Condotte extralavorative e giusta causa di licenziamento

Premessa

La definizione di giusta causa come verifica di una circostanza che non consente neppure temporaneamente la prosecuzione del rapporto di lavoro appartiene al patrimonio comune del giudice del lavoro e non sarebbe opera proficua anche solo tentare di enumerare le massime giurisprudenziali ove tale affermazione – invero propria dell’art. 2119 cc – è proposta.

Parimenti arduo compito, forse solo valido a fini statistici, sarebbe quello di enumerare le pronunce ove si qualifica la “giusta causa” come clausola generale[1] che va “riempita di contenuto” in via interpretativa e nella quale vanno sussunti i fatti storici rappresentati (e poi provati) nel corso del giudizio di merito. Proprio questa opera di raccolta e successiva sussunzione costituisce – per chi esercita la giurisdizione di merito, in particolare in primo grado – un rilevante punto di interesse in quanto è proprio questa fase di acquisizione che diventa – più che mai dopo le modifiche della l. n. 92/2012 e l’introduzione del sistema ex d.lgs n. 23/2015 – dirimente ai fini di causa.

La tematica delle condotte extralavorative aggiunge diversi elementi di interesse alla già complessa attività di ricerca della verità materiale (concetto richiamato in varie sentenze di legittimità; cfr. Cass., n. 7694/2018 tra le altre) in quanto va compiuto un ulteriore sforzo interpretativo per valutare l’influenza della condotta imputata sul rapporto di lavoro.

A fini esplicativi, si ritiene quindi utile una rassegna, con relativa casistica, della più recente giurisprudenza di legittimità. Successivamente si tenterà di trarre le fila al fine di valutare la possibilità di rintracciare un comune denominatore che possa essere di ausilio per l’interprete e si affronterà il tema dell’apparato sanzionatorio.

In caso di condotta sanzionata col licenziamento vi sono, tuttavia, due ipotesi: la prima è che sia il contratto collettivo a stabilire direttamente la sanzione in caso di sentenza passata in giudicato. Come evincibile, tra le tante, da Cass., n. 31531/19, vi sono contratti collettivi che assegnano rilievo disciplinare a circostanze quali: “condanna passata in giudicato per condotta commessa non in connessione con lo svolgimento del rapporto di lavoro, quando i fatti costituenti reato possano comunque assumere rilievo ai fini della lesione del vincolo fiduciario” (per riproporre il caso trattato nella citata sentenza). In tale ipotesi quindi il datore si trova già innanzi ad una condotta che è stata oggetto di sanzione penale determinata con statuizione irrevocabile[2]. In tal caso il giudice dovrà comunque valutare sia la lesione del vincolo fiduciario sia la proporzionalità della condotta rispetto alla sanzione, come da costante giurisprudenza di legittimità[3].

Può tuttavia accadere che il licenziamento sia comminato in occasione di misure cautelari[4] o a seguito di notizie di stampa su indagini e quindi prima di un giudicato penale. Questa circostanza rappresenta una sub ipotesi di non infrequente realizzazione.

Anche alla luce della giurisprudenza richiamata nelle note sopra citate non si ritiene comunque di differenziare le due ipotesi.

Avviandosi alla conclusione di questa premessa, si ritiene necessario chiarire che – nella presente trattazione – verrà affrontata la materia sotto il profilo del licenziamento per giusta causa mentre esula la questione della possibile inclusione nei contratti collettivi di previsioni disciplinari di natura conservativa legate alla commissione di condotte extralavorative[5].

Per la loro peculiare disciplina, esula da questo contributo anche la valutazione di tale fattispecie con riferimento alle organizzazioni cd. di tendenza. Si ritiene invece di non dover effettuare distinzioni tra impiego pubblico e privato in quanto – salvo, p.es., la diversa incidenza del giudizio di proporzionalità tra condotta e sanzione – la rilevanza dei valori in gioco si riflette sulla valutazione di merito ma non in maniera tale da doverne ricavare una autonoma categoria. In ultimo si precisa che non si è ritenuto di affrontare la casistica oggetto di pronunce di merito sia per l’obiettiva impossibilità di censire tutti questi casi sia perché appare più proficuo effettuare un processo di estrapolazione discendente, dal generale al particolare.

L’analisi della giurisprudenza di legittimità

Un primo passo, come detto, appare quello di analizzare gli arresti di legittimità al fine di delineare quelli che sono le fattispecie sulle quali si “crea” la giurisprudenza. Sebbene sia scontato affermare che la Cassazione non operi quale terzo grado di merito, appare comunque interessante questa rassegna perché è sui casi concreti che si esercita la funzione nomofilattica che poi – in un’ottica circolare – va ad informare la successiva giurisprudenza di merito. Sotto un profilo meramente descrittivo le ipotesi analizzate riguardano sia condotte aventi rilevanza penale[6], sia aventi natura di mero illecito amministrativo e/o civile. Invero, concettualmente, non è possibile effettuare una corrispondenza rigida tra gravità della risposta sanzionatoria ordinamentale e presenza della giusta causa. Quello che rileva è infatti l’incidenza sul rapporto di lavoro e sul vincolo fiduciario che, e non appaia paradossale, può essere leso a volte maggiormente da un atto illecito ma non penalmente rilevante piuttosto che da un fatto costituente reato. Il principio di frammentarietà è un’utile strumento di analisi del diritto penale ma non è automaticamente trasportabile in questo settore che si connota di una sua specialità e che vede come metro di riferimento il rapporto di lavoro.

