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Il diritto alla continuità affettiva
Leggi e istituzioni
Il diritto alla continuità affettiva
di Valeria Montaruli
Magistrato addetto all’Ufficio legislativo del Ministero della Giustizia
Verso il tramonto del mito dell’adozione come seconda nascita

La recentissima entrata in vigore della legge 19 ottobre 2015, n. 173recante modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare, ha avuto grande risonanza anche mediatica.

Essa incide in modo determinante sull’istituto dell’affidamento familiare, nella sua triplice declinazione di affidamento cosiddetto ‘puro’, affidamento provvisorio e affidamento preadottivo, e nei suoi rapporti con l’istituto dell’adozione, sia nella forma legittimante che cosiddetta non legittimante, o ‘in casi particolari’.

Tali istituti, pur così eterogenei, sono disciplinati dalla nota legge n. 184/1983, che ha abrogato la precedente disciplina contenuta nel codice civile, abolendo i precedenti istituti dell’affiliazione e dell’adozione speciale (cosiddetta ‘piccola adozione’).

La filosofia alla base della legge dell’83 si fondava sul presupposto ideologico, non esente da connotazioni utopistiche, che intendeva disegnare l’adozione, nella sua principale declinazione come ‘legittimante’, alla stregua di una seconda nascita, cui dovesse necessariamente conseguire l’interruzione dei rapporti con la famiglia di origine (art. 8 l. n. 184/1983). Conseguentemente, l’affidamento familiare costituisce uno strumento di natura temporanea per garantire al minore un ambiente idoneo al suo sviluppo psico – fisico, nei casi di momentanea difficoltà della famiglia parentale a prendersene cura. Infatti, pur sancendo a chiare lettere la centralità dell’istituto familiare nel panorama sociale del nostro Paese, è la stessa Carta Costituzionale a prevedere la necessità di predisporre strumenti di tutela in favore dei minori, nell’ipotesi in cui sia constatata l’incapacità dei genitori a svolgere adeguatamente i loro compiti (art. 30 Cost.).

Il minore ha diritto a crescere e ad essere educato nell’ambito della propria famiglia (art. 1 comma 1 l. adoz.), ma quando essa non è in grado di provvedervi, soccorrono vari istituti giuridici (comma 4°).

L’istituto dell’affidamento familiare, come alternativa rispetto al ricovero in un istituto di assistenza, soddisfa l’esigenza di allontanare un minore dall’ambiente di origine, quando questo non sia idoneo alla sua educazione (art. 2 legge 184/1983, come modificata dalla legge n. 149/2001). Esso può ovviare sia a momentanee difficoltà del nucleo familiare, sia a carenze più profonde e durature, che potrebbero condurre ad un sostanziale abbandono del minore. A seconda della natura di tali difficoltà, si configurano diversi tipi di affidamento.

Nella logica dell’affidamento, il bambino si trova perciò ad avere due famiglie o comunque due nuclei affettivi di riferimento: quello in cui è nato e quello in cui è cresciuto per un certo periodo della sua vita. L’affido raggiunge il suo scopo quando gli affidatari consentano al minore di avere rapporti con la sua famiglia di origine in funzione di supporto rispetto alla stessa, essendo essi destinatari dei doveri, ma non già dei poteri del genitore. E’ peraltro posto a carico dell’affidatario, l’obbligo di agevolare i rapporti tra i genitori ed il minore e di favorire il reinserimento di quest’ultimo nella famiglia di origine.

Presupposto necessario per l’istituto dell’affido è che la difficoltà in cui venga a trovarsi la famiglia di origine, seppure non sia a carattere momentaneo, non debba comunque sconfinare nello stato di abbandono materiale e morale, destinato a dar vita alla procedura di adottabilità (art. 8).

La situazione che giustifica l'affidamento etero-familiare, a norma degli art. 2 ss. della legge 4 maggio 1983 n. 184, come sostituiti dai corrispondenti articoli della legge 28 marzo 2001 n. 149, e quella che conduce alla pronuncia di adottabilità si differenziano, dunque, in quanto la mancanza di "un ambiente familiare idoneo" è considerata nel primo caso temporanea e superabile con il detto affidamento, mentre nel secondo caso si ritiene che essa sia insuperabile e che non vi si possa ovviare se non per il tramite della dichiarazione di adottabilità, attraverso la definitiva rescissione del legame con il nucleo familiare originario, che si realizza con la dichiarazione dello stato di adottabilità.

