1. La natura eccezionale dell’istituto ed il procedimento di applicazione
Di recente, svolgendo la mia attività di giudice del Tribunale del riesame, ho notato che non vi sono interventi recenti della Corte di Cassazione sulla proroga della custodia cautelare prevista dal comma 2 dell’art. 305 c.p.p.
L’ultima sentenza che si rinviene su Italgiureweb è quella della Sezione 2ª, n. 12811 del 08/03/2013, depositata il 19/03/20131: oggetto dell’impugnazione era un provvedimento emesso dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Perugia nel lontano 8/9/2012.
Anche la dottrina non è intervenuta di recente2.
L’applicazione poco frequente della proroga è dipesa, con ogni probabilità, dall’adeguamento della prassi giudiziaria alla natura eccezionale dell’istituto.
È però utile fare il punto sugli orientamenti ormai consolidati ed anche fornire qualche nuovo spunto interpretativo.
Le norme sulla proroga della custodia in carcere devono essere interpretate in senso restrittivo e rigoroso, atteso il carattere eccezionale dell’istituto: la protrazione della restrizione va contemperata con la necessità di tutelare la collettività “… in presenza di concrete peculiarità dell'indagine processuale …”3.
Quanto al procedimento di applicazione, prima della decisione (il giudice decide “sentiti il p.m. ed il difensore”) deve instaurarsi tra le parti il contraddittorio, anche cartolare maconcreto ed effettivo4; il contraddittorio può avvenire anche a “forma libera”, senza necessità di fissazione dell’udienza ai sensi dell’art. 127 c.p.p.5, tenuto conto dell’urgenza.
Però il giudice deve garantire al difensore un congruo termine per sviluppare le sue difese e per interloquire sulla richiesta di proroga; deve indicare i tempi ed i modi dell’intervento del difensore6.
2. L’ambito applicativo ed i presupposti
Quanto all’ambito applicativo, la proroga facoltativa dei termini di custodia cautelare che siano prossimi a scadere può essere richiesta dal p.m. in due distinte ipotesi.
La prima è quella relativa al dover svolgere accertamenti particolarmente complessi i quali, tenuto conto del grado grave delle esigenze cautelari, rendano indispensabile il protrarsi della custodia.
La seconda ipotesi è quella in cui il p.m. debba disporre “nuove indagini”, a seguito della richiesta dell'indagato ai sensi dell’art. 415 bis, comma quarto7, c.p.p.
In tal caso la proroga può essere concessa dal giudice ove ricorrano i seguenti requisiti8:
1) esigenze cautelari la cui gravità renda indispensabile il protrarsi della cautela;
2) prossimità del termine di scadenza della misura cautelare detentiva;
3) impossibilità di compimento delle indagini richieste prima della scadenza dei termini di fase.
Però, il necessario presupposto iniziale della proroga, in entrambe le ipotesi, è la necessità di procedere agli accertamenti particolarmente complessi o alle nuove indagini.
Mettendo in relazione tra loro gravità delle esigenze cautelari, accertamenti particolarmente complessi (o nuove indagini) ed indispensabilità, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione9 hanno affermato che “Il nesso di derivazione immediata della proroga si pone, innanzitutto, con gli accertamenti da svolgere (o con le nuove indagini), nel senso che senza la necessità di questi è del tutto escluso che possano formularsi istanze di proroga, essi costituendo, perciò, il necessario presupposto iniziale della proroga”.
