Rivista trimestrale
Fascicolo 2/2018
Introduzione

La Costituzione italiana come limite alla regressione e spinta al rafforzamento della protezione dello straniero in Europa

di Luca Minniti

Il flusso di vite provenienti da “altrove” è destinato nel tempo a formare, nel vivo del processo di protezione dello straniero, una nuova schiera di giuristi europei tenuti,per obbligo costituzionale e sovranazionale,a dare integrale attuazione al principio di solidarietà e di eguaglianza sostanziale

«... Provare a dipanare i fili di eventi
che a prima vista paiono incomprensibili
nel loro ginepraio di violenza, lutti, oppressione,
che pure determina la vita di tanti»

Alessandro Leogrande, Frontiera, p. 15

1. Un sistema a garanzia di un diritto fondamentale

Questione Giustizia si propone con questo numero di analizzare i molteplici aspetti della tutela multilivello del diritto alla protezione dello straniero. L’insieme dei contributi rivela come il diritto di asilo e della protezione dello straniero sia un “mare agitato”. Come il Mar Mediterraneo, teatro di tragici eventi e di eroici salvataggi, anche il mare del diritto, con le sue tradizionali categorie giuridiche, è sottoposto ad una elevata tensione, che interessa anche il ruolo del giudice e dell’avvocato.

Eppure ci sono delle boe saldamente ancorate, delle coordinate identificabili in primo luogo nei principi e nelle norme di rango costituzionale, internazionale e sovranazionale.

Punto di avvio dell’analisi è la verifica della portata e dell’applicazione attuale dell’art. 10, co. 3, della Costituzione, che colloca il diritto di asilo tra i diritti fondamentali della persona e che risulta essere la norma costituzionale rimasta più a lungo inattuata.

Punto di arrivo è il ruolo che, rispetto al diritto d’asilo costituzionale, ha svolto e potrà svolgere il sistema di asilo europeo, anche valorizzando il contributo della Carta Ue, a partire dagli articoli 18, 19 e 4.

Questi ci sono apparsi i due fuochi della medesima ellisse[1] che circoscrive l’area di operatività del diritto dello straniero che cerca di protezione, in Italia e nella Ue, a causa delle minacce al nucleo essenziale dei propri diritti fondamentali, quei diritti che fondano la sua dignità.

L’esegesi dell’art. 10, co. 3, della Costituzione è tuttora in divenire e siamo certamente ancora lontani da una sua piena attuazione, potendosi rinvenire, nell’evoluzione normativa, nelle scelte amministrative, nelle prassi degli uffici amministrativi e giudiziari, significative zone d’ombra e lacuna di tutela[2].

La disciplina della protezione internazionale e umanitaria si fonda su clausole aperte, necessariamente esposte alla temperie dei conflitti politici, ai drammi sociali, ai contrasti religiosi ed etnici. Clausole aperte alle innumerevoli vicende della violenza umana che, per mano pubblica o privata, travolgono comunità e gruppi sociali, famiglie o singoli individui. Probabilmente nessun diritto soggettivo risulta, come quello di asilo, esser sottoposto ad un tasso tanto elevato di variabilità dei suoi presupposti materiali, nella dinamica concreta dei fatti storici, delle vicende della vita che lo integrano.

La mappa dei conflitti mondiali torna a presentare una intensità tale da interrogare anche i più cinici assertori della utilità della guerra circoscritta. Ne sono conseguite in questi anni epidemie, carestie, trasmigrazioni forzate, conflitti etnici e religiosi, sradicamenti sociali, lotte individuali e collettive per la sopravvivenza. Non è fuori luogo affermare che in nessun altro ambito giuridico le vicende del mondo contemporaneo, (le guerre, le lotte per la libertà e l’eguaglianza, le religioni, i conflitti etnici, le carestie, i colpi di stato, il terrorismo nei Paesi di origine e di destinazione, la violenza di genere), abbiano mai pervaso con cotanta immediatezza e radicalità l’ordinamento ed il sistema giudiziario italiano ed europeo: le loro regole ed i loro principi costitutivi.

Le ragioni della vita e l’istinto di sopravvivenza degli individui in fuga da tormentate vicende hanno sottoposto e sottopongono ad estrema tensione la capacità degli Stati nazionali e dell’ordinamento Ue di dare una risposta commisurata agli impegni derivanti dalle rispettive carte fondamentali.

Sullo sfondo c’è sempre la drammaticità della posta in gioco, in ogni storia, in ogni processo, in ogni provvedimento. Una posta sempre molto elevata, individuabile nella lotta per la sopravvivenza dignitosa di un uomo o di una donna, spesso di una ragazza o di un ragazzo.

È tale consapevolezza che non può mancare al giurista della protezione internazionale. Per questo nel nostro numero sono analizzate le principali questioni che vengono in rilievo nel sistema ed in particolare nel giudizio di protezione, senza la comprensione delle quali nessuna scelta, sia organizzativa sia sul piano della formazione, può adottarsi consapevolmente. Il perimetro dei contributi è stato delineato tenendo in debito conto che il tema della protezione internazionale se, da una parte, non può essere isolato da quello più generale del trattamento dei cittadini di Paesi terzi, dall’altra deve essere considerato per ciò che effettivamente è: un vero e proprio sistema di tutela dei diritti fondamentali, non assoggettabile a compromessi quantitativi o ad opzioni di realpolitik.

2. Dalla parte della Costituzione

Ancor più che in altri settori dell’ordinamento sottoposti ad intensa attività giudiziaria, il “sistema asilo” presenta ancora incoerenze e lacune attorno ad un nucleo essenziale consolidato che muove dalla disciplina nazionale e giunge alla codificazione europea.

Ma anche se il contributo delle Corti, in primo luogo di quelle europee e della Corte di cassazione, offre una traccia significativa al giudice del merito, questi è sempre costretto a confrontarsi con conflitti, persecuzioni, minacce che si presentano nella realtà con volti sempre nuovi: si pensi ad esempio alle mille forme della violenza di genere perpetrata in contesti culturali in continua evoluzione od involuzione[3].