La determinazione della linea di demarcazione tra le due situazioni può diventare assai problematica nei casi di affidamento giudiziale, di competenza del tribunale per i minorenni, laddove la durata dell’affido può anche protrarsi per anni.

La condizione del minore che si trovi in una situazione di affidamento sine die, che tuttavia non sfoci né nell’adozione, ma neppure nel rientro in famiglia, crea una situazione di incertezza nella definizione della sua identità personale, sicché questa tipologia di minore viene definita come “bambino nel limbo”, sospeso tra instabili appartenenze, lasciate nella confusione e ambiguità. Invece, nei casi di competenza del giudice tutelare, presupposto fondamentale ed imprescindibile è costituito, oltre che dal consenso dei genitori, dalla provvisorietà dell’affido.

Nel provvedimento va indicato il tempo dell’affido che non può superare i 24 mesi, prorogabili dal tribunale per i minorenni. Non è determinato il tempo massimo. Tuttavia è prevalsa un’interpretazione giurisprudenziale per cui esso può al massimo durare per tre anni, sulla base del vecchio istituto dell’affiliazione (abrogato dall’art. 77 della legge dell’84), che serviva a stabilizzare gli affidi di oltre 3 anni (art. 404 c.c.) e che deduceva dall’abrogazione dell’istituto dell’affiliazione lo sfavore del legislatore per gli affidi ultratriennali[1].

In taluni casi, qualora lo stato di affidamento si protraesse sino a un’epoca prossima alla maggiore età, e non vi fossero neppure i presupposti per attivare sia pure l’adozione in casi particolari, veniva confermato in via giudiziale il provvedimento di affidamento, così non incidendo in alcun modo sullo status del minore. Ancora più critica era la situazione, purtroppo ricorrente soprattutto nelle realtà più degradate e ora fortunatamente in via di riduzione, di quei minori che crescevano in strutture comunitarie, o peggio negli istituti, sopravvissuti alla loro formale abolizione.

Dall’affidamento ex art. 4 l.n. 184/1983 si distingue l’affidamento cosiddetto ‘provvisorio’, effettuato ex art. 10 l.n. 184/1983 già nel corso della procedura di adottabilità e l’affidamento preadottivo vero e proprio che, nella filosofia alla della legge del 1983, dev’essere disposto, a seguito di comparazione operata dal tribunale, a garanzia della scelta dei migliori genitori possibili per il minore.

Sennonché, la lunga durata dei procedimenti di adottabilità, nei quali dev’essere pienamente garantito il contraddittorio, ha determinato la diffusione in pressoché tutti i tribunali minorili di Italia, della prassi del cosiddetto ‘affidamento a rischio giuridico’, con anticipazione della comparazione tra le coppie aspiranti all’adozione e la successiva tendenziale conferma, in sede di affidamento preadottivo, della coppia selezionata per l’affidamento provvisorio.

La rigida applicazione della legge del 1983 ha condotto, peraltro, a conseguenze avvertite come aberranti dalla coscienza sociale, nel momento in cui alcuni tribunali, dopo lunghi periodi di affidamento familiare, a seguito della dichiarazione di adottabilità del minore, procedevano tardivamente alla comparazione e all’individuazione di una coppia diversa ai fini dell’affidamento preadottivo, prescindendo dai legami affettivi instaurati con gli affidatari, rispetto ai quali era precluso il contraddittorio nella procedura di adottabilità. Si pose, dunque, in modo talvolta drammatico, la problematica della dialettica tra il principio di legalità e la tutela della continuità egli affetti.

Paradigmatica è la nota vicenda di Serena Cruz. Si trattava di una bambina cilena portata illegalmente in Italia e trattenuta con sé da due coniugi. La situazione illegale si protrasse per oltre un anno, con espedienti posti in essere dai coniugi. I giudici di Torino confermarono il provvedimento di allontanamento della bambina dai coniugi, con successivo affidamento della stessa ad un’altra coppia. Nella contrapposizione ideologica, che spaccò l’opinione pubblica, tra il rispetto del principio di legalità e quello della prevalenza degli affetti, i giudici della Corte di appello di Torino si schierarono nel primo senso.

