoni.

[8] Il ṭalāq è, infatti, un diritto personale che il marito può esercitare o direttamente, o attraverso un mandatario o anche conferendo mandato alla moglie per pronunciare lei stessa il ripudio. Chiarisce Santillana che il mandato alla moglie può essere generale o speciale ma è sempre irrevocabile perché la moglie lo esercita nel proprio interesse; Santillana, Istituzioni di diritto musulmano malichita, cit., p. 257.

[9] Anche in questo caso è possibile trovare un fondamento coranico nel versetto II, 226 secondo il quale «assegnate loro mezzi per vivere, ricchi o poveri, ciascuno secondo le sue possibilità, in modo umano: è un dovere, questo, per chi è benefico». Se nella dottrina classica il dono di consolazione (mutʿah) era rimesso alla buona volontà del marito, i legislatori contemporanei hanno invece provveduto a renderlo obbligatorio nei casi in cui il marito abbia arbitrariamente ripudiato la moglie dopo la consumazione, fissando per legge un limite al suo ammontare, pari a quanto dovuto a titolo di nafaqa (mantenimento) per sei mesi, un anno o due anni a seconda della scelta del legislatore.

[10] «Il ripudio potrà avvenire due volte dopodiché terrete la donna presso di voi, come si conviene, oppure la allontanerete con bontà, e non vi è concesso riprendere nulla di quel che le avete donato; a meno che entrambi non temano di non osservare i termini di Dio, perché se temono di non osservare i termini di Dio allora non sarà peccato per loro se la moglie offrirà una compensazione. Questi sono i termini di Dio, non li trasgredite perché quelli che trasgrediscono i termini di Dio sono i colpevoli. -  Dunque, se un uomo avrà ripudiato sua moglie, essa non gli sarà più lecita se prima non avrà sposato un altro uomo e, se costui la ripudierà a sua volta, non sarà una colpa se i due coniugi si riuniranno nuovamente, se riterranno di poter osservare i termini di Dio. Ecco i termini di Dio che Egli spiega a gente che sa» (Cor. IV, 229-230).

[11] Sul triplice ripudio istantaneo (bidʿī, riprovevole) si sono pronunciati i legislatori statali, stabilendo che il ripudio accompagnato da un numero, comunque espresso, equivale a un solo ripudio, mentre rimane in vigore la possibilità di dare il triplice ripudio tradizionale: ad esempio, la legge algerina del 2005 (art. 51) stabilisce che «l’uomo non può riprendere con sé la moglie che ha ripudiato tre volte consecutive, se non dopo che ella abbia sposato un altro e il matrimonio sia stato sciolto o ella sia rimasta vedova dopo la consumazione». Il legislatore tunisino, che ha abrogato il ripudio, conserva un riferimento alla tradizione stabilendo che «l’uomo non può sposare la donna da cui ha divorziato tre volte» (art. 19 CSP Tun.). Quanto alla giurisprudenza, molta risonanza ha avuto il dibattito sulla validità del triplice ripudio contestuale o bidʿī che in India ha più volte interessato la Corte Suprema a partire dal celebre caso Shah Bano del 1985 fino alla sentenza del 2017 che ha nuovamente ribadito la contrarietà dell’istituto alla tradizione giuridica islamica.

[12] La competenza di questi tribunali riguarda lo statuto personale dei musulmani, il waqf (fondazione pia), la diya (il prezzo del sangue per omicidio e lesioni personali) quando entrambe la parti siano musulmane o la parte non musulmana abbia accettato la giurisdizione sharaitica.

[13] L. Welchman, Palestine: Pre-State positioning on Family Law, in A. Bainham (ed.), The International Survey of Family Law, Bristol, 2000, pp. 289-307.

[14] L. Welchman, In the Interim: Civil Society, the Sharʿī Judiciary and Palestinian Personal Status Law in the Transitional Period, in Islamic Law and Society, 10, 1 (2003), pp. 34-69, spec. pp. 39-41.

[15] S. Chaban, Promoting Gender-Sensitive Justice and Legal Reform in the Palestinian Territories: Perspectives of Palestinian Service Providers, in Journal of International Women’s Studies, 12, 3 (2011), pp. 150-167; T. Smith Polfus, The role of Shariʿa Court in Divorce in Palestine, in Hawwa, Journal of Women of the Middle East and the Islamic World, 18 (2020), pp. 1-24.

[16] Per un’analisi dell’orientamento dei giudici palestinesi con riferimento a questo istituto vd. Smith Polfus, The role of Shariʿa Court in Divorce in Palestine, cit., pp.15-21.

[17] Chiarisce Loukili che «il qāḍī svolge ormai nel sistema giudiziario marocchino soltanto la funzione di giudice-notaio, che controlla il lavoro degli ʿadūl, sorta di notai tradizionali musulmani, e approva gli atti redatti da questi ultimi, relativi essenzialmente al matrimonio e al ripudio»; M. Loukili, La nuova mudawwana marocchina: una riforma nella continuità, in R. Aluffi Beck-Peccoz (a cura di), Persone, famiglia, diritti. Riforme legislative nell’Africa mediterranea, con appendice legislativa, Torino, Giappichelli, 2006, pp. 31-39, p. 33.  

[18] Aluffi Beck-Peccoz, Ferrari, Rabello, Il matrimonio, cit., p. 224-226.

[19] I legislatori statali hanno infatti escluso gli effetti interruttivi del matrimonio quando il ṭalāq  è pronunciato da un uomo ubriaco o drogato, o che ha agito sotto costrizione o minaccia o per effetto dell’ira; allo stesso modo sono inefficaci i ripudi con frasi indirette o metaforiche o dati in forma di giuramento e il ṭalāq  condizionato o sospeso il cui scopo è indurre qualcuno a fare o non fare qualcosa di diverso dall’interruzione il matrimonio. Così, ad esempio, la legge ottomana del 1917 (che si applica ai musulmani di Libano e Israele), la legge egiziana 25/1929, la mudawwana marocchina del 2004, la Legge libica sul matrimonio del 1984, e gli artt. 88-90 della legge giordana del 1976 (che però ammette il ṭalāq sotto condizione o termine, art. 96).

[20] La regola si ritrova, identica, anche nell’art. 98 della legge giordana del 2010.

[21] Smith Polfus, The role of Shariʿa Court in Divorce in Palestine, cit.

04/12/2020
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