E questa opera di aggiornamento permanente dei diritti umani e delle minacce verso di essi rivolte deve necessariamente muovere dalla Costituzione (Art. 10, co. 3) in base alla quale «Lo straniero, al quale sia impedito nel suo Paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d’asilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge».

Una norma e un diritto che funge da bussola nel mare agitato del diritto degli stranieri e che è stato volutamente collocato tra i principi fondamentali della Costituzione, concepiti come indivisibili.

Come è stato ben scritto, «Assumere il punto di vista della Carta costituzionale ci permette di liberare il discorso giuridico sull’asilo – e amplius sull’immigrazione – dalla considerazione di obiettivi e finalità che non possono entrare in alcun modo in una relazione di bilanciamento con i diritti costituzionali dei richiedenti asilo»[4].

Il Costituente, memore della catastrofe determinata dal nazionalismo del regime fascista, operò negli artt. 10 ed 11 della Costituzione una rottura con il recente passato, optando in maniera netta per l’apertura all’ordinamento internazionale e alla protezione universale dei diritti umani, anche tramite l’asilo alle vittime di violazioni dei diritti fondamentali commessi dagli, o non protetti negli, altri Stati sovrani.

La norma segna dunque un’apertura internazionalistica non solo verso gli altri Stati ed il diritto internazionale ma anche verso i diritti umani delle persone, quand’anche violati da altri Stati.

Il Costituente oppone ai nazionalismi autoritari usciti sconfitti dalla II guerra mondiale, con il nitido rigore del lessico costituzionale, l’antichissimo diritto di asilo coniato, come espressione del ius gentium, nell’Europa devastata dalle guerre di religione all’epoca delle prime “guerre civili europee”[5]. E lo ha fatto attribuendo ad esso la funzione di limite della sovranità cosiddetta “esterna” dello Stato, limite al potere di chiudere i propri confini.

Ciò fa, il Costituente, collocando il diritto di asilo tra quelli di cui sono titolari tutte le persone[6] e sottraendolo, al contempo, alla discrezionalità amministrativa; riducendo, con l’ausilio del comma secondo dell’art. 10 Cost., il potere amministrativo nella disciplina della condizione giuridica dello straniero che in precedenza, e per lungo tempo anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione, rimase regolato solo dalle prassi e dalle circolari ministeriali.

Di lì a poco anche la Dichiarazione universale dei diritti umani all’art. 14 avrebbe sancito il diritto di ogni individuo di cercare protezione in altri Paesi.

Ma il diritto di asilo è rimasto, in Italia, a lungo sostanzialmente circoscritto in ristretti ambiti, vuoi per ragioni storiche (l’Italia è stata storicamente un Paese di emigrazione e non meta di significativi flussi migratori), vuoi per ragioni politiche (tra le quali primeggia la divisione del mondo in blocchi con le sue ripercussioni interne). La Costituzione è restata così a lungo inattuata, anche dopo la conclusione della Convenzione di Ginevra del 1951, ratificata dall’Italia nel 1954 con efficacia limitata, temporalmente, alle persecuzioni anteriori al 1951 (sino al Protocollo addizionale del 1967) e, sul piano geografico, a quelle avvenute nei Paesi di provenienza europea, attraverso la riserva ritirata solo con il dl n. 416/1989.

Il mutato contesto europeo, con l’adozione del Trattato di Maastricht nel 1992, e la creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, unitamente all’espansione del nuovo diritto internazionale dei diritti umani, ha aperto la strada alla disciplina europea e nazionale del diritto di asilo[7].

All’esito, provvisorio, di questo lungo processo è oggi però divenuto necessario ridefinire il diritto di asilo di fonte costituzionale per due principali ragioni.

La prima è quella per cui i presupposti per il riconoscimento del diritto di asilo, previsti dalla legislazione ordinaria, in gran parte di matrice eurounitaria, appaiono inadeguati e frammentari, talvolta anche incoerenti se non collocati dentro il nitido quadro dell’art. 10 Cost.[8]. Di qui l’individuazione nella Costituzione della fonte dell’obbligo di prevedere la protezione umanitaria a copertura delle minacce rimaste prive di protezione nella disciplina europea o internazionale, come indicano gli interventi ospitati in questo numero[9]. Ed il ruolo propulsivo della protezione umanitaria nell’attuazione del diritto costituzionale di asilo[10].

La seconda si rinviene nella difficoltà dell’Ue di dare piena ed effettiva attuazione ai principi che essa ha sancito nelle proprie fonti, sia primarie sia derivate, con la tendenza ad affermare soluzioni di progressiva chiusura delle porte del continente, ispirate ad un approccio prevalentemente intergovernativo[11].

Abbiamo volutamente scelto di lasciare sullo sfondo di questo numero la questione migratoria nel suo complesso, ed in particolare le politiche di gestione dei flussi migratori, pur consapevoli delle interconnessioni con il nostro tema. Tuttavia, non si può pretermetterne il punto di frizione principale, individuabile nella estrema difficoltà e talvolta nella impossibilità per il potenziale titolare del diritto di asilo di raggiungere il territorio dell’Ue.

È necessario ancora una volta ricordare che ostacolare l’entrata nel territorio dello Stato e della Ue significa sottrarre, in radice, al titolare del diritto di asilo, la possibilità di esercitarlo tramite la domanda di protezione di cui agli art. 10 Cost. e 18 Carta Ue.

Con la conseguenza che le norme, gli atti amministrativi, i comportamenti che chiudono i confini dell’Ue indipendentemente dallo scopo che si prefiggono, violano la Costituzione, nella misura in cui precludono la possibilità di accesso al territorio e, dunque, l’accesso alla tutela del diritto alla protezione dello straniero. Anche da questo punto di vista devono esser giuridicamente valutati gli accordi con la Libia o con altri Stati terzi rivolti ad ostacolare la fuga dei richiedenti asilo verso il nostro Paese ed a favorire il respingimento in mare[12].