In sostanza, la valutazione della sussistenza di una giusta causa di licenziamento, ancor più quando legata a condotte extralavorative, assume un suo autonomo portato assiologico e, pur senza voler apparire eccessivamente enfatici, costituisce un vero e proprio microsistema di valori. Quanto sopra appare invero anche confermato – quantomeno a livello di principi generali – dalla disposizione di cui all’art. 166 cp[7] nonché dal principio recentemente espresso da Cass., n. 18699/2019[8].

Iniziando ad analizzare le diverse pronunce, Cass., n. 8390/2019 ha rappresentato che: “In tema di licenziamento per giusta causa, la condotta extralavorativa consistente nell’aver rivolto una minaccia grave a soggetti estranei al rapporto di lavoro rende legittima la misura espulsiva solo quando si rifletta sulla funzionalità del rapporto stesso e abbia compromesso le aspettative sul futuro puntuale adempimento della prestazione, dovendosi ritenere che una simile minaccia, a differenza di quella proferita nei confronti del datore di lavoro o in ambito lavorativo, non incida intrinsecamente sugli obblighi di collaborazione, fedeltà e subordinazione cui è tenuto il dipendente”.

Nel caso di specie, la Cassazione ha rigettato il ricorso del datore di lavoro avverso la pronuncia che aveva ritenuto illegittimo il licenziamento del dipendente reo (in quanto – si apprende dalla citata pronuncia – condannato in sede penale per tale delitto) di minaccia grave in confronto di terzi. In motivazione appare interessante segnalare il passaggio in cui viene affermato che: “Invero, la minaccia pronunciata fuori dall’ambiente lavorativo e nei confronti di soggetti estranei ha una valenza diversa, nell’accertamento della lesione irreparabile del vincolo fiduciario, rispetto a quella profferita nei confronti del datore di lavoro o in ambito lavorativo, perché non incide intrinsecamente sugli obblighi di collaborazione, fedeltà e subordinazione cui è tenuto il dipendente nei confronti di un suo superiore”.

Il principio espresso fa cogliere un primo punto nodale, ovverosia che non ogni condotta extralavorativa incide intrinsecamente sugli obblighi di collaborazione, fedeltà e subordinazione. Anche se ciò potrebbe apparire ovvio, deve ribadirsi – richiamando quello che è il principio di frammentarietà – che non ogni condotta del lavoratore che si verifica nella sua sfera privata è idonea a ledere la fiducia del datore di lavoro. Invero, e anche questo sembra necessario ribadirlo, giammai deve intendersi il giudizio sulla giusta causa come un giudizio sulla moralità astratta del lavoratore; esso va invece inteso come un giudizio di compatibilità tra lavoratore e le sue mansioni e il suo ambiente di lavoro. Questo non vuol dire che vi debba essere separazione tra sfera privata e sfera lavorativa o che comportamenti riprovevoli debbano ritenersi inidonei a giustificare il licenziamento del lavoratore solo perché avvenuti in contesti extralavorativi. Di contro, ciò implica – e va sottolineato con forza – la valorizzazione della funzione del giudice di merito, soprattutto di primo grado: accertamento del fatto, valutazione della prova e motivazione precisa in relazione alla contestazione.

Proseguendo nell’analisi, di particolare rilievo casistico sono i casi che coinvolgono l’uso e/o la detenzione a fini di spaccio di sostanze stupefacenti[9]. In proposito, Cass., n. 12994/2018 ribadisce che: “In materia di licenziamento disciplinare, viola certamente il “minimo etico” la condotta extralavorativa di consumo di sostanze stupefacenti ad opera di un lavoratore adibito a mansioni di conducente di autobus, definite “a rischio”, a prescindere dal mancato riferimento, nell’ambito del r.d. n. 148 del 1931, alla descritta condotta; del resto, il mancato riferimento in questione non è significativo, avuto riguardo all’epoca di emanazione del detto testo normativo, contemplante l’unico modo, allora in uso, di alterazione della psiche, integrato dallo stato di ubriachezza”[10].

Nel caso concreto sottoposto all’attenzione della Corte, il lavoratore era stato trovato positivo all’esito di un controllo antistupefacenti per i soggetti addetti a mansioni cd. a rischio (autista di mezzi di linea).

Proseguendo, Cass., n. 16524/2015 ha chiarito che ”La detenzione, in ambito extralavorativo, di un significativo quantitativo di sostanze stupefacenti (nella specie, duecento grammi di hashish) a fine di spaccio è idonea ad integrare la giusta causa di licenziamento, poiché il lavoratore è tenuto non solo a fornire la prestazione richiesta ma anche a non porre in essere, fuori dall’ambito lavorativo, comportamenti tali da ledere gli interessi morali e materiali del datore di lavoro o da comprometterne il rapporto fiduciario, il cui apprezzamento spetta al giudice di merito. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione del giudice di merito che aveva ritenuto particolarmente grave in termini di prognosi futura di affidabilità la condotta del dipendente, “chef de rang” di un ente termale, normalmente addetto al cd. “room service”, attese le mansioni svolte, implicante contatti con il pubblico, e l’acquisto dello stupefacente da un collega)”.

Nel caso di specie, era stato riscontrato il possesso di 200 gr di hashish con arresto e applicazione di misura cautelare. Inoltre, risulta valorizzato il contesto ambientale nel quale si è svolto parte dell’episodio (acquisto dello stupefacente da un collega).

Affrontano il tema del possesso di sostanze stupefacenti anche Cass., n. 8132/2017 (nel caso concreto il lavoratore era stato trovato in possesso di 500 grammi di hashish) e Cass., n. 4633/2016 (lavoratore trovato in possesso di 34 grammi di cocaina).

Cass., n. 24023/2016 affronta invece il caso di un lavoratore (dipendente bancario) trovato in possesso di una quantità di stupefacente (marijuana) pari a 3212 dosi medie.