Si legge ancora in motivazione:
…9.1 Tali accertamenti devono essere necessari per la definizione del procedimento (come già rilevato nella sentenza di queste Sezioni Unite, n. 12/1995), ossia per la compiuta definizione della posizione dell'indagato in vinculis; necessari ed indispensabili, quindi, al fine di consentire di compiutamente apprezzare, e probatoriamente rappresentare, in tutte le sue implicazioni, gli elementi idonei a definire la posizione dell'indagato a fronte della pretesa punitiva dello Stato, e quindi in riferimento alle circostanze fattuali e soggettive tutte rilevanti nel contesto dei fatti addebitati. E tali requisiti, ancora una volta, devono connotare anche le nuove indagini ex art. 415-bis, 4° c., c.p.p., che di norma evidentemente a tal fine vengono richieste (dovendosi evidentemente escludere che, altrimenti, la mera richiesta di nuove indagini, pur non avendo tali specifiche connotazioni, penalizzi, per l'esercizio comunque di un diritto di difesa, la posizione dell'indagato-richiedente).
Gli accertamenti sono complessi quando (complesso è il contrario di semplice) richiedono lo svolgimento di più atti, poiché l’accertamento risulta dall’unione di più parti o elementi; e devono essere particolarmente complessi, cioè complessi in maniera propria e speciale.
Secondo la giurisprudenza negli accertamenti complessi rientrano anche le attività valutative che possono essere particolarmente complesse.
La necessità di compiere accertamenti particolarmente complessi non deve però essere ascrivibile ad inerzia colpevole del pubblico ministero10.
Una volta accertata l’esistenza della necessarietà, occorre verificare11 la sussistenza delle gravi esigenze cautelari.
Per entrambe le ipotesi, il grado delle esigenze cautelari deve essere superiore a quello necessario per l’emissione del provvedimento genetico; da qui il requisito della gravità.
Secondo la giurisprudenza di legittimità12, per la concessione della proroga della custodia cautelare, le esigenze cautelari devono avere “un particolare, corposo peso specifico, uno spessore apprezzativo una rilevanza e intensità maggiori rispetto a quelli ordinariamente sufficienti per l'instaurazione ab imis dello stato custodiale, sì da rendere, per tale gravità, appunto indispensabile il protrarsi medio tempore dello stato detentivo dell'indagato …”.
La norma poi fa riferimento a tutte e tre le esigenze cautelari di cui all’art. 274 c.p.p. e non solo all’inquinamento probatorio; inoltre, in caso di proroga non opera la presunzione di cui all’art. 275 comma 3 c.p.p.13.
Altro presupposto comune alle due ipotesi è quello della indispensabilità: il permanere dello stato cautelare deve essere assolutamente necessario e insostituibile14.
Nella prima ipotesi (quella relativa alla necessità di accertamenti particolarmente complessi), il protrarsi della custodia deve essere collegato al grado maggiore delle esigenze cautelari e deve essere “in rapporto” con gli accertamenti particolarmente complessi: il mantenimento della custodia cautelare dell'indagato deve essere indispensabile per poter espletare le ulteriori indagini15.
Cfr. anche la sentenza n. 12 del 21/04/1995 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che fa riferimento alla opportunità che gli accertamenti caratterizzati dalla particolare complessità, per la presenza delle esigenze cautelari "gravi", si svolgano in costanza dello stato custodiale dell'indagato16.
L’indispensabilità impone un preciso obbligo di motivazione per il giudice il quale è tenuto ad indicare “… espressamente le ragioni per le quali gli accertamenti devono essere condotti nel permanere della custodia cautelare dell'indagato …”17.
Un altro requisito implicito, individuato dalla giurisprudenza, è la specificità.
Gli accertamenti complessi – o le nuove indagini – devono essere direttamente collegati al fatto ascritto all'indagato: devono cioè essere relativi alla posizione soggettiva dell'indagato rispetto al quale la proroga opera e non alle indagini nel loro complesso.
La proroga non può essere concessa se sia finalizzata al compimento di accertamenti che nessuna rilevanza possono avere con la posizione dell'indagato18.
Accade di frequente nella pratica che il titolo genetico sia emesso nei confronti di più persone: in tal caso gli accertamenti complessi da compiere possono anche riguardare un soggetto diverso ma in tal caso gli accertamenti (o le nuove indagini) devono comunque avere una influenza diretta sulla posizione dell’indagato (estraneo alle indagini stesse).
La necessità del carattere della specificità è stata affermata sin dal 2001 dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione19: la proroga è legittima solo in quanto gli accertamenti particolarmente complessi o le nuove indagini da compiersi a seguito delle richieste dell'indagato (art. 415-bis, comma 4, cod. proc. pen.) abbiano ad oggetto “specificamente la posizione dell'indagato nei cui confronti la proroga viene richiesta in relazione all'imputazione contestata ovvero, se relativi ad altri, devono essere tali da incidere direttamente su di essa sotto il profilo acquisitivo e probatorio …”.
3. Sul rapporto con l’avviso ex art. 415 bis c.p.p. e con l’esercizio dell’azione penale; una interpretazione diversa da quella prevalente.
Posizioni non univoche si riscontrano nella giurisprudenza di legittimità quanto alla possibilità di richiedere la proroga della custodia cautelare dopo l'emissione dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari ex art. 415 bis c.p.p. e dopo l’esercizio dell’azione penale.
Secondo un primo orientamento, che risale al 200520, quanto agli accertamenti particolarmente complessi, né l’emissione dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p. né l’esercizio dell’azione penale hanno una efficacia preclusiva rispetto alla proroga ex art. 305 comma 2 c.p.p.
L’interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione, in termini così drastici, non è però condivisibile.
Va infatti ribadito che l’art. 305 c.p.p. è una norma di carattere eccezionale che va interpretata21in maniera rigorosa e secondo il tenore letterale, posto che consente la custodia cautelare oltre i termini prefissati di durata massima della fase.
Pertanto, quando l’art. 305 comma 2 fa riferimento al “corso delle indagini preliminari” pone alla richiesta di proroga della custodia cautelare un vero e proprio limite temporale, riferito alla fase processuale; ciò a differenza della proroga di cui al comma 1, che può invece essere disposta “in ogni stato e grado del procedimento di merito”.
L’esercizio dell’azione penale, nelle forme in cui può avvenire, determina la chiusura della fase delle indagini preliminari e la preclusione rispetto alla richiesta di proroga.
Però, come prima detto, l’art. 305 comma 2 c.p.p. prevede due diverse ipotesi di proroga.
Il fatto che l’art. 305 comma 2 c.p.p. faccia un esplicito riferimento alla possibilità per il p.m. di chiedere la proroga della custodia in carcere, dopo la notifica dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p., quando debba disporre nuove indagini richieste dall’indagato ai sensi del comma 4 c.p.p., non ha una valenza neutra: infatti, se con l’esercizio dell’azione penale cessa ex lege la fase delle indagini preliminari, con l’avviso ex art. 415 bis c.p.p. il giudizio sulla chiusura delle indagini preliminari è dato “in fatto” dallo stesso p.m.
È il p.m. che rappresenta alle parti che le indagini sono concluse e che quindi non sono in corso o non sono necessari accertamenti particolarmente complessi: se dunque nulla cambia, l’emissione dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p. ha una efficacia preclusiva della richiesta di proroga, perché in tal caso la proroga può essere richiesta solo per le nuove indagini da compiere per effetto della richiesta dell’imputato.
La spedizione dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p. fa venir meno uno dei presupposti per l’applicazione dell’istituto e cioè che gli accertamenti particolarmente complessi debbano essere ancora da completare o devono essere ancora in corso.
Questa tesi fu espressa anche dalla Corte di Cassazione:
Cfr. Cass. Sez. 1, Sentenza n. 1295 del 29/11/200622:
Nel corso delle indagini preliminari la proroga della custodia cautelare è consentita solo quando gravi esigenze cautelari la rendano indispensabile in rapporto ad accertamenti particolarmente complessi; ne consegue che questi ultimi devono essere ancora da espletare ovvero ancora in corso di esecuzione nel momento in cui la proroga viene concessa, mentre questa non è legittimamente concessa quando il pubblico ministero abbia già spedito l'avviso di conclusione delle indagini preliminari.
Deve però osservarsi che l’avviso ex art. 415 bis c.p.p. non preclude al p.m. di poter svolgere ulteriori indagini entro i termini di durata fissati dalla legge o prorogati dal giudice, e tale preclusione non sussiste neanche rispetto all’esercizio dell’azione penale (cfr. art. 419 comma 3 c.p.p.). Il principio della continuità investigativa è infatti desumibile dall'ammissibilità di investigazioni suppletive (art. 419 c.p.p., comma 3) e integrative (art. 430 c.p.p.).
Allora, operando un’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 305 c.p.p., deve concludersi che sia possibile richiedere la proroga della custodia cautelare in carcere solo quando, non avendo sosta il potere investigativo del p.m., la necessità di procedere agli accertamenti particolarmente complessi sia sorta dopo l’emissione dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p.
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1 Così recita la massima: “La proroga dei termini di custodia cautelare è un istituto di carattere eccezionale, subordinato alla permanenza di esigenze cautelari, connotate dal requisito della gravità, ed alla necessità di effettuare o completare accertamenti non esauribili nei termini ordinari data la loro particolare complessità. Tra le attività investigative di particolare complessità rientrano anche le eventuali attività valutative e quelle dirette a rendere utilizzabili, nella successiva fase dibattimentale, i risultati delle indagini svolte. (Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto legittima la proroga dei termini di custodia cautelare disposta per l'esigenza di esaminare compiutamente un'ingente mole di documenti reperita in sede di perquisizione)”.
2 Segnalo i seguenti interventi, scusandomi con gli autori che ho dimenticato:
Filippo Li Volsi: L'autodifesa dell'indagato nel procedimento di proroga dei termini di custodia cautelare, in Archivio Della Nuova Procedura Penale, anno 2009 fasc. 6 pag. 753;
Sabino Morisco: La proroga dei termini massimi di custodia cautelare nell'ambito dei procedimenti con piùindagati, in Giurisprudenza Italiana, anno 2007 fasc. 7 pag. 1760;
Giuseppe Borrelli: Riserve critiche su taluni orientamenti della Cassazione in tema di proroga dei termini di custodia cautelari, in Cassazione Penale anno 2004 fasc. 03 pag. 0964;
Guglielmo Leo: Osservatorio dei contrasti giurisprudenziali, in Diritto penale e processo anno 2003 pag. 0571-0574;
Clelia Iasevoli: La creazione giurisprudenziale di un canone interpretativo di natura soggettiva in sede di proroga della custodia cautelare, in Cassazione Penale anno 2003 fasc. 01 pag. 0210;
Roberta Malavasi: Presupposti della proroga della custodia cautelare alla luce del nuovo intervento delle Sezioni unite, in Cassazione penale, 2002, fasc. 1 (gennaio), pagg. 60-67;
Elisa Esposito: Proroga della custodia cautelare in carcere e giusto processo, in Giurisprudenza italiana anno 2002 fasc. 3 pag. 0599-0602;
Angelo Zappulla: La proroga dei termini di custodia cautelare "nel corso delle indagini preliminari" e fase di assunzione delle prove in sede di udienza preliminare, in Cassazione penale, 2002, fasc. 2 (febbraio), pagg. 739-748.
3 Cfr. Cass. Sez. Unite, sentenza n. 12 del 21/04/1995: Ne consegue che l'interpretazione di detta disposizione non può che essere quella più rigorosa consentita dal suo tenore letterale, ben individuabile nella necessità di ricercare un giusto contemperamento tra le opposte esigenze del diritto alla libertà dell'imputato, oltre i termini prefissati di durata massima della custodia cautelare e della tutela della collettività, in presenza di concrete peculiarità dell'indagine processuale.
5 Cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 434 del 1995: così la Corte Costituzionale in motivazione:
“… Che l'art. 305, comma 2, non disciplini il procedimento da instaurare sulla richiesta di proroga -- limitandosi a stabilire che il giudice, sentiti il pubblico ministero ed il difensore, provveda con ordinanza -- non può quindi assumere il significato di un esonero dal rispetto del contraddittorio, ma soltanto che il legislatore non ha inteso vincolare il giudice all'obbligo di determinate forme, lasciandolo libero di scegliere, caso per caso, quelle ritenute più opportune per assicurare sia pure in modo celere e semplificato, una effettiva dialettica tra accusa e difesa. In conclusione, a detta preventiva audizione del difensore è certamente possibile dare significato concreto, alla stregua degli indicati canoni giurisprudenziali, affinché sia realizzato, nei limiti posti dall'oggetto del giudizio, un contraddittorio semplificato ma effettivo, nel quale la parte sia tempestivamente posta in grado di conoscere le ragioni addotte dal pubblico ministero a fondamento della richiesta di proroga, con un congruo termine, rimesso alla prudente valutazione del giudice, per l'esame degli atti e l'allestimento delle difese …”.
6 Cfr. Cass. Sez. 1ª, sentenza n. 34105 del 06/07/2001:
In tema di proroga della custodia cautelare, dovendosi interpretare l'art.305, comma 2, c.p.p.(in linea con orientamenti già espressi dalla Corte costituzionale)nel senso che, pur essendo inapplicabile, per ragioni di urgenza, la procedura camerale di cui all'art.127 c.p.p., tuttavia il difensore deve essere posto in grado, con congruo anticipo, di interloquire sulla richiesta avanzata dal pubblico ministero, per cui il giudice è comunque obbligato ad assicurare, nelle forme ritenute in concreto più opportune, una effettiva possibilità di contraddittorio (orale o cartolare), deve escludersi che valga a costituire adempimento di tale obbligo la sola notifica al difensore della richiesta del pubblico ministero, senza indicazione del tempo e del modo in cui deve attuarsi l'intervento della difesa. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto nullo, per violazione dei diritti della difesa, ai sensi degli artt.178, lett.C, e 180 c.p.p., un provvedimento di proroga della custodia cautelare preceduto dalla notifica, effettuata due giorni prima, della relativa richiesta ai difensori).
7 Il comma 4 dell’art. 415 bis c.p.p. dispone che:
4. Quando il pubblico ministero, a seguito delle richieste dell'indagato, dispone nuove indagini, queste devono essere compiute entro trenta giorni dalla presentazione della richiesta. Il termine può essere prorogato dal giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero, per una sola volta e per non più di sessanta giorni.
11 Cass. Sez. Unite, sentenzan. 33541 del 11/07/2001:
… Poiché quell'iniziale nesso di derivazione logico-causale non è tuttavia sufficiente, è necessario anche l'indefettibile, fondamentale, presupposto della sussistenza delle gravi esigenze cautelari, che va valutato in relazione alla indispensabilità del permanere dello stato custodiale per il tempo strettamente necessario al compimento di quegli atti, nel senso, cioè, che deve valutarsi se - dovendosi procedere a tali ulteriori adempimenti e non potendo, senza questi, il P.M. attivarsi per il passaggio alla fase procedimentale successiva -, in connessione, a causa, in dipendenza di (quindi in rapporto a) tale insorta situazione afferente alla necessità-indispensabilità di procedere agli accertamenti o alle nuove indagini, sia egualmente indispensabile il permanere medio tempore dello stato detentivo per la persistente sussistenza di gravi esigenze cautelari, come elencate nel catalogo dettato dall'art. 274 c.p.p.
13 Cfr. Cass. Sezioni unite, sentenzan. 33541 del 11/07/2001: per potersi procedere alla proroga è necessaria “… la sussistenza di una qualsiasi delle esigenze cautelari fra quelle indicate dall'art. 274 dello stesso codice, la quale deve essere tuttavia connotata da una rilevanza ed un'intensità maggiori rispetto a quelle ordinariamente sufficienti per l'applicazione della misura custodiale, con esclusione, comunque, dell'operatività della presunzione di cui all'art. 275 cod. proc. Pen. …”.
14 Cfr. Cass. Sezioni Unite sentenzan. 33541 del 11/07/2001:
"Indispensabile" è termine diverso da "opportuno", e sta, quindi, ad indicare che il permanere di tale misura non deve essere solo consigliabile, utile, conveniente, ma assolutamente necessario, imprescindibile, non diversamente surrogabile, del tutto insostituibile.
15 Cfr. Cass. sez. 3, Sentenza n. 28719 del04/05/2011 che richiama in tal senso, Sez. 1, n. 25234 del 2/7/2002, Castellucci.
16 Cfr. ancora Cass. Sez. 1, Sentenza n.1295 del 29/11/2006:
Deve, pertanto, essere verificata non soltanto l'esigenza di procedere ad un accertamento complesso che si protragga oltre il limite temporale di fase della custodia cautelare, bensì anche la strumentale necessità della proroga a tale accertamento.
18 In tal senso Cass. Sez. 6ª, sentenza n. 1656 del 22/04/1997.
20 Cass. Pen. Sez. 1, n. 4371 in data 06.12.2005, imp. Luppino:
“La richiesta di proroga della custodia cautelare, ai sensi dell'art. 305, comma secondo, cod. proc. pen., non è preclusa dalla richiesta di rinvio a giudizio del P.M., in quanto detta richiesta, da un lato, non determina la indefettibile chiusura delle indagini preliminari e, dall'altro, non ha alcuna incidenza ai fini della scansione delle fasi in relazione alle quali sono contemplati i termini di durata massima della custodia …”.
Cfr. anche Cass. Sez. 1ª, sentenza n. 24432 del 28/05/2008, che richiama la sentenza del 2005, l’avviso ex art. 415 bis c.p.p. non ha efficacia preclusiva della richiesta di proroga delle indagini preliminari, essendo la stessa consentita addirittura anche dopo la richiesta di rinvio a giudizio.
Da ultimo, Cfr. Cass. Sez. 1ª, sentenza n. 33038 del18/04/2011 in motivazione:
Va rilevato, dapprima, come non sia preclusivo alla proroga della custodia cautelare ex art. 305 c.p.p., comma 2, l'avviso di fine indagini ex art. 415 bis c.p.p. (cfr, Cass. Pen. Sez. Fer., sentenza n. 37368 del 13.09.2007, Rv, 237301, imp. Torino), essendo la stessa consentita addirittura anche dopo la richiesta di rinvio a giudizio (cfr. Cass. Pen. Sez, 1, sentenza n. 4371 del 06.12.2005, Rv. 233428, imp. Luppino).
21 come affermato da Cass. Sez. Unite, sentenza n.12 del 21/04/1995, prima citata. Cfr. nello stesso senso Cass. Sez. 1ª, Sentenza n. 1295 del 29/11/2006.
22 Così in motivazione:
… E dunque, poiché le gravi esigenze cautelari devono rendere indispensabile il protrarsi della custodia in rapporto all'espletamento di accertamenti particolarmente complessi è evidente che tali accertamenti devono essere ancora da espletare, ovvero ancora in corso, nel momento in cui la proroga viene concessa poiché il protrarsi della custodia cautelare deve essere in rapporto con gli accertamenti particolarmente complessi (Cass., Sez. 1^, 23 novembre 2000, n. 9578, ric. P.M. v. Karfili, cui adde: Sez. 1^, 10 giugno 2002 n. 2534, massima n. 223014 e Sez. 1^, 24 febbraio 2004, n. 28497, ric. Castellaci).
Nel caso in esame il rilievo che la proroga della custodia cautelare è stata disposta dopo il completamento delle indagini e, addirittura, dopo la spedizione dell'avviso di conclusione rende palese, alla stregua dei richiamati principi, la carenza del presupposto di legge per l'adozione della ordinanza …