Perciò, ancora oggi, di fronte alle proposte di “esternalizzazione” della protezione dello straniero ed alla effettiva costruzione di barriere esterne alla Ue (la Libia con i suoi campi di prigionia[13] o la Turchia come Paese sicuro per il rimpatrio) si rende purtroppo ancora necessario ricordare che il diritto alla protezione implica il diritto al non-refoulement, anche a fronte di ingresso illegale, come necessaria conseguenza del fatto che solo nel Paese di destinazione si può esercitare (e tutelare in giudizio) il diritto che ha per presupposto la minaccia o la persecuzione nello (o per opera dello) Stato di provenienza.

Ma la scelta di separare il tema della protezione dello straniero dal tema delle politiche dell’immigrazione è frutto anche di una ulteriore opzione ermeneutica: il diritto costituzionale alla protezione dello straniero non può esser bilanciato con altre esigenze nazionali quali quelle del contenimento dei flussi migratori. Può esser condizionato nel contenuto della protezione offerta, ad esempio circa la durata della protezione o il livello dei diritti riconosciuti «secondo le condizioni stabilite dalla legge», come recita l’art. 10, c. 3, Cost., ma non nella sua inderogabilità.

In questo ambito di riflessione la norma costituzionale in materia di asilo merita attenta considerazione, anche in funzione ricognitiva di un diritto fondamentale opponibile come controlimite, eventualmente, anche al diritto internazionale od al diritto europeo che dovesse imboccare la strada dell’armonizzazione in pejus delle discipline nazionali[14].

3. Le condizioni per l’esercizio effettivo del diritto alla protezione dello straniero

Se la tutela dell’effettività del diritto alla protezione internazionale ed umanitaria deve nascere prima dell’arrivo dello straniero sul suolo italiano, è il processo, che può essere instaurato dopo la fase amministrativa, che si connota come il vero banco di prova della tenuta del principio costituzionale.

Ed al processo e ai mille volti del diritto ad una efficace garanzia delle facoltà difensive sono dedicati diversi articoli di questo numero monografico della Rivista, convinti che solo all’esito del pieno esercizio di tali prerogative il giudice possa comprendere e dichiarare se il diritto alla protezione sussista o meno.

Con l’ulteriore avvertenza che il completo dispiegarsi delle facoltà difensive non può ritenersi esaurito in un ricorso da predisporre in poche settimane dalla notifica del provvedimento di diniego; perché il difensore può non esser stato in grado di sviscerare la storia del richiedente in un periodo così breve di tempo alla luce dei complessi accertamenti e delle immense difficoltà culturali e di comunicazione con il cliente. La struttura del processo civile di protezione non può non esser concentrata ma non deve esser mai, anche, sbrigativa.

Sul punto è sufficiente richiamare gli articoli che sotto tutti i punti di vista trattano l’argomento, a partire dal nesso tra regole del processo e decisione.

In questo ambito, il terreno più accidentato per il giudice, come anche per il decisore amministrativo, è quello della valutazione della prova: anche se, a questo riguardo, l’ampia trama del ragionamento probatorio tessuta dal legislatore ed integrata dalle Corti prescrive un regime di particolare favore per il richiedente, pur dettando le condizioni di tale beneficio. Non solo come conseguenza del dovere di cooperazione istruttoria in merito alle condizioni del Paese di origine, compito impegnativo e ricco di insidie, ma proprio per il sistema di valutazione della prova che trova nella verifica della veridicità delle circostanze dichiarate, secondo la regola del beneficio del dubbio, lo strumento essenziale che impone al giudice di non lasciare nulla di intentato per agevolare la prova dei presupposti materiali del diritto.

E sotto questo profilo occorre porre estrema attenzione al fatto che, nei provvedimenti amministrativi o giurisdizionali, si corre talvolta il rischio di impiegare in modo maldestro il giudizio di verosimiglianza logica, troppo esposto, nella comunicazione interculturale, al vizio di mancata comprensione del contesto individuale e sociale di origine. Così come si corre facilmente il rischio di negare veridicità a racconti per incoerenze o piccole incongruenze su aspetti marginali non rilevanti ai fini del giudizio che, è bene ricordarlo, ha per scopo l’accertamento dei fatti e non la valutazione dell’attendibilità del richiedente che solo al primo è finalizzata.

Perciò riteniamo che senza la diretta audizione del richiedente da parte del giudice resti molto elevato il rischio non solo del mancato riconoscimento dei presupposti della protezione di derivazione europea ed internazionale, ma anche di quelli che integrano le “fattispecie aperte” della protezione umanitaria[15] e della tratta di esseri umani[16].

Le spesso drammatiche vicende sottese alla protezione degli stranieri si affiancano, nelle nostre aule, alle vicende ordinarie della vita nazionale, ai piccoli e grandi drammi che i giudici sono abituati a conoscere e giudicare.

La giustapposizione appare talvolta irreale. Lo stesso fascicolo, la stessa udienza, la stessa aula, la stessa agenda possono contenere una controversia per una canna fumaria o quella per la trattazione di una domanda di protezione di un od una richiedente asilo ripetutamente sottoposto o sottoposta a trattamenti inumani di inaudibile ferocia.

La distinzione si impone al giudice, ma la distinzione non può e non deve assumere il significato di separazione.

La necessaria specializzazione del giudice della protezione, la sua nuova e diversa professionalità[17], se ben coltivate, possono contribuire ad alimentare una diversa cultura della giurisdizione nel suo complesso; un approccio antiformalistico e non cartolare, un ascolto dialogico e cooperativo nel processo di costruzione della decisione[18]. Finalità già perseguite dalle migliori prassi della giurisdizione civile ma che, da una parte, trovano sede elettiva nel sistema della protezione internazionale e, dall’altra, possono e devono essere ridefinite alla luce delle peculiarità di tale sistema contribuendo ad accrescere la salute della giurisdizione civile nel suo complesso.

Al contrario, le enormi difficoltà del sistema giudiziario, ma anche del contesto sociale e politico, determinano il rischio elevato di una scelta di separazione della protezione internazionale dal resto della giurisdizione civile.

È un rischio che porta con sé quello della risposta routinaria e formalistica, sospinta verso la massificazione seriale delle decisioni indotta da ritmi incompatibili con la qualità della istruttoria e della decisione che deve esser invece individualizzata secondo i rigorosi canoni prescritti dalla giurisprudenza della Corte di cassazione[19].