Il caso merita di essere ricordato, in quanto è stato posto alla base della teorizzazione del diritto mite, che proponeva un’opera di bilanciamento costituzionalmente orientata tra il principio di legalità, che avrebbe dovuto trovare tutela in sede penale e mai sacrificando le esigenze affettive e di tranquillità psicologica della minore, facendole subire il trauma dell’allontanamento familiare e considerava che il principio di solidarietà non può essere applicato astrattamente alla categoria dei minori, pregiudicando il concreto interesse della bambina in questione[2].

Un altro profilo di lesione dell’interesse del minore si evidenziava in relazione alla compatibilità tra la scelta adottiva e l’esigenza di mantenimento di rapporti tra il minore e la famiglia di origine.

L’eccessiva rigidità del modello relativo all’adozione legittimante, unitamente alla residualità della cosiddetta adozione non legittimante ai sensi dell’art. 44 l. d) legge n. 184/1983, ha condotto ad alcune interpretazioni giudiziali di tipo evolutivo, che, pur nell’ambito dell’adozione legittimante, considerata più garantista nei confronti del minore in quanto attributiva al medesimo di uno status di filiazione pieno, riteneva che il presupposto dell’interruzione dei rapporti con la famiglia di origine dovesse essere limitato ai soli rapporti giuridici, riservando così la possibilità per il giudice minorile, a seguito di un’attenta valutazione del caso concreto, di preservare i rapporti di fatto.

Inoltre, l’esigenza di tutelare il primario valore della continuità affettiva si scontrava con le peculiarità dell’affidamento familiare disegnato dall’art. 4 legge n. 184/2003, nel quale il bacino delle famiglie affidatarie viene gestito in piena autonomia dai servizi sociali, dovendo peraltro essere distinto da quello delle coppie aspiranti all’adozione, gestito dai tribunali, con il supporto, previsto per legge, dei consultori familiari. In assenza di un adeguato percorso di professionalizzazione delle famiglie affidatarie,la pratica dell’affidamento familiare viene purtroppo utilizzata come una modalità di aggiramento dei limiti e dei controlli alla base dell’adozione, così determinando, in numerosi casi di protrazione sine die, profonde sofferenze nelle famiglie e soprattutto nei minori.

Vi sono state alcune sperimentazioni, come quella della cosiddetta ‘adozione mite’ nata nel tribunale per i minorenni di Bari, mirante a estendere l’ipotesi di adozione in casi particolari ai sensi dell’art. 44 lett. d) della l.n. 184/1983. Scaturita dal parziale insuccesso della legislazione in tema di affidamento familiare e dall’esigenza di dare maggiore impulso al processo di deistituzionalizzazione dei minori, essa muoveva da una lettura coordinata tra l’art. 44 con riferimento all’esclusione dell’art. 7 e la lett. d), che fa riferimento all’impossibilità di procedere all’affidamento preadottivo, per ritenere che possa pervenirsi all’adozione speciale, anche quando non ricorrano situazioni di abbandono.

In una realtà, come quella pugliese, in cui era purtroppo diffuso il fenomeno delle lunghe istituzionalizzazioni,questa forma di adozione si rivolgeva alle zone grigie dell’abbandono dei minorenni, a quelle situazioni cioè che inizialmente risultate di semiabbandono o di difficoltà temporanea tale da condurre all’affidamento familiare (perché per lo più mancavala capacità educativa dei genitori di origine, ma comunque esisteva un legame affettivo che non consentiva l’interruzione totale dei rapporti), si fossero poi evolute in senso negativo per effetto del mancato rientro del bambino nella famiglia di origine, anche se gli incontri e le visite con tale famiglia continuavano.

Tale sperimentazione, che dagli studi effettuati, risulta aver dato concreto impulso alla fuoriuscita dei minori dagli istituti e non avere determinato alcuna paventata negativa conseguenza sull’equilibrio psicofisico dei minori, è stata oggetto di un acceso dibattito, animato dal timore che questo meccanismo potesse dare adito a pericolose strumentalizzazioni.

