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<i>Open Arms</i>: l’avviso di conclusione indagini. Se la disobbedienza diventa violenza…
Giurisprudenza e documenti
Open Arms: l’avviso di conclusione indagini. Se la disobbedienza diventa violenza…
di Andrea Natale
giudice del Tribunale di Torino
Riflessioni sull'avviso di conclusione delle indagini della Procura di Ragusa nei confronti di Open Arms e sulla funzione del diritto e del processo penale

Qualche mese orsono, Marco Patarnello – commentando su questa Rivista il rigetto della richiesta di sequestro preventivo della nave Open Arms decretato dal gip presso il Tribunale di Ragusa affermava ottimisticamente che «soccorrere i migranti non è reato» [1].

Marco Patarnello, però, si sbagliava. Ad avviso della Procura della Repubblica di Ragusa «soccorrere i migranti» non solo è reato, ma addirittura può integrare il delitto di violenza privata, in danno delle autorità italiane, essendo indicata come persona offesa il «Ministero degli Interni, in persona del Ministro pro tempore». La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Ragusa ha infatti depositato l’avviso di conclusione delle indagini preliminari [2] nel cui ambito era stato chiesto (e rigettato) il sequestro preventivo della nave Open Arms. Due gli indagati: il comandante della nave Open Arms e il capo missione della ong Open Arms Proactiva. Due le ipotesi di reato: al capo A) si contesta agli indagati di aver commesso il delitto di violenza privata, costringendo le autorità italiane a concedere l’approdo della nave in territorio italiano; al capo B) si contesta agli stessi indagati di aver favorito l’ingresso sul territorio italiano di 216 cittadini extra-comunitari.

Una breve cronistoria: alcuni fatti

Siccome si parla di fatti storici determinati, è indispensabile partire proprio dai fatti. Lo si farà nel modo più schematico possibile, rimandando per gli approfondimenti ad altri contributi in passato pubblicati su questa Rivista relativi a questa triste vicenda [3]:

- Il 15 marzo 2018 viene avvistato un gommone con diversi migranti a bordo, a circa 40 miglia dalla costa libica; tale avvistamento verrà burocraticamente registrato come «evento SAR n. 164»; nel giro di poche ore vengono avvistate altre imbarcazioni con a bordo migranti (che verranno burocraticamente registrate come eventi SAR nn. 165 e 166);

- La comunicazione relativa a tali eventi SAR viene diramata a svariati operatori, ivi comprese le autorità libiche e il personale della motonave Open Arms, che si trovava in zona;

- Le autorità libiche comunicano di aver assunto la responsabilità di quelle operazioni SAR e intimano agli altri operatori «to stay out of sight of event»;

- Il personale della motonave Open Arms – che si trova ancora in zona – constata che le autorità libiche tardano ad arrivare sul luogo dei soccorsi e, pertanto, provvedono a soccorrere prima i migranti coinvolti nell’evento SAR n. 166 e, poi, i migranti coinvolti nell’evento SAR n. 164;

- Nelle ore successive si registrano tensioni, con una motovedetta delle autorità libiche che si avvicina ai rescue boats in dotazione alla motonave Open Arms e “pretende” di ottenere la consegna dei migranti appena soccorsi dal personale della ong, rivendicando di aver assunto il coordinamento delle operazioni;

Open Arms non “consegna” i migranti alle autorità libiche e via radio invoca il soccorso della Centrale operativa dell’Italian Maritime Rescue Coordination Center (IMRCC); quest’ultima risponderà di non poter intervenire, essendo stato assunto dalle autorità libiche il coordinamento delle operazioni e trovandosi la Open Arms al di fuori della zona SAR che rientra nella responsabilità delle autorità italiane; a fronte dei paventati timori per la sicurezza, l’IMRCC di Roma suggerisce ad Open Arms di rivolgersi alla centrale operativa del suo Stato di bandiera (la Spagna, il cui MRCC, però, non risponde alle richieste di Open Arms);

- Dopo un significativo numero di ore, i 218 migranti soccorsi nell’ambito degli eventi SAR nn. 164 e 166 sono a bordo di Open Arms; la centrale operativa dell’IMRCC di Roma rappresenta di non aver voce in capitolo in ordine all’individuazione del porto di approdo sicuro (il place of safety, cd. POS), non rientrando quelle operazioni nella responsabilità del Governo italiano;

- Il successivo 16 marzo 2018, Open Arms rappresenta l’esistenza di una grave situazione sanitaria a bordo, relativa ad un neonato di tre mesi e la madre; la centrale operativa IMRCC di Roma invita il personale di Open Arms a rivolgersi alle autorità maltesi (essendo, in quel momento la nave a circa quattro miglia dalle acque maltesi);

- Le autorità maltesi intervengono prontamente, ma solo per soccorrere le due persone in condizione di grave emergenza;

- Nelle ore successive Open Arms sollecita più volte la Centrale operativa dell’IMRCC di Roma a indicare un porto di approdo sicuro, ricevendo sempre in risposta l’invito a rivolgersi alle autorità maltesi o a quelle dello Stato di bandiera (la Spagna);

- Anche le autorità spagnole inviteranno il comandante di Open Arms a rivolgersi alle autorità maltesi e – nell’ambito di una comunicazione via radio – il comandante replicherà interrogandosi (e interrogando l’interlocutore) sull’utilità di rivolgersi a Malta, già sapendo che quelle autorità – come altre volte in passato – avrebbe opposto loro un rifiuto;

Open Arms non risponderà più alle comunicazioni via radio della Centrale operativa IRMCC di Roma, salvo poi – una volta giunta in zona SAR di “competenza” italiana – chiedere alla centrale operativa l’indicazione di un porto di approdo italiano;

- Nella notte del 16 marzo 2018 Open Arms approderà al porto di Pozzallo.