Il giudizio di protezione internazionale è una porta attraverso la quale la sofferenza entra, come mai sino ad oggi è avvenuto con tanta frequenza e scioccante intensità, nelle aule di giustizia. Il dolore ed il terrore ma anche la capacità di resistenza, la voglia di vivere, il desiderio di riscatto attendono nei corridoi dei palazzi di giustizia, aspettano di esser raccontati ad un giudice, ascoltati da un giudice, dopo esser stati, ancor prima, valutati da un organo decisionale amministrativo.

Non c’è nulla di compassionevole nel ricordare questi dati obiettivi. Nessun ricatto morale.

Vogliamo al contrario porre l’attenzione del lettore sul fatto che non è affatto agevole, per un giudice tenuto ad ascoltare centinaia di vicende umane ogni anno, sottrarre il proprio inconscio all’attivarsi di un meccanismo psicologico di autodifesa, di evitamento.

Passa anche attraverso l’esame di questo delicato profilo umano e professionale la difesa della rilevanza istruttoria dell’audizione del richiedente, della sua presenza personale in udienza, della sua difficile ma necessaria comunicazione diretta con il giudice[20].

Dobbiamo però esser consci anche del fatto che le stesse difficoltà e lo stesso contesto possono determinare il rischio opposto, essendo il giudice consapevole che, nella pratica impossibilità di ingresso per motivi di lavoro, il negare la protezione allo straniero che risulta non averne diritto significa precludere, ostacolare o rendere molto più complesso per il migrante cercare di migliorare le proprie condizioni di vita.

Un doppio rischio, ancorché asimmetrico: da una parte, il pericolo di una erronea negazione di un diritto fondamentale; dall’altra, l’erroneo addebito allo Stato del costo economico dell’accoglienza e dell’integrazione, come conseguenza di un possibile abuso del diritto alla protezione.

Un doppio rischio di errore che condiziona il corretto esercizio della giurisdizione sulla protezione internazionale.

È questa la realtà che la giustizia civile è oggi chiamata ad affrontare, in primo luogo sul piano scientifico, culturale e formativo, ma anche sul piano organizzativo, della distribuzione delle risorse e della selezione delle priorità.

Le sezioni specializzate stanno muovendo i primi passi ma si vedono già diversificare le prime prassi organizzative e giurisprudenziali, foriere di possibili ingiustificate differenziazioni, anche degli esiti giudiziari[21].

Si consideri, infatti, che l’analisi statistica delle decisioni dimostra che la maggioranza delle domande trova accoglimento all’esito delle diverse fasi del processo decisorio (sommando gli accoglimenti amministrativi e quelli giudiziari)[22]. Il che vuol dire che una significativa maggioranza dei richiedenti si è vista in questi anni e si vede ancora oggi riconosciuto il diritto alla protezione in via amministrativa o dalle Corti.

Ed il numero di provvedimenti di protezione umanitaria, assai meno elevato di quanto normalmente si ritiene, rappresenta il divario tra il diritto di asilo costituzionale e l’asilo internazionale ed europeo[23].

Non è dunque corretto porsi la domanda se questo divario possa esser colmato elevando lo standard della protezione in Europa verso il livello più elevato[24]?

E non è corretto chiedersi perciò se l’Italia possa impegnarsi nel chiedere all’Europa di dare attuazione alla sua Carta dei diritti fondamentali portando la soglia di protezione ad un livello analogo a quello della nostra Costituzione?

Non è forse questo un obbligo, discendente dalla norma contenuta nell’intero art. 10 Cost. che vede l’Italia contribuire alla produzione del diritto sovranazionale, anche europeo, secondo il proprio progetto costituzionale, il quale fonda, unitamente agli ordinamenti degli altri Stati membri, le tradizioni costituzionali comuni in forza dell’art. 6, par. 3, del Tue[25]?

Può sembrare una considerazione irrealistica se si pensa al breve periodo ed al conflitto politico che attraversa, anche al loro interno, i diversi Paesi europei con i conseguenti rischi di arretramento e chiusura.

E tuttavia la nostra riflessione giuridica deve riconoscere e saper evitare il pericolo insito in una visione di corto raggio spingendo i giuristi ad interrogarsi sulla tendenza a rendere la giurisdizione, in particolare in materia di principi fondamentali, dipendente dalle intermittenti contingenze politiche.

Il dato oggettivo evidenzia come la maggioranza dei migranti che accede al sistema di accoglienza per i richiedenti asilo vede riconosciuto il proprio diritto di protezione, al contrario di quanto spesso viene affermato dalla pubblicistica corrente.

Ed ancor inferiore risulta il numero dei dinieghi disposti per ragioni di merito, se si tiene in debito conto dei mancati riconoscimenti subiti da molti che, per mille ragioni tra le quali in primis la durata del procedimento amministrativo e giudiziario, abbandonano il processo e vedono respinte, sostanzialmente perché non coltivate sul piano probatorio, le proprie richieste[26].

Appare anche evidente, alla luce del tasso non esiguo degli appelli dei richiedenti accolti dalle Corti[27], il rischio che l’abolizione del secondo grado di merito[28] possa produrre una riduzione della percentuale di accoglimento e, dunque, di riconoscimenti.

L’analisi dei dati conferma che le Commissioni amministrative[29] e le Corti italiane stanno facendo molto per la tutela dei diritti dei richiedenti protezione, con competenza, serietà e convinzione, malgrado le condizioni di lavoro siano particolarmente difficili[30]. Ciò soprattutto se consideriamo i carenti strumenti a disposizione degli uffici giudiziari, privi di contributi professionali essenziali sul piano linguistico, sul piano della mediazione culturale, dell’analisi antropologica, della comprensione psicologica[31].

Il meritorio impegno della Scuola superiore della magistratura, in collaborazione con Easo (l’Ufficio europeo per il sostegno all’asilo) ha contribuito sensibilmente alla crescita della cultura della protezione dello straniero, unitamente alla creazione di luoghi informali di autoformazione interprofessionali[32].