Tale complessa situazione, comunque, al di là degli aspetti contingenti, traeva origine da un’inadeguata formulazione della legge n. 184/1983, nella parte in cui non consentiva, in sede di adozione legittimante, al giudice minorile di inserire gli affidatari nella comparazione, valutando la loro idoneità e l’interesse alla continuità affettiva, consentendo anche il contraddittorio con i medesimi nella procedura di adottabilità. L’unico spazio residuo per recuperare tali rapporti in ambito adozionale, era consentito dalla più ‘debole’ adozione non legittimante. 

Un impulso determinante alla modifica della legge del 1983 è venuto dalla giurisprudenza Cedu che, ripetutamente sollecitata dai genitori o dagli affidatari, è pervenuta a pronunce di condanna, ritenendo violato proprio il principio della continuità affettiva e delle relazioni familiari.

L’esperienza dell’adozione mite è esplicitamente citata nella recentissima (21.1.2014) sentenza della CEDU relativa al caso Zhou c/ Italia, laddove (confronta par. n. 26) si afferma che “secondo le informazioni fornite dal Governo, diversi tribunali per i minorenni hanno applicato l'articolo 44 d) della legge n. 184 del 1993, oltre ai casi previsti dalla legge (…). La procedura si è conclusa con la condanna dell’Italia, in quanto “… nessuna spiegazione convincente per giustificare la soppressione del legame di filiazione tra la ricorrente e suo figlio è stata fornita dal Governo” (cfr. par. 59). Si ricorda, inoltre che era all’esame del Senato la proposta di legge n. 1209 in materia di “Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, in materia di adozioni dei minori da parte delle famiglie affidatarie”.

Da ultimo in data 13 ottobre 2015, la Corte europea ha condannato l’Italia per violazione dell’art.8 CEDU, in relazione ad una dichiarazione di adottabilità di tre minori (poi divisi in tre famiglie), sul presupposto che le autorità nazionali non avessero effettuato un’adeguata ponderazione circa il diritto del genitore biologico a non interrompere in via definitiva il legame filiale, in un caso in cui la madre dei minori, separata dal marito, era affetta da una grave malattia.

Con riferimento alla posizione degli affidatari, la Corte di Strasburgo, con sentenza resa nel maggio 2010 nell’affare Moretti e Benedetti c. Italia, (causa n. 16318/07), ha condannato l’Italia a risarcire una coppia di coniugi che, dopo essersi presi cura per 19 mesi di un minore attraverso l’istituto dell’affidamento, ne aveva subito la cessazione, a seguito dell’affidamento del minore a un’altra coppia, selezionata a fini di adozione. La Corte, nella fattispecie, ha ritenenuto che non fosse stata adeguatamente valutata dai giudici italiani la domanda di adozione presentata dagli affidatari, alla luce del superiore interesse della minore e del diritto dei genitori a creare una famiglia, sulla base dell’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

In questo scenario, la legge n. 173/2015, tesa a valorizzare la continuità affettiva e delle relazioni familiari, ha condivisibilmente accolto le sollecitazioni provenienti sia dal dibattito interno, che dalle indicazioni della Corte di Strasburgo, andando incidere sugli articoli 4 e 5 della legge n. 184 del 1983, al fine di valorizzare i diritti degli affidatari. Si osserva, tuttavia, che essa non ha operato una sistematica e globale rivisitazione della legge sull’adozione, con particolare riferimento ai rapporti tra le sopra menzionate forme di affidamento e le tipologie di adozione legittimante e non legittimante. Sussistono, inoltre, delle ambiguità a livello procedimentale, che dovranno essere composte in sede giurisprudenziale.

La legge afferma che i seguenti principi:

a) sotto il profilo dei diritti e doveri degli affidatari, si aggiungono due ordini di previsioni nell’articolo 4, prevedendo al comma 5 bische, qualora, durante un prolungato periodo di  affidamento,  ilminore sia dichiarato adottabile ai sensi delle disposizioni del capoII del titolo II e, al comma 5 ter, che, qualora, sussistendo i requisiti per l’adozione legittimante, la famiglia affidataria chieda di poterlo adottare,il tribunale per i minorenni, nel decidere sull'adozione, tiene conto dei legami affettivi significativi e del rapporto stabile e duraturoconsolidatosi tra il minore e la famiglia affidataria; e che, in caso di rientro nella famiglia di origine, comunque è tutelato il rapporto del minore con gli affidatari; vi è poi la previsione di chiusura, con portata scarsamente precettiva, relativa alla necessità di acquisire le valutazioni documentate dei servizi sociali e il principio generale dell’ascolto del minore;