Nel caso della citata Cass., n. 31531/19 si trattava di 60 grammi di varie sostanze stupefacenti destinate allo spaccio (condotta oggetto di sentenza di patteggiamento).

Va detto che in tutti questi casi si tratta di ipotesi nelle quali il quantitativo di stupefacente, o comunque ulteriori elementi acquisiti, sono tali da non aver ingenerato dubbi sulla finalità di spaccio.

Altre fattispecie di sicuro rilievo casistico sono quelle che riguardano la commissione di delitti di usura e/o estorsione commessi da dipendenti bancari seppur in ambito extralavorativo (ovverosia non commessi all’interno della istituzione bancaria datrice di lavoro o nell’ambito dell’attività propria della società datrice).

In tema, Cass., n. 776/2015 ha affermato che: “La condotta illecita extralavorativa è suscettibile di rilievo disciplinare poiché il lavoratore è tenuto non solo a fornire la prestazione richiesta ma anche, quale obbligo accessorio, a non porre in essere, fuori dall’ambito lavorativo, comportamenti tali da ledere gli interessi morali e materiale del datore di lavoro o compromettere il rapporto fiduciario con lo stesso; tali condotte possono anche determinare l’irrogazione della sanzione espulsiva ove siano presenti caratteri di gravità, da apprezzarsi diversamente in relazione alla natura privatistica o pubblicistica dell’attività svolta. Ne consegue la legittimità del licenziamento intimato ad un lavoratore attinto da condanna penale per usura ed estorsione, ove il datore sia una società a partecipazione pubblica, erogatrice di un servizio pubblico (nella specie, Poste italiane S.p.A.), poiché l’assoggettamento dell’attività ai principi di imparzialità e buon andamento, di cui agli artt. 3 e 97 Cost., comporta che il lavoratore è tenuto, anche fuori dal lavoro, ad assicurare affidabilità nei confronti del datore di lavoro e dell’utenza”.

Si pone in termini analoghi Cass., n. 1094/2007.

Anche in questi casi appare evidente il quantomeno potenziale collegamento tra condotta extralavorativa e mansioni svolte, tale da poter far ritenere compromesso il vincolo fiduciario. Va anche fatto notare che Cass., n. 12787/19 ha ribadito l’insegnamento che impone, per i dipendenti degli istituti di credito, una valutazione degli obblighi di fedeltà e di diligenza secondo criteri più rigorosi alla luce delle delicate mansioni svolte[11].

Un ultimo tipo di casistica, fattualmente più vario, ma forse maggiormente interessante, riguarda quelle condotte che non costituiscono né illecito penale né illecito amministrativo ma si pongono in una dimensione legata alla personalità “morale del lavoratore” e ai riflessi negativi che talune condotte possono avere sull’immagine del datore di lavoro.

In tema, Cass., n. 12898/16 ha confermato la legittimità del licenziamento di un dipendente pubblico che esercitava l’attività di prostituzione anche mediante avvisi “pubblicitari” su “siti specializzati”. Nel caso di specie, tuttavia, il motivo di ricorso verteva sulla discriminatorietà dell’atto di recesso mentre non risulta affrontato il tema della lesione del vincolo fiduciario in quanto il ricorso per cassazione non è stato impostato sotto il profilo della censura della sussistenza di una giusta causa. La pronuncia è comunque importante perché segnala un interessante ambito di analisi rispetto ai confini tra vita privata e sfera lavorativa soprattutto nel caso in cui le barriere tra gli ambiti diventano sempre più sfumate.

Cass., n. 1978/2016 ha, di contro, annullato per vizi di motivazione la sentenza di appello che aveva ritenuto legittimo il licenziamento comminato per “avere il ricorrente omesso di informare il proprio datore di lavoro, pur essendone a conoscenza, della reiterata presenza di una persona in evidente stato di bisogno e con gravi problemi psichici all’interno dei locali aziendali ed in orario di lavoro dei dipendenti nonché del fatto che detta persona pernottasse nei mezzi aziendali; per essersi intrattenuto con la medesima, come altri dipendenti, in attività non inerenti alla prestazione lavorativa; per avere ripetutamente approfittato dei favori sessuali della persona in questione, all’inizio e alla fine dei turni di lavoro, all’interno della propria autovettura parcheggiata nei pressi dei locali aziendali” (così sintetizza la contestazione la richiamata sentenza di Cassazione).

Nella citata pronuncia la Corte censura la sentenza di appello in quanto “si deve osservare come la sentenza, affermando che tali comportamenti "non appaiono certo aderenti ai doveri di solidarietà sociale ed ai precetti dell’etica comune”, trascura di fatto, con il riferimento a concetti generali e di ampio e variabile contenuto, di compiere quell’operazione di individuazione dei parametri normativi che è pur necessaria a concretizzare, nella singola fattispecie, la clausola a formazione aperta di “giusta causa” di licenziamento. In ogni caso, a fronte di una condotta indiscutibilmente riconducibile alla sfera dei rapporti privati, la sentenza impugnata non si uniforma alla costante giurisprudenza di legittimità, secondo la quale la valutazione della sussistenza della giusta causa, intesa come grave negazione degli elementi del rapporto di lavoro e, in particolare, dell’elemento della fiducia, deve essere operata anche con riferimento agli aspetti concreti del singolo rapporto di lavoro e di conseguenza senza tralasciare la posizione del dipendente nell’impresa e il grado di affidamento specificamente richiesto dalle mansioni che gli sono state affidate (cfr., in tal senso, Cass. 23 febbraio 2012, n. 2720), non potendosi ritenere sufficiente, ai finì in esame, una generica correlazione tra il fatto e la qualità di prestatore di lavoro o (come nella specie) tra un fatto extra-lavorativo e la idoneità professionale del prestatore alla prosecuzione del rapporto”.