Il numero della Rivista ambisce dunque non solo a segnalare le zone d’ombra, le difficoltà, gli abbassamenti di tensione, ma anche a mettere in luce questo dato positivo, che ci appare inconfutabile e che merita di essere valorizzato, soprattutto alla luce delle tendenze culturali che attraversano la società.

Conclusioni

Il diritto della protezione dello straniero non è un diritto speciale ma solo uno speciale ambito dove la giurisdizione, per obbligo costituzionale e sovranazionale, è tenuta a dare integrale attuazione al principio di solidarietà e di eguaglianza sostanziale.

Il flusso di coscienze, il flusso di storie, il flusso di vite provenienti da “altrove” è destinato nel tempo a formare, nel vivo del processo di protezione dello straniero, una nuova schiera di giuristi europei impegnati a tentare «di dipanare i fili di eventi che a prima vista paiono incomprensibili nel loro ginepraio di violenza, lutti, oppressione, che pure determina la vita di tanti»[33].

Anche se non è certamente possibile trarre un bilancio di questa inedita, ma prevedibilmente lunga, esperienza giuridica e giudiziaria, è assai probabile che la giurisdizione civile europea in questo percorso consoliderà valori, principi e diritti, svilupperà prassi, strumenti e modelli organizzativi, che condizioneranno la sua identità ben oltre l’ambito della protezione degli stranieri.

[1] Prendendo in prestito la metafora di M. Fioravanti da ultimo in «Art. 2 Costituzione italiana». Carocci, Roma, 2018.

[2] Si leggano in particolare ma non solo, gli articoli di M.G. Giammarinaro, A. Sciurba, M. Veglio in questo numero della Rivista.

[3] Sulla protezione di genere si legga E. Rigo su questo numero della Rivista.

[4] Maria Antonella Gliatta, in La garanzia costituzionale del diritto di asilo e il sistema di tutela europeo dei richiedenti protezione internazionale: quando l’integrazione non funziona, in www.federalismi.it, Focus Human Rights, dic. 2017.

[5] Ugo Grozio, (De Iure Belli ac pacis , 1625)

[6] Si tratta di un frammento importante del principio di anteriorità dei diritti inviolabili dell’uomo allo Stato, che prende le mosse dalla riflessione, in Assemblea Costituente, di Giorgio La Pira, e portata a termine nell’attuale articolo 2 della Costituzione grazie ai contributi di Dossetti, Togliatti e Basso, come ricostruisce P. Costa, in Art. 10 Costituzione italiana, Carocci, Roma, 2018, pp. 66 ss.

[7] V. Onida, Lo statuto costituzionale del non cittadino, relazione d'apertura del Congresso dei costituzionalisti, Cagliari, ottobre 2009, pubblicata in Diritto e Società, 2010.

[8] M. Benvenuti in questo numero della Rivista.

[9] In questo numero della Rivista: M. Acierno e P. Morozzo della Rocca, ma anche E. Rigo.

[10] Con l’espressione di diritto costituzionale di asilo si intende l’assetto complessivo del diritto di asilo desumibile dagli artt. 2, 10, co.3, e 117 Cost.

[11] C. Favilli in questo numero della Rivista, parr. 3 s.

[12] Del tema degli accordi con la Libia e del cd. reato di solidarietà si occupano in questo numero della Rivista U. Vassallo Paleologo e L. Masera.

[13] Si leggano tra gli altri in questo numero della Rivista G. Battarino, U. Vassallo Paleologo, L. Masera.

[14] Sul punto M. Benvenuti, par. 5, in questo numero della Rivista.

[15] In questo senso M. Acierno, par. 4, in questo numero della Rivista.

[16] Si vedano in particolare, in questo numero della Rivista, gli articolo di E. Santoro e di M.G. Giammarinaro sulle interrelazioni ed il difficile coordinamento tra protezione sociale e protezione giudiziale delle vittime di tratta.

[17] Sul ruolo del giudice della protezione si legga, in questo numero della Rivista, in particolare M. Flamini.

[18] Sul punto in questo numero della Rivista L. Breggia.

[19] In questo numero della Rivista: M. Acierno, par. 4, L. Breggia, par. 1; ed inoltre C. Favilli in La protezione umanitaria per motivi di integrazione sociale. Prime riflessioni a margine della sentenza della Corte di cassazione n. 4455/2018, in questa Rivista on line, www.questionegiustizia.it/articolo/la-protezione-umanitaria-per-motivi-di-integrazion_14-03-2018.php.

[20] L. Breggia, par. 4, in questo numero della Rivista.

[21] Profili sui quali si soffermano A.D. De Santis e L. Breggia in questo numero della Rivista.

[22] Si veda la figura 9, relativa agli esiti delle decisioni delle Commissioni e la tabella 6, relativa agli esiti delle decisioni dei Tribunali nel 2017, in M. Giovannetti in questo numero della Rivista; si tenga conto che il 2017 è certamente un anno di bassi accoglimenti perché i giudizi, necessariamente ex nunc , hanno risentito rispetto agli anni precedenti, delle parzialmente mutate, in meglio, condizioni di Gambia, di parte del Mali, del Casamance senegalese, per certi limitati aspetti anche nel Punjab pakistano.

[23] Si vedano, in questo numero della Rivista, i dati riportati e analizzati nella figura 7 da M. Giovannetti.

[24] Sul tema, in questo numero della Rivista, C. Favilli.

[25] Art. 6 (3) Tue secondo il quale «I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali».

[26] Ad esempio abbandonando i Centri di accoglienza e mancando di comparire all’udienza di audizione.

[27] Si veda in M. Giovannetti, in questo numero della Rivista, la tabella n.5.

[28] Che prima o poi verosimilmente sarà sottoposta al vaglio della Corte costituzionale.

[29] Sul ruolo delle quali si legga il prezioso contributo di F. Gallo, in questo numero della Rivista.

[30] La sofferenza dell’attività delle Commissioni è rappresentato nella figura 4 in M. Giovannetti, in questo numero della Rivista.

[31] L. Breggia, in questo numero della Rivista, par. 8 sulla composizione delle Sezioni migranti.

