Magistratura democratica
Leggi e istituzioni
Verso una conciliazione "equa
e sostenibile"
di Ester Perifano
Avvocato, Segretario Generale ANF
Conciliazione e mediazione nel "decreto del fare"
Verso una conciliazione "equae sostenibile"

La legge n.98/2013, con la quale il Parlamento ha convertito definitivamente il c.d. “decreto del fare” (D.L. 69/2013), ci consegna, tra l’altro, una normativa in materia di conciliazione decisamente modificata (non sempre in meglio) rispetto alla precedente.

Tutti certamente ricordiamo il tormentato percorso del D.Lgvo 28/2010, avversato con decisione dalla categoria forense non, come a molti ha fatto comodo accreditare, per una sorta di avversione tout court all'istituto. Semplicemente perché, pur riconoscendone le potenzialità, non ne sono mai state condivise le modalità - a tratti anche offensive - attraverso le quali si pretendeva di imporre un metodo alternativo alla giurisdizione per la risoluzione delle controversie clamorosamente in contrasto con gli interessi dei cittadini che avrebbero dovuto beneficiarne.

Sembrò (e la Corte Costituzionale prima e il Parlamento poi, con la legge in esame, ne hanno infine convenuto) che introdurre una obbligatorietà a pena di improcedibilità a costi decisamente insostenibili (senza peraltro avere la garanzia del risultato) fosse un vero e proprio attentato allo stato di diritto, oltreché una formidabile limitazione, peraltro per odiosi motivi economici, del diritto di difesa costituzionalmente garantito.

Gli avvocati, quindi, si sono sempre strenuamente battuti affinché cambiassero radicalmente i termini dell’istituto.

Tanto per iniziare, se conciliazione obbligatoria doveva essere, che almeno fosse tendenzialmente gratuita, che almeno si ponesse rimedio alle evidentissime incongruità che, nonostante l’intervento deciso della Corte Costituzionale, resistevano, che si procedesse ad una seria ed effettiva revisione dell’istituto.

Il pensiero e la posizione ufficiale dell’Avvocatura, a prescindere dalla estemporaneità di atteggiamenti  estremisti e barricaderi, sempre possibili in una categoria numerosa e variegata come la nostra, furono chiaramente espressi a Bari, in occasione del XXXI Congresso Nazionale, nel corso del quale la mozione presentata sul punto ( ispirata dall’Associazione Nazionale Forense) segnò il passaggio dalla protesta alla proposta e individuò una consistente serie di modifiche, alcune delle quali, poi,  recepite dal Parlamento.

Il risultato finale, ovvero la nuova versione del D.Lgvo 28/2010 così come risultante a seguito della l.98/2013, se non proprio l’optimum, è tuttavia un primo, concreto passo verso  (direi quasi, adoperando aggettivi oggi molto di moda) una conciliazione “equa e sostenibile”.

Soffermiamoci, per il momento, sul merito delle principali modifiche approvate.

Intanto viene finalmente e formalmente riconosciuto che i costi della conciliazione obbligatoria a pena di improcedibilità non devono gravare sul cittadino utente. Il co.5 ter inserito nell’art.17 del D.Lgvo 28/2010  dispone testualmente : “Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”.

E’ noto che, invece, sotto la vigenza della norma precedente, il solo sedersi al tavolo al fine di verificare la fattibilità di una ipotesi conciliativa faceva scattare, a carico delle parti, l’obbligo di corrispondere per intero le indennità di mediazione stabilite dalla legge. A dire il vero piuttosto salate, per cui di fronte alla richiesta di un balzello (ingiustificato, poiché non veniva – tra l’altro -  in alcun modo garantito il risultato), l’appeal dell’istituto, per i cittadini, era fortemente ridotto, con evidenti conseguenze sul piano del mancato radicamento economico – sociale.

Positiva anche la introduzione della competenza territoriale: l’istanza di mediazione dovrà essere presentata presso un organismo situato nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia in sede giudiziaria, il che rimedia alla previgente, fantasiosa normativa, per effetto della quale poteva legittimamente accadere che un procedimento di conciliazione tra due parti residenti a Palermo, si tenesse invece a Bolzano.

Rivisto, anche se insufficientemente, l’elenco delle materie soggette a conciliazione obbligatoria a pena di improcedibilità: espunto il risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (persino le compagnie di assicurazioni ne avevano rilevato la inutilità, per un verso trattandosi di duplicazione di un meccanismo già in parte presente per effetto dell’indennizzo diretto, e per l’altro a causa dei costi ingiustificatamente elevati), fa capolino il danno derivante da responsabilità sanitaria (in precedenza era solo quella medica).

Piuttosto che insistere nella obbligatorietà del tentativo di conciliazione in materie oggettivamente inadatte ad essere conciliate, bene il legislatore avrebbe fatto a prevedere la obbligatorietà a pena di improcedibilità per le sole materie rientranti nella competenza del Tribunale delle Imprese: se è vero, come molti continuano a sostenere, che l’eccessiva durata di un processo è la ragione per la quale gli investitori stranieri deliberatamente escludono dai loro investimenti l’Italia, rassicurarli con la previsione di apposito strumento per risolvere le controversie tra le imprese avrebbe potuto sortire effetti positivi. Ma, stranamente, questa semplice considerazione è rimasta estranea agli uffici legislativi del Ministero della Giustizia, che hanno continuato a ritenere preferibile insistere soprattutto in materie che afferiscono alla sfera di interessi dei privati cittadini (divisioni, successioni, patti di famiglia, condominio ecc.)  piuttosto che delle imprese . 

