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Giurisprudenza e documenti / giurisprudenza di merito
La trascrizione in Italia dell’atto di nascita del figlio di coppia omosessuale
di Stefano Celentano
Giudice del Tribunale di Napoli
Nota a Corte App. Torino – Sezione Famiglia – decreto 29.10.2014
La trascrizione in Italia dell’atto di nascita del figlio di coppia omosessuale

La Corte d’Appello di Torino pone un altro mattone nella rapida costruzione, da parte della giurisprudenza di merito, di un sistema di tutela che, in assenza di normazione specifica, faccia pervenire dalle norme preesistenti la risoluzione pratica di situazioni di diritto in capo ai protagonisti, minori compresi, dei nuovi modelli di famiglia.

Il caso specifico prende le mosse dalla decisione dell’Ufficiale dello Stato civile di Torino, che a seguito di trasmissione dal Consolato Generale d’Italia di Barcellona, respingeva la richiesta di trascrizione dell’atto di nascita di un minore, cittadino spagnolo, in quanto a suo dire contrario all’ordine pubblico italiano.

Dal certificato di nascita risultava infatti che questi avesse – per diritto spagnolo – due madri (ovvero che fosse “figlio matrimoniale delle comparenti”), una cittadina italiana  e l’altra spagnola, atteso che la prima aveva donato gli ovuli per il suo concepimento, e la seconda aveva portato avanti la gravidanza e il parto, avvenuto nel gennaio del 2011. Le due donne, già sposate in Spagna nel 2009, avevano poi posto consensualmente fine al loro legame con pronuncia del Tribunale di prima istanza di Barcellona nel corso del 2014, optando in tale sede per una forma di esercizio della responsabilità genitoriale sul minore sostanzialmente analoga a quella italiana dell’affido, scegliendo pertanto una soluzione caratterizzata dalla condivisione della potestà sul figlio comune.

Le due donne adivano il Tribunale di Torino sia per l’accertamento del rapporto di filiazione che per la dichiarazione della sussistenza dei requisiti di legge per il riconoscimento nello Stato italiano dell’atto di nascita, con conseguente trascrizione nei Pubblici Registri dell’anagrafe. Con successivo decreto, entrambe le domande venivano rigettate; il Tribunale rilevava invero come il procedimento avviato ex art. 96 DPR n. 396/2000, strumentale al compimento di un’attività di tipo amministrativo, non fosse idoneo per ottenere una pronuncia di accertamento del rapporto di filiazione, obbiettivo invece perseguibile soltanto con il ricorso ad un ordinario procedimento di cognizione.

Inoltre, quanto alla domanda di accertamento dei requisiti di legge per il riconoscimento dello Stato italiano dell’atto di nascita del minore, il Tribunale si pronunciava in senso negativo, rilevando cometale richiesta fosse contraria all’ordine pubblico (ex art. 18 DPR n. 396/2000), atteso che nello specifico la trascrizione risultava giuridicamente impedita dal principio fondamentale nel nostro ordinamento secondo il quale  è madre soltanto colei che partorisce il bambino, e che quindi nessun rilievo si poteva attribuire – per conferire analogo status alla consorte dello stesso sesso – alla circostanza che nell’ordinamento spagnolo tale status derivasse anche dalla “determinazione legale della filiazione materna matrimoniale”.

Inoltre, osservava il Tribunale, al minore non poteva essere nemmeno concessa la cittadinanza italiana, in quanto il rapporto di filiazione con la donna italiana non era riconosciuto nell’ordinamento interno e l’unico modo per attribuire, nel caso di specie, la cittadinanza italiana al bambino erarappresentato dal criterio dello “ius sanguinis”, di fatto però inesistente.

Ne conseguiva che, ai sensi dell’art. 18 DPR n. 396/2000, la fattispecie doveva ascriversi ai casi di non trascrivibilità dei certificati redatti all’estero per contrarietà all’ordine pubblico, globalmente inteso come insieme di principi desumibili dalla Carta costituzionale o comunque fondanti l’intero assetto ordinamentale di cui fanno parte anche le norme in materia di filiazione (artt. 231 e ss. cc) che si riferiscono, espressamente ai concetti di padre e madre, di marito e di moglie. Pertanto, mancando una normativa nazionale che disciplini istituti analoghi a quello del matrimonio tra persone dello stesso sesso e consenta la nascita di rapporti di filiazione tra le stesse, la trascrizione dell’atto di nascita non rappresenta un diritto astrattamente ed autonomamente tutelabile, attesa la natura di provvedimento amministrativo non idoneo ad attribuire al minore quei diritti che le parti vorrebbero riconosciuti in capo allo stesso.