[32] Come la peculiari esperienze interprofessionali della mailing list Malta 2013 o l’affacciarsi al tema movimento degli Osservatori sulla giustizia civile che dedicheranno una sessione dell’Assemblea nazionale del 2018 al tema in esame.

[33] Alessandro Leogrande, Frontiera, Feltrinelli, 2015, p. 15.

Fascicolo 2/2018
Editoriale
di Renato Rordorf
Introduzione
di Luca Minniti

Il flusso di vite provenienti da “altrove” è destinato nel tempo a formare, nel vivo del processo di protezione dello straniero, una nuova schiera di giuristi europei tenuti,per obbligo costituzionale e sovranazionale,a dare integrale attuazione al principio di solidarietà e di eguaglianza sostanziale

L’orizzonte dell’asilo e della protezione dello straniero
di Marco Benvenuti

Le potenzialità applicative del diritto di asilo costituzionale, pur in assenza di attuazione legislativa, sono affrontate alla luce di tre osservazioni di segno critico sull’evoluzione giurisprudenziale dell’art. 10, co. 3, Cost. La prima è centrata sulla non sovrapponibilità del diritto di asilo costituzionale rispetto alle altre forme di protezione politico-umanitaria attualmente vigenti e giunge ad affermare il potere del giudice ordinario non solo di riconoscerlo direttamente e immediatamente, ma anche di disporre che il Questore rilasci un permesso di soggiorno per asilo. La seconda si concentra sulla valorizzazione del riferimento al “territorio della Repubblica” quale luogo che il titolare del diritto di asilo costituzionale deve essere messo in grado di raggiungere e giunge alla conclusione che i pubblici poteri non solo non possano ostacolare tale obiettivo, ma debbano attivarsi per agevolarlo. La terza muove dalla considerazione dell’ampia incidenza del diritto inter- e sovranazionale sulle forme di protezione politico-umanitaria oggi in vigore e perviene a considerare il diritto di asilo costituzionale quale istituto giuridico in grado di resistere ad eventuali tendenze di segno riduttivo nella tutela dei diritti fondamentali degli stranieri che il processo di integrazione europea dovesse comportare.

di Chiara Favilli

L’interazione tra l’ordinamento dell’Unione europea e l’ordinamento italiano determina, in taluni casi, un progresso nel livello dei diritti garantiti, in altri, una regressione. I rischi insiti nell’adozione delle nozioni di Paese sicuro, così come nelle modifiche alle regole sul processo adottate in Italia, devono essere inquadrati nella tutela multilivello della protezione internazionale e superati attraverso la cartina di tornasole della garanzia dello standard più elevato della tutela. Le difficoltà insite nel processo di integrazione europea si riflettono anche nella costruzione della politica di asilo, con uno spiraglio offerto dalla risoluzione del Parlamento europeo sulla riforma del regolamento Dublino.

di Monia Giovannetti

Leggere i numeri consente di ricostruire, forse più di quanto non facciano le storie, l’umanità che essi raccontano. Fare luce sui numeri, riavvicinare la rappresentazione alla realtà, restituisce alla verità la centralità che dovrebbe avere quando si parla delle vite delle persone, troppo spesso usate per alimentare un dibattito pubblico asfittico e fomentare, talvolta, lo scontro sociale. Nel tentativo di restituire una fotografia nitida del sistema asilo, si cercherà di ripercorre l’evolversi del fenomeno dei richiedenti asilo in Italia negli ultimi vent’anni attraverso i dati ufficiali relativi agli arrivi dei migranti, ai richiedenti protezione internazionale, alle decisioni assunte dalle Commissioni territoriali competenti, connettendoli, con i principali cambiamenti avvenuti nel quadro normativo di riferimento. Al fine di completare il viaggio lungo la dorsale del sistema asilo ci si soffermerà, infine, sulle tempistiche dei procedimenti amministrativi, nonché sui tempi ed esiti dei procedimenti giudiziari afferenti la protezione internazionale (impugnazioni ex art. 35 d.lgs 25/2008).

Gli status della protezione
di Stefano Celentano

Il concetto di dignità della persona, e l’elaborazione sociopolitica dello spessore dei suoi diritti fondamentali si misurano anche sul grado di protezione che i singoli contesti nazionali intendono accordare a quegli individui stranieri che, in determinati momenti e contesti storici, per cause oggettive o soggettive, si trovano in condizioni di grave pregiudizio se non in pericolo di vita. L’identità politica di un ordinamento nazionale si misura anche dalle modalità con cui, quale strumento deputato anche al dialogo internazionale, intende porsi come soggetto garante dei diritti fondamentali delle persone che transitano sul suo territorio, e che, per necessità evidenti, debbano esservi accolte e protette. L’elaborazione culturale del concetto di rifugiato, prende le mosse dalla Convenzione di Ginevra, ne supera la cornice storica, e si modella sulla base delle dinamiche sociopolitiche delle comunità nazionali in uno alla elaborazione internazionale dei diritti della persona. La definizione giuridica di “rifugiato” presenta margini di interpretazione che si ampliano o si restringono a seconda delle condizioni politiche e delle pratiche di riconoscimento sociale, e per evitare che l’eccesso di discrezionalità nazionale si traduca in una discriminazione nel riconoscimento dei diritti della persona, occorrerebbe non superare la prospettiva secondo la quale il “rifugiato” esisterebbe come una categoria sociologica direttamente prodotta dai trattamenti, istituzioni e pratiche della persecuzione o dell’oppressione che costringono gli esseri umani alla fuga.

di Silvia Albano

L’esigenza di garantire un’area più ampia di protezione internazionale, rispetto allo status di rifugiato, porta la protezione sussidiaria ad assumere contorni meno precisi: la valutazione della gravità della minaccia individuale e della intensità del conflitto armato appaiono i contorni più suscettibili di contrastanti interpretazioni di fronte al presentarsi di sempre nuove e più gravi minacce alla incolumità ed alla dignità della persona umana.