La sentenza appare meritevole di attenzione in quanto esplicitamente sgancia il giudizio sulla presenza della giusta causa da astratti concetti per riaffermare la necessità di una valutazione ancorata ad elementi concreti a partire dalla incidenza della condotta sulla prestazione lavorativa e richiede di evidenziare e motivare sui riflessi concreti della condotta sulla prestazione e sul vincolo fiduciario datore/lavoratore. Più che per la rilevanza, o meno della condotta, la sentenza rileva perché valorizza l’obbligo motivazionale del giudice che non si può ritenere esaurito col ricorso a formule generali.

Di sicuro interesse anche Cass., n. 16268/2015 secondo cui “Una condotta illecita extralavorativa è suscettibile di rilievo disciplinare poiché il lavoratore è tenuto non solo a fornire la prestazione richiesta ma anche a non porre in essere, fuori dall’ambito lavorativo, comportamenti tali da ledere gli interessi morali e materiali del datore di lavoro o da comprometterne il rapporto fiduciario. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto illegittimo il licenziamento di una dipendente bancaria, motivato da una situazione di pesante esposizione debitoria che, tuttavia, non aveva influenzato negativamente i suoi compiti lavorativi, né era stata preceduta da una richiesta di finanziamento, in violazione di circolare aziendale di cui, in ogni caso, non risultava che la lavoratrice avesse conoscenza)”.

Anche tale decisione appare interessante nella parte in cui afferma il principio per cui la condotta extralavorativa, per rilevare, deve connotarsi pur sempre come un inadempimento degli obblighi gravanti sul lavoratore o comunque fornire un elemento prognostico idoneo a porre in dubbio il corretto adempimento degli stessi rendendo così impossibile la prosecuzione del rapporto.

I precedenti sopra citati si ritiene possano fungere da base per il successivo momento di analisi che questo contributo vuole fornire.

I principi desumibili

Orbene, pur nella molteplicità delle situazioni che in concreto si possono presentare, devono essere evidenziati alcuni punti fermi. In primo luogo, il giudizio riguarda la condotta e la sua incidenza rispetto al rapporto di lavoro e non è giammai un giudizio sulla persona del lavoratore in quanto tale.

In secondo luogo, la rilevanza penale del fatto può essere indice della gravità della condotta ma ex se non è circostanza dirimente.

Ulteriormente, la condotta può rilevare anche se antecedente la costituzione del rapporto di lavoro. Sul punto ha avuto anche modo di esprimersi la giurisprudenza di legittimità. Cass., n. 428/2019 ha infatti fatto presente che: “In tema di licenziamento per giusta causa, il vincolo fiduciario può essere leso anche da una condotta estranea al rapporto lavorativo in atto, benché non attinente alla vita privata del lavoratore e non necessariamente successiva all’instaurazione del rapporto, a condizione che, in tale secondo caso, si tratti di comportamenti appresi dal datore di lavoro dopo la conclusione del contratto e non compatibili con il grado di affidamento richiesto dalle mansioni assegnate e dal ruolo rivestito dal dipendente nell’organizzazione aziendale. (Nella specie, è stato giudicato legittimo il licenziamento intimato al lavoratore per fatti commessi durante un precedente rapporto lavorativo con la stessa società di riscossione dei tributi, consistenti nell’abusivo accesso al sistema informatico e in varie infedeltà patrimoniali – parzialmente posti alla base di un primo recesso oggetto di transazione novativa – ma della cui complessiva portata il datore di lavoro era venuto a conoscenza solo dopo la seconda assunzione)”.

Può venire in rilievo anche il forte disvalore sociale della condotta. Così ha espressamente avuto modo di esprimersi Cass., n. 2168/2013: “I comportamenti tenuti dal lavoratore nella vita privata ed estranei perciò all’esecuzione della prestazione lavorativa, se, in genere, sono irrilevanti, possono tuttavia costituire giusta causa di licenziamento allorché siano di natura tale da compromettere la fiducia del datore di lavoro nel corretto espletamento del rapporto, in relazione alle modalità concrete del fatto e ad ogni altra circostanza rilevante in relazione alla posizione delle parti, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, nonché alla portata soggettiva del fatto stesso. (Nella specie il giudice di merito, con la sentenza confermata dalla S.C., aveva ritenuto legittimo il licenziamento per giusta causa intimato a un dipendente postale che aveva patteggiato una pena per il reato di violenza sessuale, attribuendo rilevanza al “forte disvalore sociale” dei fatti e all’eco avutane nella stampa, nonché alla posizione del dipendente, quale coordinatore di circa trenta unità addette al recapito, in ragione della responsabilità e preminenza rispetto ai componenti della squadra, attribuendo rilievo al fatto che le condotte poste in essere fossero connotate da un “abuso delle funzioni di guida e responsabilità connesse alla veste di capo della comunità religiosa”)”.

Tentando una sintesi pratica, possono ritenersi includibili nella nozione di giusta causa le condotte che negano i valori fondanti della comunità[12] come delitti di odio o che incitano all’odio o di particolare disvalore (delitti contro la libertà sessuale) o che comunque che siano sintomo di una inidoneità a lavorare in contesti relazionali (ed è anche difficile ipotizzare che vi possano essere lavori del tutto privi di interazione sociale). Rientrano in questa categoria, per chi scrive, anche i delitti associativi (non necessariamente di stampo mafioso) in quanto possono apparire indice di una volontà di contrasto all’ordinamento i cui riflessi si possono riverberare nel rapporto di lavoro.

