1. Il contenzioso tra l'Italia e l'India amplia il discorso giuridico corrente. La corte suprema indiana e' una delle massime istituzioni. Ha una storia illustre. Fu istituita dagli inglesi nell'800, per proteggere gli indiani dagli abusi dei dominatori. Il diritto indiano nasce, si forma dall'incontro tra il diritto inglese,americano e le tradizioni locali. È, dunque, una materia di vasta portata, già, per alcuni versi, fonte di un diritto cosmopolita o universale. I Giudici non esitano a citare fonti latine, in originale, e greche. E’ uno dei paradossi importanti della storia che l'India abbia avuto la sua Corte suprema prima che l'Inghilterra si desse la sua al tramonto del ‘900. L’Alta corte indiana ha svolto un ruolo fondamentale nel processo di articolazione e interpretazione della costituzione. Storia segnata dall'impegno continuo nei confronti del governo e del parlamento,per l'eguaglianza, la libertà, il pluralismo,la trasparenza, la promozione dello sviluppo economico e sociale. Nonostante ciò, la stampa italiana non ha speso una parola per spiegare quale peso abbia la voce della Corte Suprema, e quale sia il punto di vista dell’India nel caso dei Maro'.
2. Il caso, di certo,e' particolarmente intricato. In sostanza, secondo la Corte,l'ambasciatore Mancini ha infranto un vincolo fiduciario che, per i giudici, ha un preciso significato normativo. Se l'ambasciatore ha chiesto alla Corte l'autorizzazione affinché i marinai potessero recarsi in Italia a votare, con questo atto si e' assunto l'impegno diretto e personale ad assicurarne il ritorno affinché i procedimenti avviati potessero giungere a conclusione.
3. Secondo la giurisprudenza della Corte, il National Security Act del 1980, e, soprattutto, secondo gli articoli 21 e 22 della Costituzione dell'India, la custodia cautelare si applica solo nel caso di una minaccia permanente alla società . La persona e la sua libertà devono essere protette in attesa del giudizio, da misure crudeli e non giustificate da un procedimento corretto (Munagala Yadamma v State of A.P.& Orissa, Criminal Appeal n. 26, 2012).
4. Alla luce di queste regulae juris, la Corte ha autorizzato il ritorno temporaneo dei due Marines in Italia. Anche per consentire l'esercizio dei diritti costituzionali fondamentali, il libero voto, nelle elezioni nazionali italiane, che non può togliere ai cittadini,prima del giudizio, anche se non sono indiani e che la Corte Suprema deve custodire.
5. L'ambasciatore Mancini ha operato come agente del governo italiano. Sotto l'immunità diplomatica ma assumendo il vincolo fiduciario a garanzia della correttezza di due persone accusate di omicidio e, quindi, a garanzia del rispetto della giurisdizione, della Corte suprema indiana e della Costituzione dell’India e del suo Codice di Procedura Penale.
6. Il rapporto fiduciario, “undertaking of trust”, è stato rispettato dall’Italia nella prima occasione, quando i due Marò sono tornati in India senza violare la promessa ( “breach of promise”). Il contenzioso si inasprisce, drammaticamente, quando il Governo italiano decide, e fa sapere, con nota verbale, diretta alla Suprema Corte, che i due marines non torneranno più in India.
7. A parte la forma scelta dal Governo (una nota verbale, indirizzata al Tribunale Supremo), la presa di posizione del Governo cambia anche la posizione di Mancini. Da agente di uno Stato straniero, dalla funzione propria di ambasciatore, esercitata correttamente fino a quel momento, secondo la Convenzione di Vienna, e le leggi indiane, Mancini viene a trovarsi nella posizione di chi abbia utilizzato gli strumenti giuridici indiani, e l'autorità e la benevolenza della Corte, per consentire la fuga di due persone in attesa di giudizio per omicidio plurimo.
8. La convenzione di Vienna stabilisce l'immunità dell'ambasciatore. Ma non è chiara sulla immunità penale. Ne' può esserlo. È vero, come si fa notare, che gli ambasciatori non sono arrestati quando annunziano la dichiarazione di guerra. Ma il caso dei due marinai e' diverso. Non si tratta del jus belli ac pacis. Si tratta di un atto che sottrae ad una giurisdizione nazionale, al diritto interno, l'esercizio della giustizia su un triplice piano: civile, penale, costituzionale. Bisogna ricordare anche le vittime e le famiglie e le connesse azioni di responsabilità anche in sede civile
9. Il rapporto fiduciario tra la Corte e l'ambasciatore è, sotto un profilo importante, un accordo che cade sotto il diritto internazionale. L'India ha dimostrato di rispettare le convenzioni e i trattati a presidio dei diritti umani, concedendo ai Marines di visitare le famiglie e di esercitare il diritto di voto. Un aspetto che, in Italia, non è stato considerato. La decisione della Corte risponde pienamente al Human Rights Law, tipicamente internazionale e criterio di valutazione dei trattati internazionali.
10. Ma il rapporto fiduciario cessa quando i vantaggi offerti dalle convenzioni e trattati internazionali, in accordo con la Costituzione e la giurisprudenza indiana, e l’Human Rights Law, sono sfruttati per impedire il corso della giustizia.
11. Uno stato straniero si inserisce nel funzionamento dell'ordinamento costituzionale di un altro per impedire un processo. Questo atto non e' coperto dalla Convenzione di Vienna che mira a proteggere l'esercizio del diritto, non il contrario, nei rapporti tra le nazioni. Ciò fin dagli esordi del jus gentium che implica l'impegno al rispetto del diritto. E’ una storia lunga e complessa che ha origine nella politica romana verso le altre nazioni.
12. La decisione del Governo italiano di trattenere i due marines si configura come un colpo di mano, contrario ai trattati e alle convenzioni internazionali. Avrebbe avuto senso se l'India non fosse uno stato costituzionale di diritto,se fosse stato lo Zimbabwe, ove, come è noto, non si può contare sulla regolarità dei procedimenti giuridici, i giudici sono asserviti, il potere politico personale domina sulla giurisdizione.
13. Il Governo italiano ha esposto l'ambasciatore Mancini anche al rischio di una azione penale. Secondo la giurisprudenza della Suprema Corte, infrangere un rapporto fiduciario stipulato, a tutela dei diritti universali della persona, ed utilizzarlo per atti contro l'ordinamento giurisdizionale e, di fatto, contro la Costituzione, e' un reato grave.
14. La Corte Suprema ha insistito con coerenza sul punto che la fiducia, trust, sostiene il sistema dei diritti umani e l’intero ordinamento giuridico e costituzionale. Fiducia reciproca tra il giudice ed il cittadino. Fiducia tra le nazioni. Fiducia nel principio della pace e della dignità reciproca. Non si può concedere la libertà , in attesa di un processo per omicidio,consentendo all’indagato di recarsi in un paese straniero, senza il vincolo della fiducia, inteso come bene giuridico e costituzionale supremo.
15. In TV Ramanathan Managers v State of Jjharkhand and Anr, 19 ottobre 2007, la Corte precisa che la violazione dell'impegno fiduciario si distingue dalla frode e da altri reati ordinari, per la sua peculiarità, essendo la fiducia, trust, un istituto fondamentale dell'ordinamento costituzionale, del buongoverno e della coesione della società civile, delle virtù civili che la Costituzione promuove e la Corte tende ad assicurare.
16. La Corte ha fatto riferimento, in questo contesto, anche all'impegno personale preso dal Mancini, sia pure come funzionario dello stato italiano, al quale risponde e dal quale riceve ordini. L'aspetto personale è particolarmente importante nel contesto della vicenda. La giurisprudenza della Corte insiste su questo aspetto, sulla identità e la persona come soggetto etico che fa scelte responsabili, ragionevoli, prudenti, leali. L’accentuazione particolare del fondamento etico del discorso giuridico discende dalla storia indiana, dalla presenza di comunità etniche e religiose diverse, hindù ed islamiche, ad esempio, desiderose di serbare parte delle loro tradizioni ed entrare nella sfera della vita comune dell'India, come equal partners. Questo passo ha richiesto un impegno fiduciario a favore della Costituzione,come impegno personale, non solo a favore delle proprie tradizioni giuridiche, religiose, familiari e dei loro aspetti giuridici. L'Unione indiana si basa su questo complesso istituto, trust, che la Corte ha elaborato con profonda sapienza, per congiungere centro e periferia, le comunità etniche, le caste, sotto un modello costituzionale dei diritti dei quali essa è custode, interprete e creatrice attiva, accanto agli altri poteri.
17. Non a caso, i giudici della Suprema Corte provengono, per tradizione, in maggioranza, dal mondo brahminico. Sono interpreti del suo universalismo puritano che si eleva oltre l'orizzonte culturale delle comunità . È un aspetto che ha sempre destato l'ammirazione di giuristi ed amministratori inglesi. Ed è questa tradizione che ha consentito all'India di pervenire ad un posizione di primo piano nella storia del diritto e delle costituzioni e di procedere lungo il passaggio pacifico alla democrazia che la Russia, la Cina ed altri, compresa l'Italia, non hanno potuto compiere.