di Maria Acierno

Il permesso umanitario costituisce una delle forme di attuazione del diritto di asilo costituzionale. Questa caratteristica ne conferma l’inclusione nell’alveo dei diritti umani e la vocazione ad essere uno strumento aperto e flessibile che tende ad adeguarsi ai mutamenti storici politici del fenomeno migratorio all’interno del quale si assiste ad un aumento progressivo delle criticità dei Paesi di provenienza e ad un incremento delle cause di fuga.

di Paolo Morozzo della Rocca

Nei suoi diversi profili la “protezione umanitaria” è figura di diritto soggettivo, salvo nei casi in cui l'Amministrazione attraverso il suo riconoscimento persegua un diverso interesse pubblico comunque coincidente con l'interesse personale del beneficiario. I “seri motivi” per l'attribuzione del permesso di soggiorno per motivi umanitari costituiscono un catalogo aperto, ordinato al fine di tutelare situazioni di vulnerabilità attuali oppure conseguenti al rimpatrio dello straniero.

di Enrica Rigo

Il dibattito critico sulla protezione internazionale in una prospettiva di genere si è sviluppato soprattutto attorno alla definizione contenuta nella Convenzione sullo status dei rifugiati del 1951. L’articolo ripercorre le tappe e le questioni principali sollevate dal dibattito internazionale e le mette a confronto con la prassi e gli orientamenti giurisprudenziali. Nonostante la normativa affermi esplicitamente la necessità di interpretare il diritto alla protezione internazionale tenendo in debito conto le considerazioni e l’identità di genere, molte sono le questioni ancora aperte, sia in riferimento alle forme complementari di protezione, che nel confronto con la prassi applicativa dell’autorità amministrativa e della magistratura di merito.

di Maria Grazia Giammarinaro

La mancanza di procedure di individuazione delle vulnerabilità subito dopo lo sbarco e negli hotspots rende minimo il numero delle vittime di tratta sottoposte a protezione. Gli indicatori di tratta dovrebbero essere individuati in primo luogo nel contesto di procedure di ascolto da instaurare nei luoghi di arrivo. Nei procedimenti per il riconoscimento della protezione internazionale il referral delle Commissioni territoriali agli Enti di tutela anti-tratta consente di individuare casi nei quali una persona ha diritto ad una doppia tutela. Infatti indipendentemente dall’esistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 18 Tui l’essere vittima di tratta dà di per sé diritto allo status di rifugiato/a e ad altre forme di protezione internazionale. Nel giudizio dinnanzi al Tribunale il referral agli Enti di tutela è opportuno qualora non effettuato dalla Commissione territoriale ma la sospensione del procedimento in attesa della relazione dell’Ente dovrebbe esser limitata a casi eccezionali.

di Emilio Santoro

Il coordinamento tra protezione internazionale e protezione delle vittime di tratta è un obiettivo lungi dall’esser realizzato e si intreccia le problematiche che distinguono la fase giudiziaria dalle diverse fasi amministrative dei procedimenti.

La procedura amministrativa
di Alessandra Sciurba

Muovendo da una riflessione teorica che definisce l’asilo come il “diritto di confine” dei diritti umani, il presente contributo analizza criticamente il sistema di accoglienza e le procedure stragiudiziali che coinvolgono i richiedenti asilo, dall’arrivo in Italia fino all’audizione presso le Commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale. A questo riguardo, viene descritto per ogni fase, sottolineandone l’importanza, il lavoro degli operatori legali delle associazioni e delle cliniche legali che, assistendo gratuitamente chi chiede protezione in Italia, rappresentano molte volte l’unica garanzia di accesso a un diritto universale troppo spesso violato nella sua concreta essenza.

di Fabrizio Gallo

È possibile avviare un confronto dialettico, nell’analisi di una domanda di protezione internazionale, nella fase amministrativa, senza necessario intervento della difesa tecnica? L’articolo tenta di rispondere alla domanda partendo dall’esame della struttura organizzativa dell’autorità decidente amministrativa italiana, mettendola a raffronto con i principali modelli europei, il tedesco, il francese e l’inglese e provando a valorizzarne le peculiari caratteristiche. Si analizzano, inoltre, gli strumenti utilizzati nella ricerca della verosimiglianza delle dichiarazioni del richiedente, inquadrandoli in un modello strutturato, concepito da Easo (European asylum support office), sulla base di un’esperienza internazionale pluridecennale in materia. Nella conduzione delle interviste, si utilizza il metodo dialogico di comunicazione (Dcm), messo a punto da studiosi norvegesi ed articolato in otto fasi che vanno dalla preparazione al colloquio personale fino alle eventuali azioni di follow-up. Nella valutazione degli elementi di prova, vengono invece illustrati i criteri di giudizio sulla credibilità (coerenza interna e coerenza esterna) ed i parametri relativi all’esame dei documenti (rilevanza, esistenza, contenuto, forma giuridica, aspetti esteriori e precisione). A proposito della valutazione dei documenti, si pone in luce la rilevanza del Protocollo di Istanbul e delle Linee guida, approvate dal Ministero della salute ad aprile 2017. In conclusione, si dà conto di alcune direttrici concrete di ampliamento degli strumenti istruttori in uso alle Commissioni territoriali, che possono portare, nel procedimento, nuovi punti di vista, e si getta uno sguardo all’assetto innovativo, ormai prossimo, determinato dai mutamenti organizzativi disposti con il d.lgs 22 dicembre 2017, n. 220.

di Maurizio Veglio

L’irruzione del richiedente asilo sulla scena nazionale ha innescato il dispiegamento di un poderoso arsenale difensivo, che eleva il trattenimento amministrativo ad arma di persuasione di massa.

Il sacrificio della libertà conosce mille declinazioni, dai Centri di permanenza per i rimpatri, luoghi a garanzie diminuite, agli hotspot, territori de-giurisdizionalizzati, autentiche voci buie del diritto.

Viaggio ai confini della legalità.