Parimenti possono ritenersi teoricamente idonei ad integrare la giusta causa condotte che pur non costituendo reato possano tuttavia incidere sull’affidamento nel corretto svolgimento della prestazione. L’uso di sostanze stupefacenti per chi svolge mansioni di autista rappresenta un classico esempio di condotta che riceve – nella prassi – la sanzione espulsiva. Tuttavia, anche in questa circostanza andrà sempre individuato in concreto il nesso tra condotta e venir meno delle fiducia nel futuro corretto adempimento della prestazione. È certo che aver essere trovati in possesso di tali sostanze, anche solo per uso personale, durante l’orario di lavoro è cosa ben diversa dall’uso ricreativo in periodi di astensione dal servizio. Resta, soprattutto nei casi limite, utile ancorare il giudizio di sussistenza della giusta causa a parametri il più oggettivo possibili, quali la connessione spazio temporale tra fatto e prestazione lavorativa, l’incidenza sulla prestazione, il (anche potenziale) pericolo generato dalla condotta.

Ulteriormente, potrebbero rilevare anche fatti considerati neutri dall’ordinamento. È stata riportata la giurisprudenza che ha ritenuto rilevante l’esercizio della prostituzione come giusta causa di recesso. Nel caso di specie, si trattava di esercizio pubblicizzato di tale attività da parte di pubblico dipendente su un sito specializzato.

Orbene, tale condotta potrebbe essere ben letta come disponibilità teorica a mettere a reddito anche la propria funzione (quale che sia) e quindi costituire nocumento all’immagine stessa della PA oltre che sintomo di prognosi negativa sul rispetto, da parte del lavoratore, degli obblighi lavorativi imposti.

I riflessi sull’immagine del datore di lavoro quindi non possono essere trascurati. Anche su questo aspetto va tuttavia ribadito che particolare attenzione sotto il profilo motivazionale e probatorio va dedicato a tale aspetto. Non ogni condotta è in grado di ledere effettivamente l’immagine del datore di lavoro ma solo quella che, sulla base di riscontri oggettivi, crei una associazione effettivamente negativa sulla base della permanenza del lavoratore nell’organizzazione aziendale (si pensi al caso di una casa di cura privata che licenzi un proprio dipendente condannato per maltrattamenti in famiglia).

Di contro, non si ritiene che mere situazioni di difficoltà personale (debiti o, peggio, ludopatia) possano in sé essere considerati sintomo di scarsa affidabilità del lavoratore. La prassi vede spesso controversie per licenziamento di soggetti che, esposti economicamente in maniera significativa, si appropriano di denaro profittando delle proprie mansioni. È facile intuire che in questo caso rileva non tanto la difficoltà personale del licenziato quanto il fatto che la stessa si sia purtroppo tradotta in un comportamento ulteriore e identificato quale giusta causa di recesso (si pensi, per restare alle condotte extralavorative, al soggetto indebitato che inizia a procacciare “clienti” al proprio usuraio).

Insussistenza materiale, insussistenza giuridica, sproporzione e accertamento del giudice di merito

Analizzata la casistica maggiormente rilevante, spetta ora valutare quali conseguenze e quali opzioni si pongono al giudice del merito.

Invero, come detto, laddove talune condotte siano già previste dal ccnl quali oggetto di sanzione conservativa il giudice non potrà ritenere la condotta di maggiore gravità fino a ritenere giustificato il licenziamento. Viceversa, sia nel caso in cui vi sia una tipizzazione negoziale (cfr. supra) sia nel caso si debba fare ricorso alla clausola generale dell’art. 2119 cc., il giudice dovrà valutare la lesione del vincolo fiduciario e, successivamente, l’intensità della lesione ai fini del giudizio di proporzionalità.

In proposito, Cass., n. 21679/18 cit. ha ulteriormente precisato che: “Nell’approccio che è stato definito dalla dottrina, secondo il quale la condotta disciplinarmente rilevante deve essere collocata nel contesto complessivo in cui è avvenuta, possono poi emergere una serie di circostanze, soggettive od oggettive, che consentano al giudice di escludere, in concreto e pur a fronte di un fatto astrattamente grave, l’idoneità dell’inadempimento a configurare giusta causa o giustificato motivo soggettivo, e quindi determinino una sproporzione tra la condotta così come effettivamente realizzata ed il licenziamento (Cass. 16.10.2015 n. 21017). […] Sotto il profilo della tutela è stato affermato (cfr. Cass. 25.5.2017 n. 13178) che l’art. 18 della legge 20 maggio 1970 n. 300, come modificato dall’art. 1 comma 42 della legge 28 giugno 2012 n. 92, riconosce al IV comma la tutela reintegratoria in caso di insussistenza del fatto contestato, nonché nei casi in cui il fatto sia sostanzialmente irrilevante sotto il profilo disciplinare o non imputabile al lavoratore; la non proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato ed accertato rientra nel IV comma quando questa risulti dalle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili che stabiliscano per esso una sanzione conservativa, diversamente verificandosi le “altre ipotesi” di non ricorrenza del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa per le quali il V comma dell’art. 18 prevede la tutela indennitaria cd. forte”.