b) quanto ai profili procedimentali, s’impone l’obbligo, pena di nullità, di convocare l’affidatario in tutti i procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento di adottabilità relativi al minore è affidato, riconoscendogli la facoltà di presentare memorie nell’interesse del minore; viene poi prevista un’integrazione dell’articolo 25 relativo al procedimento di adozione, nel senso che in questa sede dovranno essere sentiti gli affidatari nei casi di affidamento prolungato;

c) la tipizzazione, nell’ambito dell’adozione in casi particolari di cui alla lettera a), dell’ipotesi di affidamento prolungato, nel solo caso in cui il minore sia orfano di padre e di madre.

Con riferimento ai profili sub a), deve ritenersi, alla luce della sistematica della legge 1983 e dei lavori preparatori, che per affidamento prolungato debba intendersi l’affidamento che si protragga oltre i 24 mesi, termine massimo dell’affidamento consensuale, oltre il quale l’ulteriore proroga richiede un provvedimento apposito del tribunale per i minorenni, e che normalmente si accompagna all’adozione di provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale, essendosi in presenza di una situazione di pregiudizio per il minore. L’utilizzazione dell’avverbio ‘durante’, fa inoltre ritenere che la dichiarazione di adottabilità debba intervenire mentre l’affidamento ex art. 4 è ancora in corso.

Tale situazione è tuttavia di difficile verificazione, in quanto la quasi totalità dei tribunali minorili utilizza, come si è detto, lo strumento dell’affidamento provvisorio o ‘a rischio giuridico’ di cui all’articolo 10, anticipando così la comparazione. La norma, dunque, può avere una valenza pratica solo se la s’interpreta nel senso che, in caso di affidamento prolungato e in pendenza di un procedimento di adottabilità, la coppia affidataria debba essere inserita nella comparazione, sempreché presenti i requisiti di cui all’articolo 6.

In caso contrario, l’unica modalità attraverso cui potrà essere valorizzato nell’interesse del minore,il prolungato affidamento, è quella  dell’adozione non legittimante che, secondo la prevalente interpretazione, prescinde dallo stato di abbandono. Peraltro, appare in tal caso percorribile, secondo i percorsi tracciati dai sopra descritti orientamenti giurisprudenziali, la lettera d) relativa all’impossibilità di procedere all’affidamento preadottivo, piuttosto che la novellata lettera a), che si applica solo ai minori orfani di entrambi i genitori.

Conseguentemente, la modifica di cui al punto c) presenta scarsa rilevanza pratica, potendo funzionare tuttavia come criterio ermeneutico che istituisca un favor verso l’adozione non legittimante in favore degli affidatari, nei casi di affidamento prolungato.

D’altra parte, questo intervento normativo rappresenta un’occasione mancata per dirimere le problematiche interpretative sorte all’indomani dell’entrata in vigore della riforma sulla filiazione di cui al d.lgs. n. 154/2013, con riferimento al combinato disposto tra gli articoli 74 e 291 e seguenti del codice civile, in relazione all’instaurazione di rapporti di parentela tra l’adottato e i parenti dell’adottante, in caso di adozione ex articolo 44, dando ragione agli orientamenti evolutivi che intendono garantire maggiormente l’adottato, mediante l’estensione in suo favore dei rapporti di parentela, e così abbattendo quegli steccati ideologici che ancora irrigidiscono l’istituto dell’adozione.

Quanto col comma 5 bis, relativo alla garanzia della continuità dei rapporti tra il minore rientrato nella famiglia di origine e gli affidatari, esso si presenta apparentemente meno problematico, anche se occorre individuare la veste procedimentale in cui tale norma possa trovare attuazione. In caso di cessazione dell’affidamento consensuale, la questione dei rapporti del minore con la coppia affidataria potrà essere posta al tribunale per i minorenni, mediantel’apertura di un procedimento di volontaria giurisdizione ex art. 333 c.c., nel quale il potere di impulso spetta al pubblico ministero minorile. In caso di affidamento giudiziale, deve ritenersi che, nel momento in cui viene definito il procedimento disponendo il rientro del minore in famiglia, il tribunale dovrà, all’esito di un apposito approfondimento istruttorio, provvedere altresì sui rapporti tra il minore e i precedenti affidatari.