Il giudizio di protezione
di Martina Flamini

Nel procedimento per il riconoscimento del diritto fondamentale alla protezione internazionale, le peculiarità della situazione soggettiva tutelata e l’applicazione dei principi di derivazione europea determinano una significativa modifica dei poteri-doveri del giudice civile. L’esame delle modalità secondo le quali essi si modificano in ragione delle caratteristiche del diritto da tutelare, ed i temi relativi al principio della domanda, all’attenuazione del principio dispositivo in ambito probatorio ed al dovere di cooperazione del giudice vengono esaminati nella prospettiva del principio di effettività della tutela.

di Nazzarena Zorzella

Il ruolo dell’avvocato del richiedente protezione esige una elevata capacità di analisi e una alta professionalità nello studio dei Paesi di provenienza, del tutto differenti dal contesto europeo, ma richiede, prima di tutto, la comprensione della persona umana, i suoi bisogni e la sua richiesta di giustizia. L’avvocato incontra il richiedente dopo che questi ha perso la sua complessità nel percorso amministrativo per il riconoscimento della protezione e deve ricostruire quella individualità per riuscire ad ottenere giustizia.

Quel ruolo oggi è messo a dura prova dalle recenti riforme che rendono molto elevato il rischio di una grave ed incostituzionale contrazione del diritto di difesa del richiedente protezione attraverso la cartolarizzazione del processo, la negazione dell’oralità dell’udienza, la scomparsa della persona del richiedente dalle aule di giustizia, la minaccia della revoca ex post del patrocinio a spese dello Stato

di Luciana Breggia

Nel 2016, il numero di chi richiede asilo e protezione internazionale ha raggiunto la cifra più alta mai registrata in un ventennio, 123.600 (il 47% in più rispetto all’anno precedente). Nel 2017 le domande sono ulteriormente aumentate a 130.119. La richiesta di asilo è oggi la principale modalità di ingresso in Italia. Di fronte a questo scenario, cambia il modo di considerare la narrazione di chi richiede la protezione internazionale: i numeri sovvertono la fiducia e la tramutano in sospetto; l’audizione, da strumento fondamentale di cooperazione di chi deve decidere, rischia di concentrarsi sull’ investigazione sulla temuta menzogna. O addirittura di essere eliminata, a favore di un sistema cartolare e seriale in cui il giudice non incontra più il ricorrente e nemmeno il suo difensore. Una giustizia di valore minore per diritti fondamentali di persone vulnerabili. Gli antidoti a questa inaccettabile e incostituzionale conclusione sono tuttavia nelle possibilità di tutti gli operatori coinvolti, compresi giudici e difensori.

di Angelo Danilo De Santis

Il pericolo insito nella eliminazione dell’udienza nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale è esaminato attraverso l’analisi degli orientamenti della giurisprudenza di merito, nonché di quella di legittimità e delle Corti sovranazionali, sviluppatasi in una materia contraddistinta dalla necessità di tutelare diritti fondamentali dell’individuo costituzionalmente tutelati. Si rappresenta il rischio dell’erosione delle garanzie processuali dovuta al governo della economia sul diritto e sul processo.

Paesi terzi di origine e transito: protezione e cooperazione
di Fulvio Vassallo Paleologo

L’obbligo di salvare la vita in mare costituisce un preciso obbligo degli Stati e prevale su tutte le norme e gli accordi bilaterali finalizzati al contrasto dell’immigrazione irregolare. La ricostruzione dei fatti e la qualificazione delle responsabilità dei diversi attori coinvolti nelle attività di ricerca e salvataggio (Sar) nelle acque internazionali del Mediterraneo Centrale deve tenere conto dei rilevanti profili di diritto dell’Unione europea e di diritto internazionale che, in base all’art. 117 della Costituzione italiana, assumono rilievo nell’ordinamento giuridico interno. Le scelte politiche insite nell’imposizione di Codici di condotta, o i mutevoli indirizzi impartiti a livello ministeriale o dalle autorità di coordinamento dei soccorsi, non possono ridurre la portata degli obblighi degli Stati che devono garantire nel modo più sollecito il soccorso e lo sbarco in un luogo sicuro (place of safety). Eventuali intese operative tra le autorità di Stati diversi, o la paventata “chiusura” dei porti italiani, non possono consentire deroghe al principio di non respingimento in Paesi non sicuri affermato dall’art. 33 della Convenzione di Ginevra.

di Luca Masera

Due recenti procedimenti giudiziari, avviati per il reato di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare nei confronti di Ong impegnate nelle attività di soccorso in mare, hanno reso attuale la questione della possibile rilevanza penale di tali attività. La solidarietà verso i migranti irregolari può costituire un reato nel nostro ordinamento? Quali sono i limiti oltre i quali una condotta mossa da esclusive finalità solidaristiche può essere configurata come penalmente illecita? Dopo aver analizzato i casi in cui si è posto il problema e gli argomenti utilizzati nei provvedimenti che se ne sono occupati, il lavoro individua come centrale nella soluzione del problema l’interpretazione che si intenda fornire dello stato di necessità, e auspica che la giurisprudenza voglia accedere ad una soluzione capace di evitare la criminalizzazione di condotte espressive di quel senso di umanità che deve sempre stare a fondamento dell’applicazione del diritto penale.

di Giuseppe Battarino

La condanna di un cittadino somalo per i delitti di sequestro di persona a scopo di estorsione aggravato dalla morte dei sequestrati, violenza sessuale, favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, rivela la natura dei campi di raccolta dei migranti in Libia, gestiti da organizzazioni criminali.

La sentenza della Corte di assise di Milano affronta, tra le altre, le questioni dell’attendibilità delle testimonianze dei migranti vittime di violenze, identificati in Italia, delle modalità illecite con cui sono stati gestiti gli spostamenti di centinaia di migranti somali fino all’Europa, delle forme di privazione di libertà nei campi, associate a violenze sistematiche; nonché dell’identificazione solo parziale della pluralità di persone offese, rilevante ai fini della determinatezza dell’accusa, della correlazione tra accusa e sentenza e del divieto di bis in idem.

La descrizione dei fatti e la loro contestualizzazione sono una forma di rottura dell’istituzione concentrazionaria che i campi oggetto di esame nella sentenza rappresentano; e cristallizzano in sede giudiziaria, nella sua interezza, il contenuto spesso disumano dei viaggi dei migranti.

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Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
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Il giudice e la legge
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La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
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Forme di governo,
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Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
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Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
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Il punto sul processo civile
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Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
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NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali