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Giustizia a misura di bambino nell'esperienza di un tribunale ordinario. In particolare: l'ascolto del minore
Prassi e orientamenti
Giustizia a misura di bambino nell'esperienza di un tribunale ordinario. In particolare: l'ascolto del minore
di Azzurra Fodra
Giudice del Tribunale di Livorno
Buone prassi in materia di giustizia per la famiglia e i minori

1. GIUSTIZA A MISURA DI BAMBINO E ASCOLTO DEL MINORE COME DIRITTO SOGGETTIVO

Nel 2010 il Consiglio d’Europa, sulla scia delle convenzioni internazionali aventi ad oggetto la tutela della infanzia, quali la Convenzione ONU sulla protezione dei diritti del fanciullo, la  Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, la Convenzione de L’Aja 1993 in materia di adozione e la Convenzione di Strasburgo 1996 sull’ascolto informato, ha dettato a livello europeo le Linee Guida per una giustizia a misura di bambino, le cui specifiche finalità sono quelle di rafforzare e migliorare l’accesso del bambino alla giustizia e il trattamento che lui viene riservato.

Secondo il Consiglio di Europa la giustizia a misura di bambino «è, in particolare, la giustizia che è accessibile, appropriata all’età, veloce, diligente, adattata a e mirata sui bisogni e diritti dei minori, rispettosa dei diritti del bambino tra cui il diritto al giusto processo, a partecipare e a capire il procedimento, il diritto al rispetto della vita privata e familiare, all'integrità e alla dignità».

Risulta evidente che al centro di questa nuova idea della giustizia e, dunque,  dei processi il cui esito è destinato ad incidere sulla vita di un bambino vi sia, non solo la necessità prima di perseguire, in tempi celeri, l’interesse superiore del minore, ma anche l’idea che detta necessità non possa essere effettivamente perseguita se non permettendo al bambino di esprimere la propria opinione, “di dire la sua”.

E’ proprio in tale ambito che nasce il diritto del bambino ad essere ascoltato nel processo che lo riguarda, a partecipare al giudizio al fine di essere sentito dal Giudice, affinché la decisione relativa alla sua vita venga adottata una volta che siano stati debitamente presi in considerazione i desideri, le aspettative e paure che in seno al giudizio sono emerse dalle parole del minore stesso.

Ritengo che non vi possano essere ormai dubbi sul fatto che giuridicamente il diritto ad essere ascoltato debba essere qualificato non come una mera facoltà processuale del bambino bensì come un diritto soggettivo, il cui rispetto deve essere garantito dalle pubbliche autorità che sono tenute ad adottare tutte le misure necessarie alla sua attuazione.

In tal senso sicuramente depongono norme di diritto internazionale quali l’art. 12 della Convenzione di New York, la Convenzione di Strasburgo del 1996 ratificata con legge 20 marzo 2003 n. 77 sul cd. “ascolto informato”, l’art. 24 CEDU, il Regolamento Brussels II bis: Premessa (19), Art. 11, 23 lett. B), 41, 2° co lett. C, nonché le norme contenute nel codice civile, come novellato dalla L.154/2013, tra cui di particolare interesse risulta, evidentemente, l’ art. 337 octies c.c. relativo all’ascolto del minore nella crisi familiare.

Il diritto ad essere ascoltato assume, pertanto, sul piano sostanziale la veste di un diritto soggettivo di esclusiva spettanza del minore e strettamente funzionale al perseguimento dell’interesse del minore stesso. Sul piano processuale, quindi, l’omesso ascolto del minore costituisce una violazione dei principi portati dalle convenzioni internazionali e della normativa interna, tanto da integrare una violazione dei principi del giusto processo e del contraddittorio e la nullità della  decisione presa (cfr. in tal senso Cass. N. 22238 del 2009 e già Corte Cost. n. 1 del 2002).

Appare dunque che, prima a livello internazionale e poi anche a livello di normazione interna, sia stata abbandonata definitivamente una visione paternalistica dei rapporti familiari in cui al perseguimento dell’interesse del bambino concorrono solo le opinioni dei “grandi”, per approdare ad una diversa visione in cui vale finalmente il principio secondo cui l’interesse del minore, la sua felicità ed il suo benessere non possono essere utilmente perseguiti senza  che l’opinione del bambino abbia uno spazio dove esprimersi.

 

2. I LIMITI DELL’ASCOLTO

Dalla qualificazione del diritto all’ascolto quale diritto soggettivo e dalla sua funzione di strumento di perseguimento dell’interesse del minore derivano sicuramente anche i limiti entro cui tale diritto deve e può essere esercitato.

Il primo limite è quello della “volontà” del minore di esercitarlo, nel senso che il bambino deve essere messo nella condizione di potersi anche rifiutare di esprimere la sua opinione e di non essere ascoltato. Al minore di certo infatti va garantita la possibilità di esercitare tale diritto, ma ciò non deve tradursi in un obbligo, in una imposizione al bambino che preferisce non aprirsi e non manifestare i suoi pensieri più intimi ad un estraneo, qual è il Giudice. 

A tale limite risulta strettamente connesso quello relativo al possibile pregiudizio che il minore stesso potrebbe subire in caso di ascolto. Il giudice infatti se l’ascolto del minore appare inappropriato, tenuto conto dell’età e del livello di sviluppo del minore stesso, se risulta contrario all’interesse del bambino perchè potrebbe determinare  in lui un serio disagio (ad es. particolari patologie che, anche se non incidono sulla capacità di discernimento, possono rendere inopportuno l’ascolto) non deve procedere. In tal senso si è espressa la CGUE il 22 Dicembre del 2010 nel caso Zarraga in cui è stato ribadito che l’ascolto del bambino non può costituire un obbligo assoluto, ma deve essere valutato tenendo conto del migliore interesse dello stesso nel singolo caso, in conformità con l'articolo 24 co. 2 della Carta dei diritti fondamentali.

Ulteriore limite  sicuramente va rintracciato nella non utilizzabilità delle parole del minore ai fini istruttori (ad es. ai fini della prova dell’addebito in una causa di separazione), in quanto l’ascolto del bambino non è volto alla ricerca della verità processuale, ma ad attuare una giustizia a misura di bambino e, cioè, una giustizia in cui viene garantito al minore di dire la sua, di esprimere i suoi desideri tutte le volte in cui la decisione da adottare incide sulla vita del minore.

A riguardo va ricordata la sentenza della Corte di Cassazione, Sezione Prima, del 26.3.2010 n. 7282 secondo cui: “l’audizione del minore non rappresenta una testimonianza o un altro atto istruttorio rivolto ad acquisire una risultanza favorevole all’una o all’altra soluzione, bensì un momento formale del procedimento deputato a raccogliere le opinioni ed i bisogni rappresentati dal minore in merito alla vicenda in cui è coinvolto, deve svolgersi in modo tale da garantire l’esercizio effettivo del diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione, e quindi con tutte le cautele e le modalità atte ad evitare interferenze, turbamenti e condizionamenti, ivi compresa la facoltà di vietare l’interlocuzione con i genitori e/o con i difensori, nonchè di sentire il minore da solo, o ancora quella di delegare l’audizione ad un organo più appropriato e professionalmente più attrezzato”.

Ultimo limite è quello della cd. capacità di discernimento. Ed infatti l’articolo 12, par. 2 Convenzione di New York sancisce che i bambini che devono essere ascoltati sono quelli «in grado di formarsi un’opinione» e così anche nel nostro ordinamento il legislatore distingue tra minori sotto e sopra i dodici anni, ancorando al compimento dei dodici anni una presunzione di capacità di discernimento, e affidando al giudice il compito di verificarne la sussistenza caso per caso per i bambini al di sotto di tale età.

Quindi esiste un limite alla possibilità di procedere all’ascolto che non va rintracciato automaticamente nell’età del minore, atteso che il Giudice anche per i bambini più piccoli deve valutare se il bambino ha la “capacità di elaborare autonomamente concetti ed idee, di avere opinioni proprie e di comprendere gli eventi, e prendere decisioni autonome”.

Detta capacità, giova ricordarlo, non va confusa con la capacità di dire la verità, e quindi con l’attendibilità del bambino, in quanto, come spiegato, al Giudice interessa soprattutto che il minore riferisca quali sono i suoi sentimenti, i suoi pensieri e i suoi desideri rispetto alle questioni familiari che lo riguardano e che il minore li sappia rappresentare secondo quelle che sono le sue capacità.

 

3. COME ATTUARE IL DIRITTO AD ESSERE ASCOLTATI?  ESPERIENZA DEL TRIBUNALE DI LIVORNO

Il diritto del minore ad essere ascoltato in tutte le procedure che lo riguardano, nella esperienza professionale vissuta presso il Tribunale di Livorno, di cui faccio parte, ha da subito obbligato tutti i soggetti che nella dinamica del processo sono coinvolti a ripensare il proprio ruolo.

In particolare l’ascolto del minore ha imposto ai Giudici di interrogarsi sulle proprie capacità professionali e li ha portati a comprendere che le conoscenze giuridiche tipiche del magistrato civile non risultano sufficienti a garantire che l’ascolto del minore avvenga in maniera efficace ed in un clima di empatia tra il bambino ed il Giudice.   

Nella sezione abbiamo cercato di dare una risposta a tale nuova necessità formativa ed a tal fine, oltre allo sforzo individuale di ciascuno di noi, su iniziativa del Presidente di sezione è stato organizzato un incontro-lezione con il responsabile UFSMIA, dr. Artico, il quale ci ha efficacemente spiegato come approcciarsi al meglio ai bambini a secondo della loro età, quali strumenti utilizzare per comprenderne la capacità di discernimento, come interpretare  le risposte date e soprattutto come formulare le domande in modo tale che l’ascolto risulti una occasione di colloquio tra il minore ed il Giudice. Il dr Artico e il gruppo di esperti, pubblici e privati, che ci supportano, restano poi in generale punto di riferimento per le questioni che richiedono competenze specialistiche.

Inoltre, sia io che altro collega della sezione civile che si occupa di famiglia abbiamo partecipato al seminario organizzato nel novembre del 2015 dalla AIPG Toscana, “Ascolto del minore come diritto: implicazioni sul piano psicologico e processuale”. In tali occasione si è verificato un proficuo scambio di idee in materia di modalità di attuazione dell’ascolto sia con il mondo degli psicologi forensi sia con i molti avvocati che si occupano di diritto di famiglia che avevano aderito al seminario.

E ancora, proprio per attuare al meglio il diritto all’ascolto, si è di prassi proceduto nei casi in cui già dagli atti introduttivi del giudizio emergeva una situazione di particolare disagio familiare o psicologico dei minori o dei genitori, chiedere contestualmente alla fissazione della udienza di prima comparizione il deposito da parte dei Servizi Sociali competenti per territorio una relazione scritta prima della udienza stessa per valutare in maniera più attenta se procedere o meno all’ascolto, se nominare al tal fine un ausiliario e comunque per comprendere come procedere all’ascolto e quale domande porre al bambino.

Altra risposta di carattere organizzativo che si è data alla esigenza di attuare al meglio tale diritto è stata quella di utilizzare un setting adeguato all’ascolto.

Ed infatti in Tribunale vi è ad oggi una sala per gli ascolti protetti, impiegata sia per i processi civili che per quelli penali, in cui vi sono due stanze, una arredata in maniera consona ad accogliere il bambino, una collegata mediante televisione a circuito chiuso con la sala ascolto vera e propria, da cui è possibile vedere e sentire l’audizione.

Infine, sempre in tale ottica della migliore attuazione possibile di tale diritto, si è stilato di intesa con il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Livorno un protocollo per l’ascolto del minore che è in attesa di essere sottoscritto.

Il protocollo presenta delle linee guida che possono essere così sintetizzate:

l’ascolto è disposto in udienza o con provvedimento  in cui si prescrive ai genitori di informare il minore che verrà sentito e delle finalità dell’ascolto;

si prescrive ai genitori di non influenzare il minore;

l’ascolto è disposto in ogni giudizio contenzioso;

l’ascolto è disposto anche nei giudizi non contenziosi ove l’accordo non appaia rispondente all’interesse del minore;

l’ascolto viene delegato al Giudice relatore, salvo casi di delega ad esperti;

l’ascolto avviene nella sala per l’ascolto protetto;

viene garantita la presenza degli avvocati e delle parti nella sala collegata via TV;

i genitori sono ammessi ad ascoltare solo ove il minore dia il consenso;

il bambino non deve aspettare, e l’orario dell'udienza deve essere rispettato;

l’udienza si tiene tendenzialmente di pomeriggio, quando il Tribunale è meno affollato;

il bambino deve essere accolto e messo a suo agio;

prima di procedere all’ascolto si deve chiedere al minore se vuole parlare dopo avere di nuovo spiegato le ragioni della sua presenza in Tribunale e del fatto che il giudice deciderà sulla base di tutte le informazioni in suo possesso e non solo ciò che il bambino dirà;

la verbalizzazione dell’udienza avviene in forma sintetica in un momento successivo o con l’ausilio del cancelliere quando disponibile dalla stanza attigua;

Il protocollo, quindi, risulta ispirato ai principi enucleati a livello di CGUE e CEDU ed in particolare al principio secondo cui in ogni procedura che riguarda la vita del minore lo stesso deve essere sentito, che il minore è libero di rifiutarsi di parlare con il giudice e che prima di procedere all’ascolto deve essere informato dal Giudice sulle ragioni per cui è in Tribunale.

In tale ottica, in cui l’ascolto del minore vale quale strumento di partecipazione dello stesso al processo, si è anche deciso di non delegare ai servizi socio-psicologici tale attività, ma semmai di dare delega specifica ad esperti psicologi nell’ambito della CTU o di procedere ad ascoltare il minore con l’assistenza di un ausiliario nominato ex art. 64 cpc.

Tale ausilio, a cui spesso si è ricorsi nei casi in cui il minore presentava già disagi psicologici o altre problematiche, nell’esperienza si è dimostrato un concreto aiuto ad entrare in contatto con il minore, ad affrontare con la dovuta cautela le questioni familiari, nonché ad evitare situazioni di disagio del bambino. A volte, poi, se dopo l’ascolto si è deciso di disporre una CTU sulle capacità genitoriali delle parti e sulle condizioni psicologiche del minore,  l’ausiliario già nominato è stato anche scelto come CTU per non introdurre ulteriore figure a contatto con il minore durante il processo.

Nella mia esperienza posso testimoniare che l’ascolto nella maggior parte dei casi, anche se compiuto con bambini piccoli (5-6 anni), risulta molto utile ai fine dell’attuazione del suo primario interesse e della gestione della controversia.

In tale occasione di frequente i bambini colgono la possibilità loro data di comunicare con un terzo neutro aperto all’ascolto e non indugiano nel rappresentare anche in maniera forte i loro desideri e le loro mancanze; tendenzialmente preferiscono che i genitori non ascoltino dalla sala adiacente, perché si sentono più liberi di esprimersi e dare la loro lettura della vicenda che li riguarda e delle ragioni  per cui si sono formati  certe aspettative. Inoltre in tale contesto possono emergere disagi psicologici seri e fino a quel momento trascurati dai genitori o comunque non palesati al Giudicante dalle parti, e quindi possono essere consequenzialmente attivati ulteriori strumenti di tutela del minore.

L’ascolto, oltre ad essere di fatto uno spazio in cui il minore  può esprimere la sua opinione ad un terzo neutro rispetto a quelle che sono le vicende più importanti della sua vita e rispetto alle quali spesso il bambino si sento oggetto del contendere, è anche lo spazio in cui i genitori possono ascoltare «con orecchie diverse» i propri figli.

Nella prassi infatti dopo l’ascolto si procede, in assenza ovviamente del bambino ma alla presenza degli avvocati che sempre ascoltano le parole del minore, alla cd. restituzione ai genitori dell’esito dell’audizione.

Questo è un momento in cui normalmente, soprattutto quando i genitori hanno potuto sentire direttamente le parole del loro o dei loro figli, è possibile addivenire ad accordi tra le parti che siano rispettosi delle esigenze effettive del minore, far prendere consapevolezza ai genitori delle sofferenze che il conflitto spesso provoca sui figli e di quali siano gli strumenti, anche non giudiziali, ad esempio la mediazione, per superare il disaccordo, e ancora in cui, a fronte delle parole del minore, le parti siano spinte a cercare un supporto rispetto a delle incapacità genitoriali fino a quel momento invece non riconosciute come esistenti.

Ad oggi nel Tribunale di Livorno, quindi, si è tentato, anche con l’ausilio di esperti in materia e dell’Ordine degli avvocati che da subito ha voluto partecipare alla redazione del protocollo per l’ascolto del minore, di fornire nei processi di famiglia una giustizia a misura di bambino, in cui l’interesse del minore ad essere ascoltato e messo al centro delle decisioni che lo riguardano così da vicino viene perseguito caso per caso.

Sull'art. 12 Convenzione di New York: il diritto del bambino ad essere ascoltato v.

http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12.pdf

http://www.refworld.org/docid/4ae562c52.html

 

Guida Unicef all'ascolto del minore

http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/iwp_2009_04.pdf

  

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Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Prassi e orientamenti