Inoltre, Cass., n. 19263/19 ha fatto presente che: “È censurabile in diritto l’affermazione secondo cui una condotta, astrattamente ritenuta incoerente con gli standards conformi ai valori dell’ordinamento desumibili dalla coscienza sociale, possa non esserlo laddove il datore di lavoro non ne abbia chiarito in giudizio l’incidenza lesiva nel rapporto di lavoro. Tenuto conto che anche fatti extralavorativi possono costituire giusta causa di licenziamento (cfr., tra le altre, Cass. n. 2168 del 2013, n. 3136 del 2015), occorre pur sempre indagare in ordine alle modalità concrete del fatto e ad ogni altra circostanza rilevante in relazione alla posizione delle parti, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, nonché alla portata soggettiva del fatto stesso. […] Quanto poi all’assenza di un accertamento definitivo della colpevolezza in sede penale, va osservato che il principio di non colpevolezza fino alla condanna definitiva sancito dall’art. 27, secondo comma, Cost. concerne le garanzie relative all’attuazione della pretesa punitiva dello Stato, e non può quindi applicarsi, in via analogica o estensiva, all’esercizio da parte del datore di lavoro della facoltà di recesso per giusta causa in ordine ad un comportamento del lavoratore che possa altresì integrare gli estremi del reato, se i fatti commessi siano di tale gravità da determinare una situazione di improseguibilità, anche provvisoria, del rapporto, senza necessità di attendere la sentenza definitiva di condanna, non essendo a ciò di ostacolo neppure la circostanza che il contratto collettivo di lavoro preveda la più grave sanzione disciplinare solo qualora intervenga una sentenza definitiva di condanna (Cass. n. 29825 del 2008; conf. Cass. n. 13955 del 2014 e 18513 del 2016). […] In presenza di comportamenti del lavoratore che possano integrare gli estremi del reato, qualora i fatti commessi siano di tale gravità da determinare una situazione di improseguibilità, anche provvisoria, del rapporto, il datore di lavoro può esercitare la facoltà di recesso senza che sia necessario attendere la sentenza definitiva di condanna. Dunque, lo stabilire se nel fatto commesso dal dipendente ricorrano o no gli estremi di una giusta causa di licenziamento ha carattere autonomo rispetto al giudizio che del medesimo fatto debba darsi a fini penali (v. fra le altre Cass. n. 12163 del 1997). [..] Quanto alla valutazione della gravità del comportamento del dipendente ai fini del giudizio sulla legittimità del licenziamento per giusta causa, essa deve essere compiuta alla stregua della ratio dell’art. 2119 cod. civ., e cioè tenendo conto dell’incidenza del fatto sul particolare rapporto fiduciario che lega il datore di lavoro al lavoratore, delle esigenze poste dall’organizzazione produttiva e delle finalità delle regole di disciplina postulate da detta organizzazione. […] Pertanto, il giudice davanti al quale sia impugnato un licenziamento disciplinare intimato per giusta causa a seguito del coinvolgimento del lavoratore in un procedimento penale con l’imputazione di gravi reati potenzialmente incidenti sul rapporto fiduciario – ancorché non commessi nello svolgimento del rapporto – deve accertare l’effettiva sussistenza dei fatti riconducibili alla contestazione, idonei ad evidenziare, per i loro profili soggettivi ed oggettivi, l’adeguato fondamento di una sanzione disciplinare espulsiva (cfr. Cass. n. 18513 del 2016). […] Tutto ciò premesso, venendo alla disamina del nucleo essenziale della motivazione, che ha ritenuto “insussistente”, in quanto non provato, il fatto di cui alla contestazione disciplinare, deve osservarsi che la sentenza impugnata è conforme a diritto laddove ha affermato che non è sufficiente il mero dato dell’adozione di un provvedimento cautelare per ritenere dimostrata la giusta causa ex art. 2119 cod. civ., ma non lo è laddove ha limitato il proprio accertamento e la propria valutazione a tale mero riscontro formale”.

Le sentenze sopra richiamate (e riportate ampiamente in quanto le si ritiene utili per illustrare il percorso teorico che deve compiere il giudice) non possono tuttavia far dimenticare che la Cassazione ha già operato l’equiparazione tra insussistenza giuridica e materiale del fatto ai fini della valutazione di insussistenza della giusta causa[13]. Occorre quindi semplicemente ribadire che per insussistenza giuridica si intende la contestazione di un fatto giuridicamente (e disciplinarmente) irrilevante pur se materialmente esistente.

Deve quindi farsi presente che laddove la condotta extralavorativa sia comunque disciplinarmente rilevante (e non si ricada – per i lavoratori sottoposti all’art. 18 st. lav.- in una delle ipotesi punite con sanzione conservativa dalla disciplina pattizia) in caso di sproporzione della sanzione si ricadrà nella previsione del quinto comma dell’art. 18. Parimenti solo di ristoro economico si potrà parlare in caso di licenziamento sproporzionato comminato a lavoratore soggetto alla disciplina del d.lgs 23/2015.

Nelle altre ipotesi non si potrà che avere riguardo alla disciplina della reintegrazione per insussistenza (giuridica) del fatto. Il “fatto della vita” del dipendente resta quindi irrilevante rispetto alle previsioni di futuro corretto adempimento e questo secondo una valutazione che, per chi scrive e come già ribadito in altre parti di questo scritto, non deve mai trasformarsi in un giudizio sulla persona in sé e per sé ma deve essere raffrontato in relazione agli obblighi lavorativi assunti e alla loro corretta esecuzione (anche in relazione all’immagine del datore in caso di condotte di particolare rilievo).

Per quanto riguarda, in ultimo, le modalità di accertamento del fatto da parte del giudice civile (ovviamente sempre che il fatto non sia la condanna irrevocabile in sé), appare patrimonio consolidato la considerazione che oramai la pregiudizialità penale rappresenta fattispecie eccezionale (cfr. Cass., n. 18918/2019, tra le altre). Tuttavia per non rendere eccessivamente gravoso il presente contributo, per il valore della sentenza di patteggiamento si richiama la giurisprudenza – e il relativo contrasto – di cui alla nota 6 (per il pubblico dipendente cfr. anche art. 653 cpp e cfr.Cass., n. 20721/2019). Per le restanti ipotesi si richiama la giurisprudenza in materia di art. 654 cpp e in particolare Cass., n. 17652/2007. In ultimo, per le ipotesi di particolare tenuità del fatto, il legislatore è intervenuto con l’art. 651 bis cpp.

In tutte le ipotesi in cui il giudice non potrà avvalersi del giudicato penale, si dovrà procedere ad una analisi delle risultanze documentali prodotte, se del caso avvalendosi anche delle cd. prove atipiche (cfr. Cass., n. 1593/2017), formulando una propria autonoma valutazione della rilevanza e della sussistenza dei fatti addotti sulla base di quanto in atti.

In ultimo si rammenta, con Cass., n. 21549/2019 (conforme alla sopra riportata n. 1926/2019), che: “Ai fini della legittimità del licenziamento disciplinare irrogato per un fatto astrattamente costituente reato, non rileva la valutazione penalistica del fatto né la sua punibilità in sede penale, né la mancata attivazione del processo penale per il medesimo fatto addebitato, dovendosi effettuare una valutazione autonoma in ordine alla idoneità del fatto a integrare gli estremi della giusta causa o giustificato motivo del recesso”.

Brevi conclusioni

Come visto, una completa enucleazione delle ipotesi che possono verificarsi in concreto è impossibile: È il giudice del merito a dover compiere un autonomo accertamento del fatto.

Non esiste una formula magica, e nemmeno un algoritmo, che possano rendere immediata la soluzione del caso concreto. È ovvio che, in un dato momento storico, talune circostanze appaiono immediate e di pronta soluzione, ma anche in questo caso sarà pur sempre compito del giudice di merito accertare il fatto e sussumerlo nella nozione di giusta causa per rendere chiaro il percorso motivazionale seguito. Per la maggior parte dei casi, invece l’accertamento andrà fatto caso per caso: compito di questo contributo è proprio quello (si spera raggiunto, almeno in parte) di fornire uno strumento di ausilio al percorso di accertamento e motivazione, mettendo in doverosa evidenza la decisività, nella maggior parte dei casi, delle valutazioni svolte dal giudice di merito.

[1] Cass., n. 21679/18 afferma –in linea con Cass., n. 19263/2019, n. 18041/19 e altre ivi citate, solo per restare alle più recenti – che: la giusta causa di licenziamento, così come il giustificato motivo, costituiscono una nozione che la legge -allo scopo di un adeguamento delle norme alla realtà da disciplinare, articolata e mutevole nel tempo- configura con disposizioni (ascrivibili alla tipologia delle cosiddette clausole generali) di limitato contenuto, delineanti un modulo generico che richiede di essere specificato in sede interpretativa, mediante la valorizzazione sia di fattori esterni relativi alla coscienza generale, sia di principi che la stessa disposizione tacitamente richiama. Tali specificazioni del parametro normativo hanno natura di norma giuridica e la loro disapplicazione è quindi deducibile in sede di legittimità come violazione di legge. L’accertamento della concreta ricorrenza, nel fatto dedotto in giudizio, degli elementi che integrano il parametro normativo e le sue specificazioni e della loro concreta attitudine a costituire giusta causa o giustificato motivo di licenziamento, è quindi sindacabile in cassazione, a condizione che la contestazione non si limiti ad una censura generica e meramente contrappositiva, ma contenga, invece, una specifica denunzia di incoerenza rispetto agli standars, conformi ai valori dell’ordinamento, esistenti nella realtà sociale (Cass. 23.9.2016 n. 18715; Cass. n. 8367/2014; Cass. n. 5095/2011). Trattasi di impostazione teorica che può dirsi consolidata.

[2] cfr. Cass., n. 24259/2016, tra le altre, oltre la sentenza citata nel corpo del testo.

[3] cfr., tra le molte, Cass., n. 27004/2018: La giusta causa di licenziamento è nozione legale rispetto alla quale non sono vincolanti – al contrario che per le sanzioni disciplinari con effetto conservativo – le previsioni dei contratti collettivi, che hanno valenza esemplificativa e non precludono l’autonoma valutazione del giudice di merito in ordine alla idoneità delle specifiche condotte a compromettere il vincolo fiduciario tra datore e lavoratore, con il solo limite che non può essere irrogato un licenziamento per giusta causa quando questo costituisca una sanzione più grave di quella prevista dal contratto collettivo in relazione ad una determinata infrazione.

[4] Per giurisprudenza consolidata, tra le molte cfr. Cass., n. 19315/2016: La sottoposizione del lavoratore a misura di sicurezza detentiva o alla carcerazione preventiva per fatti estranei al rapporto di lavoro non costituisce inadempimento degli obblighi contrattuali ma consente il licenziamento per giustificato motivo oggettivo ove, in base ad un giudizio “ex ante”, tenuto conto delle dimensioni dell’impresa, del tipo di organizzazione tecnico-produttiva, della natura ed importanza delle mansioni del dipendente, del già maturato periodo di sua assenza, della ragionevolmente prevedibile ulteriore durata dell’impossibilità, della possibilità di affidare temporaneamente ad altri le mansioni senza necessità di nuove assunzioni e, più in generale, di ogni altra circostanza rilevante ai fini della determinazione della tollerabilità dell’assenza, non persista l’interesse del datore di lavoro a ricevere le ulteriori prestazioni del dipendente. (Nella specie, la S.C. ha confermato la legittimità del licenziamento di un dipendente che per sette anni era rimasto assente dal posto di lavoro, in quanto sottoposto a misura di sicurezza detentiva del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, e non aveva informato il datore di lavoro della successiva sostituzione di detta misura con quella della libertà vigilata). La privazione della libertà personale e la conseguente impossibilità di svolgere la prestazione lavorativa (e, invero, in questo caso potrebbero venire in rilievo anche misure interdittive o misure personali non necessariamente custodiali) potrebbe quindi rilevare anche come giustificato motivo oggettivo o comunque come fattore di inutilizzabilità/impossibilità della prestazione.