Avverso tale decisione, le due donne proponevano appello dinanzi alla Corte d’Appello di Torino, deducendo la violazione di legge e la erronea applicazione del DPR 396/2000, la violazione dell’art. 33 L. 218/95 in materia di filiazione, l’erronea applicazione del concetto di ordine pubblico internazionale, e le omesse valutazioni tanto della rilevanza nel diritto interno, del matrimonio omosessuale contratto in un paese membro dell’Unione, quanto dell’interesse del minore ex art. 23 Reg. CE 2201/2003.

La decisione – particolarmente argomentata anche in relazione alla necessità di garantire “diritti concreti ed effettivi e non teorici od illusori - per ciò che attiene alla disciplina di cui al DPR 396/00, ricorda come la stessa non sia finalizzata all’accertamento di diritti, bensì come sia invece predisposta a regolare l’attività di certificazione e a garantirne un controllo giurisdizionale; nella specie, rileva la Corte, la determinazione del rapporto di filiazione tra la ricorrente ed il minore, e la individuazione o meno della cittadinanza italiana in capo a quest’ultimo, sono regolate dal diritto internazione privato italiano (la L. 218/95), che ha la finalità di stabilire la norma applicabile al caso di specie in presenza di elementi di estraneità, e tanto mediante il noto criterio del “rinvio” ad altre leggi nazionali che assumono, proprio per effetto di tale meccanismo, una efficacia direttamente vincolante per il Giudice nazionale, con il solo limite della non contrarietà all’ordine pubblico.

Ciò posto, l’art. 33 della predetta legge stabilisce che “lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio o se più favorevole, dalla legge dello stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita. La legge nazionale del figlio al momento della nascita regola i presupposti, gli effetti dell’accertamento e della contestazione dello stato di figlio. Lo stato di figlio legittimo, acquisito in base alla legge nazionale di uno dei genitori, non può essere contestato che alla stregua di tale legge”. Dunque, evidenzia la Corte, dall’applicazione di tale norma, discende che la norma di diritto internazionale privato attribuisce ai provvedimenti accertativi dello stato estero– come il certificato di nascita –  ogni determinazione in ordine al rapporto di filiazione con conseguente inibizione per il giudice nazionale di sovrapporre qualsiasi tipo di accertamento sulla validità di un titolo di per sé valido per la legge nazionale di rinvio (cfr. Cass. 367/03, 14545/03).

A ciò consegue che, secondo la Corte, essendo il minore nato in Spagna, ed essendo per tale ordinamento figlio di entrambe le donne (indicate nell’atto di nascita  del registro dello Stato Civile come madre A e madre B), lo status di figlio della donna italiana (oltre che di quella spagnola) fa sì che egli assuma la cittadinanza italiana iure sanguinis, ai sensi dell’art. 2 punto 1 L. 91/92, e che pertanto, ai sensi dell’art. 17 DPR 396/00 – regolante la trasmissione di atti formati all’estero – la donna in quanto genitore  esercente la potestà sul minore, ha piena legittimazione e fondato diritto a richiedere la trascrizione dell’atto di nascita del proprio figlio.

Ciò posto, la pronuncia si sofferma sul concetto di ordine pubblico, smentendo in radice ogni possibilità giuridica e concettuale per cui tale trascrizione possa conlfiggere con tale presidio. In primo luogo, si afferma che, tra i criteri interpretativi che il giudice nazionale è tenuto a seguire nell’applicazione delle disposizioni nazionali, vi è la necessità, ai sensi dell’art. 117 Cost (come argomentati dalle pronunce n. 348 e 349 del 2007) che attraverso un “rinvio mobile” alle disposizioni della Cedu, si compia sempre una interpretazione delle norme che sia convenzionalmente orientata; sulla scorta di tale modus operandi, la norma nazionale va dunque letta in modo conforme alle disposizioni della CEDU, con la conseguenza che un incremento di tutela indotto dal dispiegarsi degli effetti della normativa CEDU certamente non viola gli articoli della Costituzione posti a garanzia degli stessi diritti, ma anzi ne esplicita e arricchisce il contenuto, “alzando il livello di sviluppo complessivo dell’ordinamento nel settore dei diritti fondamentali” (Punto 8 del Considerato in diritto, sentenza 317/09).