Infine, quanto al profilo sub b), pur valutandosi positivamente la previsione, a pena di nullità, che gli affidatari siano sentiti e possano depositare memorie, appare lacunoso il coordinamento, sia con l’articolo 336 c.c., sia con gli articoli 10 e seguenti della legge n. 184/1983, come modificati dalla legge n. 149/2001.

In particolare, non si ritiene che gli affidatari possano essere considerati come parti in senso tecnico. Non è infatti loro estesa la previsione di cui all’articolo 10 relativa all’invito a munirsi di un difensore di fiducia, o in mancanza, alla nomina di un difensore di ufficio, sulla base di un congegno penalistico inserito in un procedimento civile, che tanto ha fatto discutere. Non può tuttavia escludersi che essi possano munirsi di un proprio difensore di fiducia.

Deve ritenersi, comunque, che la convocazione degli affidatari sia finalizzata a una più attenta e completa valutazione dell’interesse del minore ed eventualmente, a consentire loro di avanzare un’istanza di affidamento provvisorio, finalizzata all’adozione. A corollario di ciò, gli affidatari non saranno dunque legittimati a chiedere l’accesso agli atti del procedimento. A maggior ragione, essendo portatori di un interesse proprio, potenzialmente confliggente con quello del minore, non potranno rappresentare lo stesso, sicché sarà sempre necessaria la nomina del curatore speciale del minore.

Potranno poi porsi delicati profili di tutela, in caso di adozione legittimante disposta in favore degli affidatari, le cui generalità saranno ovviamente note alla famiglia di origine del minore. L’esperienza minorile insegna, infatti, che pur accettando la famiglia di origine in difficoltà che il minore sia sottoposto ad affidamento, viene invece mal digerita l’adozione dello stesso, perché proprio nelle situazioni di maggiore degrado socio – culturale, è maggiormente avvertita l’importanza del vincolo di sangue, che prevale su quello affettivo.

Non è invero infrequente che, nel corso dei procedimenti di adottabilità, intervengano parenti che mai hanno avuto a che fare con il minore, accampando diritti sugli stessi. Questo fattore culturale, unitamente al substrato malavitoso da cui sono pervasi i contesti degradati, potrà di fatto ostacolare il passaggio dall’affidamento ex articolo 4 all’adozione legittimante, prestandosi invece maggiormente a questi casi il più duttile strumento dell’adozione in casi particolari.

In tale chiave si spiega anche la modifica dell’art. 25 della legge n. 184/1983, con riferimento alla previsione della possibilità per gli affidatari di cui al comma 5 bis dell’articolo 4, di fare istanza di adozione nel relativo procedimento. Pare, tuttavia, incongruo inserire tale previsione nell’art. 25, ovvero nella fase finale del procedimento adottivo, quando ormai tutti i giochi sono fatti, omettendola invece nell’articolo 22, relativo all’affidamento preadottivo, in cui ha sede la disciplina relativa alla comparazione, pur se dei fatto, nella prassi, essa è anticipata nel procedimento di adottabilità. Deve comunqueritenersi, in via interpretativa, che tale possibilità si estenda a maggior ragione anche a questa fase.

In definitiva, la legge in esame, pur cogliendo alcuni stimoli evolutivi verso una rivisitazione dell’istituto dell’affidamento e dell’adozione, non coglie appieno tutti gli aspetti su cui si rende necessario intervenire, al fine di adeguare la normativa interna, eccessivamente astratta e ideologica, ai bisogni di una società in continua trasformazione qual è quella in cui viviamo.

 

 


[1] Cfr. RUGGIANO, L’affidamento consensuale e l’inserimento del minore negli istituti, in Il processo civile minorile, Quaderni del CSM, 611 ss.

[2] Cfr. G. ZAGREBELSKY, Il diretto mite, Einaudi,1992, 292,

15 gennaio 2016
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