[5] Per un commento su questo specifico argomento, cfr. A. Piccinini, Licenziamenti disciplinari e contrattazione collettiva tra realtà e immaginazione. Note critiche a proposito della sentenza Cass., Sezione Lavoro, n. 12365 del 9 maggio 2019 in questa Rivista, www.questionegiustizia.it/articolo/licenziamenti-disciplinari-e-contrattazione-collettiva-tra-realta-e-immaginazione_23-07-2019.php. Per richiami di carattere dottrinario, L. Baron, Condotte extra-lavorative penalmente rilevanti e licenziamento ex art. 2119 cc, in Il Lavoro nella giurisprudenza, n. 10/2019 pp. 921 ss.

[6] Salve le ipotesi nelle quali il giudicato penale ha effetto anche nel giudizio civile, con il venir meno della pregiudizialità penale il giudice di merito è tenuto a valutare le risultanze istruttorie del procedimento penale eventualmente in corso in maniera autonoma ma potrà certamente avvalersi, quali prove atipiche, dei verbali e degli atti di cui dovesse avere la disponibilità. Esula da questo contesto il valore della sentenza di patteggiamento, che sembra essere oggetto di valutazioni difformi tra la Sezione lavoro e la III Sezione della Cassazione. Sui vari temi richiamati in questa nota cfr. Cass., n. 1593/2017, in tema di prove atipiche, e, per il valore della sentenza di cd. patteggiamento ex art. 444 cpp, Cass., n. 20170/2018, n. 20721/2019 e n.30328/2017. Le tre sentenze, tra le molte in materia, da ultimo citate sono espressione dei diversi orientamenti in tema di valore della sentenza ex art. 444 cpp nonché del rilievo della stessa nell’ambito del pubblico impiego.

[7] Art. 166 c. 2 cp: La condanna a pena condizionalmente sospesa non puo’ costituire in alcun caso, di per sé sola, motivo per l’applicazione di misure di prevenzione, né d’impedimento all’accesso a posti di lavoro pubblici o privati tranne i casi specificamente previsti dalla legge, né per il diniego di concessioni, di licenze o di autorizzazioni necessarie per svolgere attività lavorativa.

[8] Così la massima: “In occasione dell’accesso al pubblico impiego, la produzione di falsi documentali o di dichiarazioni non veritiere è causa di decadenza, con conseguente nullità del contratto, allorquando tali infedeltà comportino la carenza di un requisito che avrebbe in ogni caso impedito l’instaurazione del rapporto di lavoro con la P.A; nelle altre ipotesi, le produzioni o dichiarazioni false effettuate in occasione o ai fini dell’assunzione possono comportare, una volta instaurato il rapporto, il licenziamento, ai sensi dell’art. 55-quater, lett d), del d.lgs n. 165 del 2001, in esito al relativo procedimento disciplinare ed a condizione che, valutate tutte le circostanze del caso concreto, la misura risulti proporzionata rispetto alla gravità dei comportamenti tenuti.

[9] Tra le altre vedi anche Cass., n, 20158/2013 che riguarda l’ipotesi di dipendente di casa di cura arrestato per spaccio di sostanze stupefacenti.

[10] Si ritiene corretto precisare che non si concorda con l’affermazione secondo cui nel 1931 la sola forma di alterazione della psiche conosciuta fosse quella derivante dallo stato di ubriachezza; infatti, il Codice penale del 1930, già nella formulazione originale, prevedeva ipotesi di alterazione della psiche dovuta a stupefacenti nonché sanzioni punitive in maniera di stupefacenti (artt. 93, 94, 95 cp per esempio).

[11] La citata sentenza richiama, in motivazione, Cass. n. 1475/2004 e. n. 8293/2012.

[12] È ovvio che particolari questioni etiche o fattispecie nelle quali vi è un processo evolutivo della consapevolezza sociale sono escluse da questa categoria. Senza voler richiamare (o meglio far riecheggiare e comunque impropriamente) una sorta di distinzione tra fatti mala in se o mala quia prohibita, le indicazioni di cui sopra fanno riferimento a valori radicati o comunque enucleabili dalla Carta costituzionale. Non si vuole quindi richiamare un criterio giusnaturalistico o da Stato etico, bensì segnalare che è comunque sempre la Costituzione il faro per orientare l’interpretazione delle condotte. La presente indicazione è consapevole quindi della sua parzialità e basti a tal fine, per comprendere vastità e complessità del problema, il richiamo a C. Cost., n. 242/2019 sul cd. caso Cappato, v. F. Paruzzo, Dj Fabo e la legittimità costituzionale dell’aiuto al suicidio, in questa Rivista, www.questionegiustizia.it/articolo/dj-fabo-e-la-legittimita-costituzionale-dell-aiuto-al-suicidio_20-12-2019.php.

[13] Cass., n. 20540/15, così massimata: L’insussistenza del fatto contestato, di cui all’art. 18 st.lav., come modificato dall’art. 1, comma 42, della l. n. 92 del 2012, comprende l’ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, sicché in tale ipotesi si applica la tutela reintegratoria, senza che rilevi la diversa questione della proporzionalità tra sanzione espulsiva e fatto di modesta illiceità. Conformi, tra le altre, Cass., n. 12174/19 (che applica il medesimo criterio alla disciplina ex d.lgs 23/2015); Cass., n, 3655/19; n. 29062/17; n. 13383/17; n. 18418/16.