Proprio l’ampio concetto di ordine pubblico è uno dei primi presidi dell’ordinamento a subire (o meglio ad arricchirsi) di una interpretazione convenzionalmente orientata, che lo traduca da ordine pubblico nazionale ad ordine pubblico internazionale, da intendersi pertanto come complesso di principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico e fondati su esigenze di garanzia comuni ai diversi ordinamenti, di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, sulla base di valori sia interni che esterni all’ordinamento, purchè accertati come patrimonio condiviso in una determinata comunità giuridica sovranazionale.

Ciò posto, la domanda a cui rispondere per dirimere la questione relativa all’ordine pubblico nel caso di specie, è quella se l’atto di nascita del minore, nato da inseminazione eterologa all’interno di una coppia omosessuale (rectius di una famiglia omosessuale) sia contrario all’ordine pubblico.

La risposta, così come già ampiamente ribadito dalla Cassazione nel 2012 (Cass. 4184/2012, sul tema specifico del matrimonio omosessuale), è assolutamente negativa.

Già la Corte Costituzionale, con la pronuncia 138/2010 aveva rilevato come nel concetto di formazione sociale andasse ricompresa anche la unione omosessuale, intesa quale stabile convivenza fra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere pubblicamente la propria condizioni di coppia, ottenendone il riconoscimento giuridico con connessi diritti e doveri; successivamente, la Suprema Corte, con la pronuncia del 2012 ricordata, aveva evidenziato come il matrimonio omosessuale non fosse né inesistente né invalido, non essendoci alcun contrasto tra la sua sussistenza ed eventuali norme imperative, ma era semplicemente improduttivo di effetti in Italia in assenza di una norma specifica e di una fattispecie matrimoniale ad hoc. Proprio in quella sede, la Corte aveva ricordato come i componenti di una coppia omosessuale, a prescindere dalla impossibilità o meno di far valere il loro diritto a contrarre matrimonio, potessero tuttavia adire i giudici comuni per far valere, in presenza di specifiche situazioni, il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alle coppie coniugate.

Dunque, ogni argomentazione finalizzata ad intravedere una qualsiasi contrarietà all’ordine pubblico dell’unione tra persone dello stesso sesso, è del tutto priva di fondamento sociale, prima ancora che giuridico, e va marcatamente contrapposta, ricordando che il concetto di ordine pubblico è in primo luogo un sistema armonico di diritti, prima che uno sterile elenco di divieti, e che la Corte Europea dei diritti dell’Uomo, ha avuto più volte modo di ribadire che le coppie omosessuali sono giuridicamente titolari non solo di una “vita privata”, bensì di “una vita familiare”, che lungi dall’essere solo un fatto privatistico, ha spessore e dignità per essere ritenuta un “fatto pubblico” necessariamente riconoscibile e tutelabile erga omnes.

Particolarmente incisive, e concettualmente ricche sono le argomentazioni che la Corte d’Appello fa in relazione alle tecniche seguite dalla due donne per la nascita del loro figlio; passata in breve rassegna la recente sentenza della, Corte Costituzionale, n. 162/20914, che ha inciso negativamente sul divieto della fecondazione eterologa di cui alla L. 40/2004, i giudici si soffermano sulla “volontarietà” del comportamento necessario per la filiazione e su quello di “assunzione di responsabilità” in ordine alla genitorialità, ricordando come, a prescindere dal loro apporto genetico, e dalla diversità di situazione pratica rispetto ai figli nati in modo “naturale”, una coppia che decida di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita, ha compiuto una scelta volontaria e finalizzata ad assumersi ogni responsabilità conseguente al futuro rapporto di filiazione, rapporto che – per quanto poi sancito dalla L. 154/2013 – è tutt’ora sempre più sganciato dal mero dato dell’appartenenza genetica, dovendosi necessariamente individuare, anche a seguito delle nuove tecniche riproduttive, diverse figure genitoriali: la madre genetica (cui risale l’ovocita fecondato), la madre biologica (colei che conduce la gestazione), la madre sociale (colei che esprime la volontà di assumere in proprio la responsabilità genitoriale), e così anche il padre genetico ed il padre sociale.

A tale pluralità di figure, corrisponde invece l’unicità dello status di figlio, così come ormai stabilito dalla normativa nazionale richiamata, concetto a monte del quale vi è la necessità di ritenere “il figlio” portatore sempre e comunque di analoghe posizioni, di analoghi diritti, e di analoga protezione, a prescindere dall’esistenza e dal “quantum” del rapporto strettamente genetico che ha con chi di lui assume la responsabilità genitoriale.

Dunque una comunità, e quindi un interprete del diritto, più attenta ai mutamenti sociali e di costume, e alle nuove forme di convivenza affettiva (tra cui quelle omosessuali) non può non considerare due punti salienti nella discussione giuridica sulle nuove dinamiche familiari: da un lato la crisi del paradigma eterosessuale del matrimonio, crisi resa sempre più rilevante dal moltiplicarsi delle forme di convivenza omosessuale, e dalle richieste di riconoscimento pubblico, e dall’altro la sempre minore rilevanza del legame necessariamente genetico, tra chi assume la responsabilità genitoriale di un minore e quest’ultimo, rilevanza resa ai minimi termini laddove si pensi alle sempre maggiori necessità di allargare le maglie dell’istituto dell’adozione, ed alla formulazione giuridica della unicità dello status di figlio, che richiede di superare il dogma del “passaggio per il sangue” nel rapporto di filiazione.

Infine, particolarmente condivisibile l’iter argomentativo in relazione al concetto di “best interest” per il minore, criterio guida nelle scelte da adottare nei provvedimenti giurisdizionali che lo riguardino. I giudici torinesi rilevano come nel caso di specie, non si tratti di introdurre ex novo una situazione giuridica inesistente, ma di garantire la copertura giuridica ad una situazione di fatto in essere da anni, nell’esclusivo interesse di un bambino che è stato cresciuto da due donne, che la legge della comunità in cui è vissuto, riconosce entrambe come madri; dunque, rilievo assoluto va dato alla circostanza per cui la famiglia esista non soltanto sul piano orizzontale della relazione tra i due partners, ma anche sul piano verticale della filiazione tra le due donne ed il minore; l’interesse specifico del minore dunque si pone  nella necessità di tutelare non tanto il vincolo tra le donne, ma il vincolo del bambino con ciascuna di esse, vincolo validamente costituito e rafforzato nel tempo tanto con la sua madre biologica, che con la cosiddetta co-madre.

La Corte d’Appello infine ricorda come analoghi provvedimenti sono stati resi da altre autorità giudiziarie dell’Unione, specificando dunque che – secondo quanto espresso dalla CEDU con pronuncia del 26.6.2014 - il rifiuto per lo stato nazionale di riconoscere valore legale al rapporto di parentela col minore formatosi in altro stato ove esso è riconosciuto, rappresenta indubbiamente una ingerenza del diritto dei ricorrenti al rispetto della vita familiare.

In conclusione, la Corte ha affermato come la mancata trascrizione dell’atto di nascita, limiterebbe e comprimerebbe il diritto all’identità del minore, ed il suo status di figlio nello Stato Italiano; tanti i pregiudizi di una siffatta decisione: oltre alla lesione dell’identità del minore, privato della possibilità di riconoscersi come “figlio” di uno dei genitori che da tempo ha assunto questo ruolo su di lui, lo stesso si troverebbe nella impossibilità di essere validamente rappresentato da un esercente la responsabilità genitoriale, in relazione a problematiche scolastiche, sanitarie, ricreative (anche ove si consideri che le due donne sono separate legalmente ed hanno optato per il regime del c.d. affido condiviso) e parimenti grave sarebbe il pregiudizio per il rapporto successorio (e dunque anche sotto il profilo patrimoniale) con la madre italiana.

Dunque, in sintesi, una pronuncia attenta ed equilibrata che ha saputo ricercare con pertinenza e argomentazioni approfondite gli estremi normativi nazionali e comunitari da applicare al caso di specie, e che al contempo, nel campo in cui in tali giudizi vengono irrimediabilmente in gioco sensibilità sociali e giuridiche e visioni critiche delle dinamiche sociali, ha chiarito ancora una volta i limiti e la portata del concetto di ordine pubblico, spesso richiamato con retorico sproposito, dando invece il giusto accento a valori sostanziali irrinunciabili come il diritto alla vita familiare, e il supremo interesse del minore.

Particolarmente interessanti gli scenari applicativi che si aprono in conseguenza della portata di questa pronuncia, in relazione alle forme di riconoscimento in Italia, in assenza di una normativa di settore, dei rapporti di filiazione omosessuale creati e riconosciuti negli altri stati dell’Unione, ove civiltà giuridica e sensibilità sociale hanno permesso una regolamentazione delle libertà individuali in materia affettiva, e non ultimo con riferimento al sempre più arduo compito del giudice di dare tutela giuridica a specifiche situazioni di fatto in cui tali valori vengano coinvolti e paradossalmente “travolti” dal silenzio assordante del legislatore italiano.

23 gennaio 2015
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