Una breve cronistoria: le iniziative giudiziarie

A seguito degli avvenimenti sopra descritti, l’autorità giudiziaria avvia le indagini preliminari. Anche di tali iniziative giudiziarie questa Rivista ha già dato conto. Ci si limiterà, pertanto, ad alcune schematiche indicazioni:

- Il 18 marzo 2018, la Procura distrettuale di Catania dispone il sequestro preventivo in via di urgenza della motonave Open Arms; gli indagati sono due: il comandante della motonave e il coordinatore generale della ong Proactiva Open arms; i titoli di reato per i quali è disposto il sequestro preventivo d’urgenza sono due: associazione per delinquere e favoreggiamento dell’immigrazione irregolare in Italia;

- Il gip distrettuale presso il Tribunale di Catania – con provvedimento del 27 marzo 2018 – riterrà la sussistenza di una certa serietà indiziaria quanto alla violazione dell’art. 12 d.lgs n. 286/1998 (ciò che sarà sufficiente a convalidare il sequestro disposto in via di urgenza); viceversa, il gip presso il Tribunale di Catania escluderà anche solo il fumus relativo alla sussistenza del delitto associativo [4];

- Una volta esclusa la sussistenza del fumus relativo alla commissione di un reato associativo e venuta dunque meno la competenza funzionale del gip distrettuale, il gip di Catania dichiara la propria incompetenza territoriale, essendo competente l’autorità giudiziaria di Ragusa;

- Il pubblico ministero presso il Tribunale di Ragusa – ricevuti gli atti – sollecita a sua volta il sequestro preventivo della motonave Open Arms con richiesta presentata in data 7 aprile 2018; gli indagati sono sempre il comandante e la coordinatrice generale della ong e il titolo di reato ipotizzato è il «favoreggiamento dell’immigrazione clandestina di cui agli artt. 110 c.p., 12, comma 3, lett. a) e b) 3-bis, d.lgs n. 286/1998»;

- Il gip presso il Tribunale di Ragusa con decreto depositato in data 16 aprile 2018 rigetterà la richiesta di sequestro preventivo, ritenendo non sussistere un fumus commissi delicti relativamente alla violazione dell’art. 12 d.lgs n. 286/1998; in estrema sintesi e rimandando alla lettura del provvedimento, il gip presso il Tribunale di Ragusa – sulla base di un’articolata lettura delle fonti internazionali e di plurime notizie attestanti l’esistenza di gravi violazioni dei diritti umani perpetrate in territorio libico in danno dei migranti – ha ritenuto che la mancata consegna dei migranti alla Guardia costiera libica non possa considerarsi una condotta illecita prodromica al favoreggiamento dell’immigrazione clandestina in Italia, trattandosi di condotta giustificata dalla scriminante dello stato di necessità [5]; in ordine al fatto che gli indagati non abbiano richiesto alle autorità maltesi l’indicazione di un porto di approdo sicuro (cd. POS), il gip ha invece escluso la sussistenza del fumus commissi delicti valorizzando due argomenti: a) da un lato, la situazione (normativa e di fatto) relativa alla posizione della Libia e di Malta rispetto alle operazioni SAR si presentava fluida e incerta, con inevitabili ricadute sul piano del dolo; b) dall’altro lato, difetta una prova della concreta disponibilità delle autorità maltesi – pure informate della situazione della Open Arms (avendo offerto il soccorso d’urgenza ad un neonato e alla madre) – ad accogliere i 216 migranti ancora a bordo della Open Arms [6]. Il provvedimento di rigetto della richiesta di sequestro preventivo sarà poi confermata dal Tribunale per il riesame di Ragusa, con ordinanza dell’11 maggio 2018 [7].

L’avviso di conclusione delle indagini preliminari: la “disobbedienza” come violenza privata. Il “ricatto umanitario” come violenza privata?

Dopo la decisione del gip di Ragusa, il pubblico ministero prosegue le indagini e, all’esito, deposita l’avviso di conclusione delle indagini preliminari. Si è già detto che le ipotesi di reato ivi contestate sono due: al capo A) si contesta il delitto di violenza privata, in danno delle autorità italiane (e del Ministero dell’Interno); al capo B) il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare previsto dall’art. 12, comma 3, lett. a), d.lgs n. 286/1998.

Quanto al delitto di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare, si ignora se l’indicazione di tale addebito nell’avviso di conclusione indagini muova da nuove acquisizioni istruttorie, successive al provvedimento del gip di Ragusa o se, invece, il pubblico ministero non condivida le valutazioni operate dal gip che aveva escluso la sussistenza del fumus commissi delicti (come fisiologico nella dialettica processuale). Su tale aspetto della vicenda, pertanto, non si può che sospendere il giudizio (rimandando comunque alla articolata ricostruzione della vicenda operata nel citato provvedimento del gip di Ragusa di aprile 2018).

Gravi perplessità suscita invece l’addebito di violenza privata formulato al capo A). Rimandando alla diretta lettura dell’atto, ci si limita qui a metterne in risalto alcuni dati strutturali.

La violenza privata sarebbe stata commessa «con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso». Al riguardo, si osserva – quasi per inciso – che l’evocazione della pluralità di reati appare impropria; l’evento “costrittivo” indicato nell’addebito è uno: costringere le autorità italiane a concedere l’approdo in territorio italiano. Gli atti che avrebbero consentito tale esito sono, nella prospettiva accusatoria, più d’uno. Ma davvero non si vede come – in presenza di un unico evento costrittivo, pur causalmente collegabile a più atti – si possa ravvisare una pluralità di reati. Evidentemente la contestazione di un solo reato sembrava poco…

L’evento del reato di violenza privata ascritto agli indagati è, testualmente, il seguente: gli indagati «costringevano le autorità italiane a concedere loro l’approdo in un porto del territorio italiano, per sbarcare i 216 migranti soccorsi».

E in cosa consiste la violenza?

Occorre rileggerlo due o tre volte, questo addebito di violenza privata. L’addebito indica tre “manifestazioni” della violenza: a) il «disattendere le istruzioni» date da IMRCC Roma di non intervento negli eventi SAR n. 164 e 166; b) l’aver omesso volutamente dirichiedere alle autorità maltesi l’autorizzazione allo sbarco, ovvero l’indicazione di un porto sicuro, nonostante a ciò sollecitati sia dalle autorità italiane che dalle autorità spagnole; c) il dirigersi verso le acque territoriali italiane.

La prima impressione che ho tratto leggendo la formulazione dell’addebito è stata una: «disobbedienza = violenza», nel senso che la disobbedienza all’ordine impartito dall’autorità amministrativa (e/o politica, stante l’indicazione del Ministero come “persona” offesa) è sic et simpliciter equiparato alla violenza [8]. Del resto, la riconduzione delle condotte sopra elencate all’ambito semantico della parola “violenza” sembra confliggere con il primo canone ermeneutico da considerare, ossia il significato proprio delle parole (art. 12 disp. prel. cc). Stando al vocabolario Treccani, per violenza deve intendersi: «Ogni atto o comportamento che faccia uso della forza fisica (con o senza l’impiego di armi o di altri mezzi di offesa) per recare danno ad altri nella persona o nei suoi beni o diritti, quindi anche per imprese delittuose (…)».

E, dunque: cosa c’è di “violento”in quelle condotte? E, ancora: cosa c’è di “privato” nei drammatici avvenimenti del marzo 2018? E, infine: chi sono le persone fisiche la cui libertà morale è stata posta a repentaglio? (non apparendo sufficientemente determinato il riferimento – quali destinatari dell’attività costrittiva – a non meglio precisate autorità italiane; anche la persona offesa indicata in calce alla formulazione degli addebiti è un’articolazione di governo – il Ministero degli interni, in persona del Ministro dell’interno pro tempore – e non una persona fisica; più che la contestazione di un addebito di violenza privata, a questo punto, sarebbe stata forse più calzante la contestazione di un delitto contro la pubblica amministrazione).

Ma simili perplessità rischiano di essere lette come frutto di precomprensioni ideologizzate. E, allora, a costo di risultare didascalici, è necessario provare a sviluppare una riflessione più articolata: in questa vicenda, infatti, sono in gioco i diritti degli indagati, quelli dei migranti e, su un piano più in generale, il principio di legalità in materia penale (con tutti i corollari del caso).

Il delitto di violenza privata è un delitto contro la libertà morale dell’individuo: la libertà di autodeterminarsi, di «formare autonomamente la propria volontà e di agire secondo le libere determinazioni assunte» [9]. Il soggetto passivo della condotta violenta «deve essere una persona determinata», anche se la minaccia può essere rivolta in incertam personam e la violenza diretta ad un terzo (magari legato alla persona offesa da vincoli affettivi) [10].

Si tratta di un reato a forma vincolata, nel senso che la produzione dell’evento costrittivo assume un rilievo penale se – e solo se – esso è il risultato della condotta tipizzata. Nel delineare una fattispecie di reato a forma vincolata, «il legislatore seleziona, fra le possibili condotte offensive del bene protetto, quelle perseguibili penalmente» [11]. Altre condotte – anche quando sono offensive dell’interesse protetto – non assumono rilievo penale se non conformi alla condotta tipizzata. È di tutta evidenza che si tratta di un’opzione legislativa che è intesa a restringere l’area del “penalmente rilevante”. In altri termini «ogni elemento della fattispecie è lì non come abbellimento narrativo della descrizione dell’accadimento di vita, ma proprio in quanto concorre a fondare e ad esprimere nel contempo, quello specifico disvalore del fatto e non altro (…). Sebbene il contenuto di disvalore del reato sia “portato” dall’insieme degli elementi costitutivi della fattispecie, ciascuno di essi ha un ruolo essenziale nella fondazione dello specifico disvalore del reato, così che, al mutamento anche di uno solo di essi corrisponde il mutamento bensì della fattispecie, ma anche del suo contenuto di disvalore» [12].

Nel caso della violenza privata, la condotta tipizzata dal legislatore è chiaramente descritta: l’evento costrittivo deve essere il risultato di violenza o minaccia. Nel caso della Open Arms rileva il concetto di violenza; infatti, nell’addebito contestato al capo A) non è prospettato alcun riferimento a condotte minatorie.

La manualistica tradizionale descrive la «violenza in senso proprio» come «impiego di energiafisica per vincere un ostacolo, reale o supposto»; essa «può esercitarsi sulle persone (violenza personale) oppure sulle cose (violenza reale) [13]. O – sempre ripercorrendo la manualistica – la violenza personale propria è l’«energia fisica (forza corporea o mezzo fisico) usata per incidere» sulla capacità di autodeterminazione di taluno, «consistente nelle primitive e brutali attività del percuotere, ferire, privare della libertà di movimento (legare, imbavagliare), nel sottoporre a corrente elettrica, aizzare contro un cane mordace, ecc.» [14].

Nel caso delle indagini sulla violenza privata ascritta ai militanti di Open Arms, è però da escludere che si versi in un caso di violenza propria nei termini sopra indicati: nessuna condotta violenta (in senso proprio) è descritta nell’addebito confezionato dalla Procura della Repubblica di Ragusa.

Sennonché, come è agevole rilevare leggendo qualsiasi rassegna giurisprudenziale, il perimetro della nozione di violenza si è allargato progressivamente, con conseguente espansione dell’ambito di applicazione delle fattispecie penali che hanno nella violenza uno dei suoi elementi costitutivi.

Sempre più spesso, in giurisprudenza, si legge che il riferimento alla violenza, si identifica «in qualsiasi mezzo idoneo a privare coattivamente l'offeso della libertà di determinazione e di azione, potendo consistere anche in una violenza impropria, che si attua attraverso l'uso di mezzi anomali diretti ad esercitare pressioni sulla volontà altrui, impedendone la libera determinazione» [15]; un simile principio di diritto ritorna – in misura più o meno convincente – in numerosissime decisioni della giurisprudenza di legittimità, “a copertura” delle più disparate situazioni di fatto.

Il riferimento alla violenza impropria trova, del resto, autorevoli avalli anche in dottrina: «la violenza impropria comprende ogni altro mezzo che produca il medesimo risultato, esclusa la minaccia. Costituiscono violenza impropria, pertanto, tutte le attività insidiose con cui il soggetto viene posto, totalmente o parzialmente, nell’impossibilità di volere o di agire: ipnotizzazione, narcotizzazione, inebriamento con alcool e stupefacenti, ecc. L’impiego di tali mezzi, anche senza uso di violenza vera e propria, è considerato dal diritto come violenza (…). La violenza impropria può consistere anche in una semplice omissione, come nel caso che sia fatto mancare il cibo ad un individuo incapace di procurarselo da sé per indurlo a un dato comportamento (…). Persino la violenza sulle cose può assumere l’aspetto di violenza impropria personale, allorché venga sentita dal paziente come costringimento psichico» [16]. Sempre in dottrina si riconducono alla violenza impropria anche condotte limitative dell’altrui libertà di movimento senza contatto corporeo (il chiudere in una stanza una persona), il costituire barriere umane, etc. [17].

È questa nozione lata di violenza impropria che, verosimilmente, ha indotto la Procura di Ragusa a qualificare come violente le condotte descritte nella contestazione di reato.

Ma fino a che limiti è lecito estendere il concetto di violenza impropria? L’eccessiva dilatazione della nozione di violenza impropria amplia l’area di quanto penalmente rilevante, rischiando di trasformare un reato a condotta vincolata in un reato a forma libera e causalmente orientato, «con spostamento del concetto di violenza dal “mezzo” usato al “risultato” coattivo ottenuto» [18]. Il che si pone in contraddizione con la scelta di politica criminale sottesa alla formulazione dell’art. 610 cp come reato a forma vincolata.

A tali obiezioni si replica osservando che «il denunciato pericolo che la progressiva “dematerializzazione della vis”renda il concetto di violenza personale fisica evanescente, trasformando il reato da reato a forma vincolata a reato a forma libera, e che ha spinto certa dottrina a reincentrare tale concetto sul “mezzo” anziché sul “risultato coattivo”, è fugato se si incentra tale risultato sull’idoneità coattiva del mezzo usato, capace di garantire una selezione tra le condotte e di evitare restrizioni o dilatazioni eccessive della violenza» [19].

Sennonché, lo spostamento dell’attenzione dal mezzo utilizzato per costringere, alla idoneità coattiva del mezzo usato costituisce una discutibile operazione di manipolazione del testo normativo [20] e – a conferma dello scarso grado di precisione di tale criterio – si determinano gravi incertezze sotto il profilo applicativo, come dimostrato dalle oscillazioni giurisprudenziali che si registrano in casi come quelli dei blocchi stradali, della costituzione di barriere umane, del picchettaggio non violento o minaccioso.

La spiritualizzazione del concetto di violenza [21], lo spostamento di attenzione dal mezzo (violento) al “risultato coattivo” sembra anche contenere un errore logico: nella fattispecie delineata dall’art. 610 cp, «la violenza, infatti, è un connotato essenziale di una condotta che, a sua volta, deve atteggiarsi alla stregua di mezzo destinato a realizzare un evento ulteriore: vale a dire la costrizione della vittima a fare, tollerare od omettere qualche cosa; deve dunque trattarsi di “qualcosa” di diverso dal “fatto” in cui si esprime la violenza» [22].

Un maggior rispetto del dato normativo – e un maggior rispetto per il significato proprio della parola “violenza” – informa altri orientamenti, per cui «la nota caratterizzante della violenza sulla persona [va] ravvisata nell’idea della aggressione fisica, ossia nell’offesa attuale (nella forma della lesione effettiva o della creazione di un imminente pericolo di lesione) della vita, dell’integrità fisica o della libertà di movimento del soggetto passivo: cioè dei beni più direttamente attinenti alla dimensione fisica della persona del soggetto passivo stesso» [23] (o – si aggiunge – di terze persone a questi legate da vincoli affettivi).

La ricognizione appena operata consente di apprezzare in modo nitido le forzature presenti nella contestazione di reato formulata nei confronti dei due attivisti di Open Arms, che, all’evidenza, evoca il concetto di violenza impropria (quella «che si attua attraverso l'uso di mezzi anomali diretti ad esercitare pressioni sulla volontà altrui, impedendone la libera determinazione», per usare la ricorrente formula cui fa ricorso la Corte di cassazione).

Nel caso delle indagini sull’attracco di Open Arms a Pozzallo, le condotte qualificate come «violente» non risultano dirette a porre in essere un’offesa attuale (o anche solo imminente) alla vita, all’integrità fisica alla libertà di movimento delle autorità italiane (e tantomeno del Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro-tempore). Anzi: a ben vedere, le prime disobbedienze sono state commesse a centinaia di miglia marine dalle coste italiane e possono essere interpretate solo come meri comportamenti (il soccorso dei migranti in una situazione di ritenuta emergenza), e non, dunque, come forme di comunicazione rivolte all’indirizzo dell’autorità italiana a fini di pressione psicologica (sicché è difficile leggere – in quei fatti – l’uso di un mezzo anomalo diretto ad esercitare pressioni sulla volontà delle autorità italiane).

Di più: buona parte delle condotte qualificate come «violente», poi, sono condotte omissive: il disattendere le istruzioni impartite dalla Centrale operativa dell’IMRCC di Roma, l’omettere volutamente di richiedere alle autorità maltesi l’autorizzazione allo sbarco. Condotte omissive che – anche questa volta prive di un connotato di offensività o di pericolosità rispetto all’incolumità dei pretesi destinatari delle violenze – sono, a tutto concedere, una disobbedienza ad ordini di un’autorità italiana; autorità italiana che, però (è bene notarlo), più volte aveva comunicato ad Open Arms di essere incompetente al coordinamento degli eventi SAR n. 164 e n. 166 (ripetutamente l’IMRCC di Roma ha invitato Open Arms a rivolgersi alla Guardia costiera libica, che aveva assunto il coordinamento delle operazioni, o al MRCC del Paese di bandiera, cioè la Spagna). E, dunque, l’omissione qualificata come violenta sarebbe perfino la disobbedienza ad un ordine reso da autorità incompetente. Una chiosa: si ricorderà che – secondo la dottrina – una condotta omissiva può assumere un significato di violenza impropria laddove sussista un obbligo giuridico di agire (nel nostro caso, di obbedire a quell’ordine, impartito però da un’autorità incompetente) e laddove, dall’omissione (dalla disobbedienza), discenda un effetto di coartazione sulla altrui libertà di autodeterminazione.

Quale è, allora, la violenza impropria ascrivibile ai militanti di Open Arms e idonea a coartare la libera autodeterminazione delle autorità italiane? La disobbedienza alle norme di diritto marittimo internazionale? La disobbedienza al codice di condotta sottoscritti da ong e Governo italiano? La disobbedienza alle linee guida per le operazioni di save and rescue[24] Quale è il grado di pressione che tali disobbedienze hanno esercitato sulle non meglio precisate autorità italiane?

Il rischio, andando avanti di questo passo, è di finire con il connotare come violenta qualunque condotta inosservanza di una regola, qualunque comportamento deviante. E si finirà con l’individuare sempre e comunque nello Stato la “persona offesa” di ogni reato (il che, però, avviene in quelle culture penali informate a matrici autoritarie).

L’ultima condotta qualificata come “violenta” nella contestazione di reato è rappresentata dall’essersi la nave Open Arms diretta verso le acque territoriali italiane. Immaginiamo la scena: una singola motonave, con operatori umanitari, equipaggio e migranti (che hanno indosso solo qualche vestito e null’altro) muove verso l’Italia. Non c’è una flotta alle sue spalle. A bordo della nave non ci sono armi. C’è solo un “carico” di umanità sofferente.

Può anche essere che una simile condotta favorisca l’ingresso illegale di migranti in Italia [si vedrà quale sarà la sorte della contestazione formulata al capo B)]. Ma come possa una simile condotta essere qualificata come violenta,o anche solo idonea a coartare la volontà delle autorità italiane, pare davvero un mistero. A meno che non si voglia qualificare come violenza la condotta di chi “ti butta in faccia” la sua disperazione; il “ricatto morale” di chi non nasconde la sua miseria e, implicitamente, ti rinfaccia il tuo benessere. Ma – ripeto – la violenza pare davvero un’altra cosa…

Alla ricerca del senso delle parole (e delle cose)

Ci si è sinora concentrati sui “profili formali” della vicenda giudiziaria in esame, relativi alla possibilità di qualificare come violente determinate condotte.

Ma non si possono certo trascurare i “profili sostanziali”. Occorre cioè chiedersi che cosa – almeno secondo la Procura di Ragusa – avrebbero dovuto fare i militanti di Open Arms per non coartare la volontà delle autorità italiane. Per sviluppare questo esercizio intellettuale, può essere utile provare a “capovolgere” l’addebito formulato nell’avviso di conclusione delle indagini preliminari.

E qui le – già gravi – perplessità crescono ulteriormente.

“Capovolgendo” la contestazione formulata nell’avviso di conclusione indagini, si deve immaginare che la Procura di Ragusa ritenga che i militanti di Open Arms – oltre a non dover far rotta verso l’Italia – avrebbero dovuto richiedere alle autorità maltesi l’autorizzazione allo sbarco. Nel decreto di rigetto della richiesta di sequestro preventivo emessa dal gip presso il Tribunale di Ragusa si dà conto del fatto che il comandante di Open Arms, comunicando con il centro MRCC di Madrid, aveva manifestato di ritenere inutile formulare una simile richiesta, immaginando un rifiuto di Malta [25]. Si è già detto che una simile disobbedienza difficilmente può essere qualificata come violenza (anche nella più impropria delle sue accezioni). Qui si deve aggiungere che la ragionevolezza del contegno del comandante di Open Arms è attestata da varie circostanze: da un lato, si osserva che le autorità maltesi – a conoscenza della situazione in cui versava Open Arms – si sono rese disponibili all’intervento per grave emergenza sanitaria per salvare due sole persone, lasciando a bordo della motonave gli altri 216 migranti; dall’altro lato, si osserva che l’esperienza pregressa ha insegnato agli operatori umanitari che agiscono sul campo che Malta presta notoriamente scarsa o nulla collaborazione a tale genere di operazioni. La scarsa disponibilità di Malta a partecipare alle attività SAR [26] e ad offrire il proprio territorio come place of safety è chiaramente affermata anche in atti giudiziari [27] o altri documenti riconducibili alla stessa Guardia costiera italiana [28].

Ma le perplessità si fanno clamorose ove si esamini il primo comportamento “violento” ascritto agli indagati. Anche qua si deve fare l’esercizio di capovolgere la descrizione della condotta giudicata violenta dagli inquirenti.

Effettuando una simile operazione intellettuale, si deve prendere atto del fatto che la Procura di Ragusa ritiene che – per non commettere violenza alle autorità italiane – i militanti di Open Arms avrebbero dovuto “non intervenire” negli eventi SAR nn. 164 e 166, di cui le autorità libiche avevano dichiarato di assumere il coordinamento [29].

Ottemperando alle «istruzioni» della Centrale operativa dell’IMRCC di Roma, gli indagati avrebbero dovuto (per non commettere la violenza loro contestata in danno delle autorità italiane) lasciare i migranti ancora sui gommoni in balia delle onde (in attesa dell’arrivo della guardia costiera libica) o, addirittura, “riconsegnare” i migranti appena salvati alle motovedette libiche che ne rivendicavano la “restituzione”.

E, a questo punto, lo sconcerto si fa sempre più grande. La situazione di instabilità politica della Libia è nota; ed è attestato da plurime fonti che le condizioni di trattamento dei migranti in Libia risultano inumane e degradanti; lo sostengono il Tribunale permanente dei popoli [30], l’Unhcr [31], organizzazioni non governative come Amnesty International [32]. Non solo. Il fatto che i migranti in Libia siano esposti a gravi rischi per la persona o, comunque, a condizioni inumane e degradanti emerge anche da decisioni delle autorità giudiziarie italiane.

Il pensiero corre alle tragiche vicende oggetto del processo celebrato dalla Corte di assise di Milano nella quale i giudici dell’assise – nel condannare all’ergastolo un cittadino somalo –  hanno ricostruito un drammatico contesto di privazione della libertà dei migranti e di violenze di ogni tipo (dai sequestri di persona, agli stupri, alle torture, sino all’omicidio) perpetrati nei cd. campi di raccolta (in particolare quello nei pressi di Bani Walid) [33]. Anche la Corte di assise di Agrigento è giunta ad analoghe conclusioni, condannando a trent’anni di reclusione un imputato per i delitti di associazione per delinquere, tratta di persona, violenza sessuale e favoreggiamento dell’immigrazione irregolare [34]; anche la sentenza agrigentina, infatti, descrive le condizioni di vita dei migranti in transito in Libia scolpendo una realtà che, per la sorte dei diritti umani, è fondamentale non ignorare.

Ma il pensiero corre anche ad altre iniziative giudiziarie. Il riferimento è all’iniziativa dell’autorità giudiziaria catanese che ha disposto il sequestro della nave Aquarius di una ong nel contesto di un procedimento per traffico illecito di rifiuti (art. 452-quaterdecies cp) [35]. Stando all’ipotesi d’accusa – che suscita qualche perplessità, sebbene risulti ad oggi condivisa dal gip catanese – gli operatori umanitari che agivano sulla nave Aquarius avevano smaltito in modo illecito ingenti quantità di rifiuti. Nel provvedimento di sequestro preventivo, il gip di Catania ritiene che i rifiuti smaltiti dalla nave Aquarius – in parte preponderante, i vestiti dei migranti (e, in minor se non minima parte, avanzi di cibi e rifiuti sanitari) – siano rifiuti pericolosi, in quanto potenzialmente contaminati da agenti patogeni e virus infettivi; è significativo che il rischio di contaminazione di quei rifiuti sia ritenuto provato sulla base di un dato notorio: «Costituisce fatto notorio che le precarie condizioni fisiche dei migranti soccorsi in seguito alle operazioni S.A.R., provati dal lungo viaggio dai Paesi di origine, dalle spesso disumane condizioni in cui essi sono trattenuti nelle “connection houses” in Libia, dalla fatica del viaggio in mare, fanno sì che, appena trasportati a bordo delle navi di soccorso, ad essi siano somministrati alimenti solidi e liquidi di vario genere, forniti indumenti, prestata assistenza sanitaria e medica» [36]; sulla base di questa premessa, il gip – qualche pagina dopo – scrive che «i migranti, infatti, durante il lungo viaggio intrapreso dal loro Paese d'origine, passando per i carenti centri di detenzione in Libia, prima di giungere in Italia sono esposti al rischio di trasmissione infettiva da agenti patogeni ed altri fluidi biologici, che, a loro volta, possono essere veicolati per contatto indiretto attraverso i propri effetti personali ed oggetti materiali» [37]. Ed è proprio questo rischio di contaminazione – strettamente legato alle “disumane” condizioni di trattenimento in Libia – che convince il gip a ritenere che (anche) i vestiti dei migranti sianorifiuti pericolosi…

E qui, allora, l’osservatore di tali vicende è colto da un profondo senso di smarrimento. Secondo la Procura di Ragusa, gli operatori di Open Arms – per non fare violenza sulle autorità italiane – avrebbero dovuto lasciare i migranti in balia dei libici; sennonché altre autorità giudiziarie (la Corte di assise di Milano, quella di Agrigento, il gip presso il Tribunale di Catania) hanno messo nero su bianco – in linea con le denunce di varie organizzazioni umanitarie – che le condizioni di vita dei migranti in Libia sono drammatiche, con esposizione degli stessi a trattamenti inumani e degradanti, che pongono talora a repentaglio la loro stessa vita.

La sensazione di trovarsi di fronte a letture contraddittorie di una stessa realtà è forte.

La giurisdizione e lo spirito del tempo

Alla luce delle considerazioni che precedono, è possibile affermare che la contestazione del reato di violenza privata nei confronti degli attivisti di Open Arms contiene in sé più di una forzatura. Forzature del senso proprio delle parole (il concetto di violenza, riscontrata in una mera disobbedienza ad ordini emessi da un’autorità dichiaratasi incompetente) e del principio di legalità (con interpretazioni della fattispecie di violenza privata tali da trasformare un reato a forma vincolata in un reato a forma libera) [38].

A tale giudizio si potrebbe obiettare che «nell'intero àmbito della parte speciale del diritto penale non vi è probabilmente altro concetto così diffuso ma al contempo di così incerta e problematica determinazione come quello di violenza: al contrario di quel che potrebbe apparire a prima vista, si tratta infatti di un concetto “terribilmente impreciso”. Ciò è dovuto in primo luogo al fatto che il termine “violenza”, prima ancor che a quello giuridico, appartiene al linguaggio corrente, ove esso è adoperato in numerosi e mutevoli significati» [39].

Sennonché – con tutta la fantasia che si può impiegare – sembra impossibile qualificare come violente condotte di mancata adesione ad istruzioni o ad ordini come sono quelle contestate agli attivisti di Open Arms. A meno di non ammettere – con un’operazione non priva di costi sul piano del rispetto del principio di legalità – di dilatare allo sfinimento la nozione di violenza, in un modo difficilmente accettabile in un sistema penale che abbia a cuore il principio di tassatività in materia penale.

È significativo rilevare che, proprio chi evidenzia la “terribile imprecisione” del concetto di violenza e la mutevolezza dei suoi significati, poco dopo, annota: «Il concetto in esame si presta poi, per sua stessa natura, a facili manipolazioni in chiave socio-politica e propagandistica, di modo che il suo significato può variare sensibilmente anche in rapporto ai diversi contesti politici e ideologici in cui viene usato» [40].

Vi sarà, forse, qualcuno che, tra cinquanta o cento anni, esaminerà la giurisprudenza di questi nostri giorni; probabilmente, costui rileverà con sorpresa il ripetersi di iniziative giudiziarie che attribuiscono ad operatori umanitari impegnati nel salvataggio di vite umane la commissione di gravi reati (violenza privata; favoreggiamento dell’immigrazione clandestina; traffico illecito di rifiuti; associazione per delinquere) e, altrettanto probabilmente, registrerà anche alcune forzature del principio di legalità in materia penale (come si è qui ritenuto con riguardo alla accusa di violenza privata). Costui si chiederà, forse, se un certo contesto politico e ideologico (quello dei nostri giorni) non abbia in qualche modo influenzato la magistratura, sino ad indurla ad “integrare” – con lo spirito del tempo – i principi costituzionali in materia di legalità penale.

Non è un’osservazione nuova. Già negli anni Sessanta del secolo scorso, Achille Battaglia – nell’ambito di un lavoro sul ruolo della giustizia nel passaggio dal fascismo all’attuazione della Costituzione – annotava quanto segue: «Per comprendere veramente cosa accada in una società durante un periodo di crisi, poco giova l’esame delle sue leggi e molto di più quello delle sue sentenze. Le leggi emanate in questi periodi ci dicono chiaramente quali siano state le volontà del ceto politico dirigente, i fini che esso si proponeva di raggiungere, le sue aspirazioni e le sue velleità. Le sentenze ci dicono quale sia stata la sua forza, o la sua capacità politica, e in che modo la società abbia accolto la sua azione, o abbia resistito» [41].

Ma – prima ancora che ce lo chieda il futuro osservatore tra cinquant’anni – è il caso che sia la magistratura di oggi a vigilare (anzitutto sui propri atti), per evitare che lo spirito del tempo possa concorrere ad integrare (o modificare) i principi costituzionali in materia di legalità penale.



[1] M. Patarnello, Dissequestrata la nave Open Arms: soccorrere i migranti non è reato, in questa Rivista on-line, 19 aprile 2018, http://questionegiustizia.it/articolo/dissequestrata-la-nave-open-arms-soccorrere-i-migranti-non-e-reato_19-04-2018.php.

[3] Cfr. S. Perelli, Il sequestro della nave Open Arms: è reato soccorrere migranti in pericolo di vita?, in questa Rivista online, 31 marzo 2018, http://questionegiustizia.it/articolo/il-sequestro-della-nave-open-arms-e-reato-soccorrere-migranti-in-pericolo-di-vita-_31-03-2018.php ; M. Patarnello, art. cit..

[4] Così il gip presso il Tribunale di Catania, 27 marzo 2018 (pp. 15 e ss.): «Per converso, va detto che questo Presidente non rileva adeguati elementi probatori in merito alla sussistenza del reato di associazione per delinquere, finalizzata al compimento di una serie indeterminata di delitti di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, neanche sotto il profilo della serietà degli indizi. Infatti, le generiche argomentazioni proposte dal P.M. in tale direzione, non consentono di enucleare gli elementi costitutivi della fattispecie criminosa di cui all’art. 416 comma 6 C.P.» [nelle pagine successive del provvedimento il gip argomenterà tale giudizio]. Il provvedimento è annotato criticamente da  S. Perelli, art. cit..

[5] Gip presso il Tribunale di Ragusa, decreto depositato in data 16 aprile 2018, pp. 13-15, annotato da M. Patarnello, art. cit..

[7] Cfr. Tribunale per il riesame di Ragusa, con ordinanza dell’11 maggio 2018, con nota redazionale di P. Di Bari e L. Masera, pubblicata su Diritto immigrazione e cittadinanza,n. 2/2018; l’ordinanza si sofferma in particolare sulla mancata richiesta di richiedere l’indicazione di un POS alle autorità maltesi (vds. in particolare, pp. 4, 8-9).

[8] Un amico mi ha mandato su Whatsapp un messaggio che sicuramente deve smuovere qualche riflessione (almeno, così è stato per me): «Ma come può mai intendersi il rifiuto di obbedire ad un ordine come violenza? Siamo allo stravolgimento assoluto del senso letterale delle parole, ancor prima che delle norme penali. È un’affermazione talmente paradossale che, presa alla lettera, porterebbe a riscrivere i libri di storia, trasformando in violenti tutti i leader non violenti, da Cristo a Gandhi e tutti gli obiettori civili, dai pacifisti che rifiutavano il servizio di leva a Pannella e compagni che distribuivano marijuana davanti a Montecitorio».

[9] Così F. Mantovani, Diritto penale, parte speciale, I, Delitti contro la persona, Padova, II ed., 2005, p. 295.

[10] Così Id., op. ult. cit., p. 301.

[11] Così Id., Diritto penale, parte generale, Padova, II ed.,1992, p. 163.

[12] F. Palazzo, Introduzione ai principi del diritto penale, Torino, 1999, p. 161

[13] F. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte speciale I, Milano, XII ed., 1996, p. 134

[14] F. Mantovani, Diritto penale, parte speciale, I, Delitti contro la persona, Padova, II ed., 2005, p. 248.

[15] Così, Cass. Sez. 5, n. 4284 del 29/09/2015 ─ dep. 02/02/2016, G, Rv. 266020 (in un caso in cui è stata ritenuta violenta la condotta di chi - il marito nei confronti della moglie, nella specie - impedisce l'esercizio dell'altrui diritto di accedere ad un locale o ad una delle stanze di un'abitazione, chiudendone a chiave la serratura); la casistica giurisprudenziale è sterminata.

[16] F. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte speciale I, Milano, XII ed. (1996), 137, con la precisazione che – in caso di condotte omissive –  vi deve essere un obbligo giuridico di attivarsi.

[17] F. Mantovani, Diritto penale, parte speciale, I, Delitti contro la persona, Padova, II ed. (2005), p. 249.

[18] Id., op. ult. cit., p. 248.

[19] Id., op. ult. cit., p. 249.

[20] In tal senso, vds. F. Viganò, I delitti di violenza privata (artt. 610-611), in Marinucci-Dolcini (diretto da), Trattato di diritto penale-Parte speciale, X, 2015, pp. 601 ss.

[21] Usa quest’espressione – in senso critico – G. De Simone, Violenza (dir.pen.), voce, Enciclopedia del diritto, XLVI, Milano, 1993, in particolare al paragrafo 4.

[22] Così, in materia di trattamento medico-chirurgico in assenza di consenso informato, ma pur sempre in tema di violenza privata, Cass. Sez. un., n. 2437 del 18 dicembre 2008-dep. 21 gennaio 2009, Giulini e altro, Rv. 24175201, p. 27.

[23] In questi termini, F. Viganò, Art. 610 c.p., in Dolcini-Gatta (a cura di), Codice penale commentato, Milano, IV ed., 2015; I delitti di violenza privata (artt. 610-611), pp. 519 ss.; F. Viganò, in Marinucci-Dolcini (diretto da), Trattato di diritto penale-Parte speciale, X, 2015, p. 606.

[24] Relativamente alle convenzioni internazionali relative alle operazioni Save and Rescue (SAR), nonché relativamente alla possibile individuazione di place of safety in territorio libico o maltese, vds. F.Vassallo Paleologo, Gli obblighi di soccorso in mare nel diritto sovranazionale e nell'ordinamento interno, in Questione Giustizia trimestrale, n. 2/2018, http://questionegiustizia.it/rivista/2018/2/gli-obblighi-disoccorso-inmare-neldiritto-sovranazionale-enell-ordinamento-interno_548.php. Si rimanda, in particolare, alla lettura dei paragrafi 4 e ss.

[25] Cfr. Gip presso il Tribunale di Ragusa , decreto depositato in data 16 aprile 2018, p. 10.

[26] Sulla posizione di Malta, vds. F. Vassallo Paleologo, art. cit.. Si rimanda, in particolare, alla lettura dei paragrafi 7-8.

[27] Cfr. Procura di Palermo, richiesta di archiviazione del 28 maggio 2018, p. 6. La richiesta di archiviazione è stata  formulata dalla Procura della Repubblica di Palermo – e accolta dal gip – in relazione ad un procedimento penale in cui si ipotizzava, a carico di ignoti militanti della ong Open Arms, la commissione dei reati di associazione per delinquere (art. 416, comma 6, cp) e favoreggiamento dell’immigrazione irregolare sul territorio nazionale (art. 12, d.lgs  286/1998); a p. 6 della richiesta, trattando delle ragioni per cui si ritiene non integrata la violazione dell’art. 12 d.lgs 286/1998, si legge: «Argomenti decisivi e assorbenti, al fine della confutazione di quanto sopra esposto, risultano essere allora da un lato, l'effettività del soccorso e, dall'altro, l'assoluta mancanza di cooperazione dello Stato di Malta nella gestione dei predetti eventi SAR»; si rimanda al testo della richiesta e alla nota redazionale: Open Arms e Sea Watch, la richiesta di archiviazione della Procura di Palermo, in questa Rivista on-line, 21 giugno 2018, http://questionegiustizia.it/articolo/open-arms-e-sea-watch-la-richiesta-di-archiviazione-della-procura-di-palermo_21-06-2018.php.

[28] Cfr. Comando generale del Corpo delle capitanerie di porto e della Guardia Costiera, Attività SAR nel Mediterraneo centrale, anno 2017. Nel report si dà conto delle operazioni SAR condotte dalla Guardia costiera nel corso dell’anno 2017 e si dà conto del fatto che la stessa Guardia costiera ha registrato la mancanza di collaborazione delle autorità maltesi; si legge nel report (pp. 18-19): «In alcune occasioni particolarmente complesse, caratterizzate cioè da elevato numero di migranti, dalla scarsità di vettori idonei a trasferire i migranti verso i P.O.S., da avverse condizioni meteorologiche, è stata richiesta la collaborazione e cooperazione ai Maritime Rescue Coordination Centre viciniori (Malta e Tunisi) che tuttavia non hanno accolto la richiesta di sbarcare i migranti soccorsi presso i propri porti. In particolare: (…) MRCC Malta, invece, ha declinato la medesima richiesta per non aver coordinato le operazioni SAR essendo le stesse avvenute al di fuori della propria Search and Rescue Region». Esattamente come sarebbe avvenuto nel caso qui in esame.

[29] Tali segmenti della vicenda sono analiticamente descritti alle pp. 2-9 del provvedimento adottato dal gip presso il Tribunale di Ragusa (decreto 16 aprile 2018).

[30] Cfr. Tribunale permanente dei popoli, sessione sulla violazione dei diritti delle persone migranti e rifugiate, 2017-2018, (in particolare, pp. 9 ss., pp. 16 ss.), annotata da M. Ventrone, Il Tribunale permanente dei popoli condanna l’Italia e l’Unione europea per concorso in crimini contro l’umanità a causa delle politiche sull’immigrazione, in questa Rivista on-line, 11 aprile 2018, http://questionegiustizia.it/articolo/il-tribunale-permanente-dei-popoli-condanna-l-ital_11-04-2018.php.

[32] Si rimanda ai report pubblicati il 12 dicembre 2017 da Amnesty International, Libia: i governi europei complici di torture e violenze.

[33] Cfr.  Corte di assise di Milano, sentenza del 10 ottobre 2017 , pubblicata con nota redazionale, su questa Rivista on-line, 3 aprile 2018, http://questionegiustizia.it/articolo/campi-libici-l-inferno-nel-deserto-la-sentenza-della-corte-di-assise-di-milano_03-04-2018.php; la sentenza è poi annotata da G. Battarino, I campi di raccolta libici: un'istituzione concentrazionaria, in Questione giustizia trimestrale, n. 2/2018, http://questionegiustizia.it/rivista/2018/2/i-campi-di-raccolta-libici-un-istituzione-concentrazionaria_550.php.

[35] Cfr. Gip presso il Tribunale di Catania, decreto 15 novembre 2018, annotato criticamente da G. Amendola, Migranti e traffico illecito di rifiuti, in questa Rivista on-line, 29 novembre 2018, http://questionegiustizia.it/articolo/migranti-e-traffico-illecito-di-rifiuti_29-11-2018.php.

[38] Oltre che forzature del senso di umanità (ritenendo implicitamente che gli operatori di Open Arms, per non fare violenza sulle autorità italiane, avrebbero dovuto lasciare i migranti in balia delle onde e delle autorità libiche, con rischio di esposizione a trattamenti inumani e degradanti, già accertati da altre autorità giudiziarie).

[39] G. De Simone, Violenza (dir.pen.), voce, Enciclopedia del diritto, XLVI, Milano, 1993 (la citazione è tratta dal paragrafo 1).

[40] G. De Simone, Violenza (dir.pen.), voce, Enciclopedia del diritto, XLVI, Milano, 1993 (la citazione è tratta dal paragrafo 1).

[41] A. Battaglia, I giudici e la politica, Bari, 1962, 3 [traggo la citazione da L. Pepino, Forti con i deboli, Milano, 2012, 232].

18 dicembre 2018
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