Ulteriore dimostrazione, se mai ve ne fosse ancora bisogno, del fatto che l’ottica ministeriale non è mai stata effettivamente quella di diffondere la cultura di sistemi alternativi per la risoluzione delle controversie, quanto piuttosto quella di scoraggiare il ricorso alla giurisdizione, rendendolo costoso e difficile[1].[2]

La obbligatorietà a pena di improcedibilità avrà, stando a quanto previsto, una durata limitata a quattro anni, e tra due sarà effettuato un monitoraggio sui risultati ottenuti. E’ vero che nel nostro Paese non v’è nulla di più definitivo del provvisorio, ma oggettivamente quattro anni rappresentano una frazione temporale di tutto rispetto per tentare di diffondere e radicare il procedimento conciliativo.

Se l'istituto neanche così riuscisse a decollare, sarebbe a quel punto del tutto evidente il fallimento di una linea fortemente voluta e pervicacemente perseguita da tutti gli ultimi Ministri della Giustizia, nessuno escluso, senza distinzione di casacca e colore politico.

E’ vero che non sarebbe la prima volta: valga per tutti il clamoroso flop del processo societario, imposto come la prova generale del futuro processo civile e precipitosamente abrogato non appena è stato chiaro a tutti che, nella pratica, non avrebbe mai potuto funzionare. Prova provata della circostanza che per una efficace riforma processuale non è sufficiente una elaborazione solo teorica, per quanto inappuntabile, ma occorre invece considerarne adeguatamente le ricadute concrete.   

Infine, la riforma della conciliazione rivaluta considerevolmente la figura dell’avvocato, riconoscendogli un ruolo importante, anzi essenziale, grazie al quale i professionisti forensi potranno, se sapranno cogliere la opportunità, riappropriarsi di una funzione economico – sociale da tempo perduta. 

Le nuove previsioni, intanto, stabiliscono che “Gli avvocati iscritti all’Albo sono di diritto mediatori” (art.4 bis, I co.) e proseguono prevedendo che “Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico – pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’art.55 – bis del codice deontologico forense”.

Un riconoscimento, senza alcun dubbio, delle qualità e delle specifiche  competenze della classe forense, appena mitigata – ma è ragionevole – dalla previsione della necessità di ulteriore specifica formazione nel caso di avvocato iscritto ad organismo di mediazione. Sembrerebbe, tuttavia, trattarsi di percorsi di aggiornamento teorico – pratici senza particolari requisiti, se non un richiamo al noto art.55 bis del codice deontologico forense.

Ora, è vero che, in base ai dati diffusi dallo stesso Ministero della Giustizia, nell'85% delle mediazioni svoltesi sotto il vigore della legge precedente le parti, pur non essendovi obbligate, si sono presentate accompagnate dai rispettivi avvocati, ma la nuova previsione è importante per altro, diverso ordine di motivi.

Viene, infatti, testualmente previsto nel nuovo art.12, D.Lgvo 28/2010 che “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale” . Saranno gli avvocati che assistono le parti in mediazione ad attestare e a certificare la conformità dell'accordo raggiunto alle norme imperative e all'ordine pubblico.

Ciò rappresenta per i professionisti forensi una consistente occasione: da tempo, ormai, essi subiscono tempi e contenuti della giurisdizione, sulla quale non riescono più ad incidere efficacemente come un tempo, poiché la progressiva elefantiasi del sistema e la sua sostanziale inefficienza hanno finito per sottrarre loro spazi operativi, un tempo di loro esclusiva pertinenza.

Essere in condizione di garantire ai propri assistiti il miglior risultato in tempi ragionevoli e veder riconosciuto al verbale di conciliazione il valore di titolo esecutivo, è circostanza assai favorevole, che occorrerà sfruttare a tutto tondo. Oltre a liberare energie e risorse che potranno essere destinate, efficacemente, ad altro.

Resistono, è ovvio, nella nuova normativa, numerose criticità, tra le quali inserirei, ad esempio, la conciliazione delegata dal giudice senza l'accordo delle parti, addirittura anche in sede di giudizio di appello. A prima lettura, numerose sono le difficoltà interpretative, poiché in base al dato letterale potrebbero verificarsi anche conciliazioni delegate ripetute, nelle diverse fasi del giudizio.

Dovrà soccorrere, è evidente, la instaurazione di concrete prassi operative che vedano i giudici e gli avvocati collaborare, nell’interesse del cittadino e della giustizia, per una corretta applicazione delle norme in questione.

Si apre, infine,  una prospettiva importante anche per i Consigli dell’Ordine degli Avvocati, chiamati a potenziare gli Organismi di Conciliazione Forensi, nell'esclusivo interesse degli utenti: essi potranno svolgere l'efficace funzione di calmierare "il mercato", applicando indennità contenute e inducendo così i più commerciali tra gli Organismi esistenti ad offrire conciliazioni di qualità a costi accettabili.

In conclusione, è evidente che nei prossimi quattro anni tutti i protagonisti della giurisdizione, avvocati e magistrati, dovranno dare prova di grande duttilità, applicando, con competenza ed intelligenza, le nuove norme.

Ed evitando, se è possibile, guerre di religione che, ormai è assodato, danneggiano tutti, ma soprattutto i cittadini.

 



[1] Nella scheda presente sul sito del Ministero della Giustizia e relativa all’attuazione della delega in materia di conciliazione testualmente si legge : “La mediazione è intesa come strumento di composizione non giudiziale della controversia, il cui scopo principale è deflazionare il processo civile attraverso il raggiungimento di accordi amichevoli tra le parti o la proposizione di una risoluzione della controversia, non vincolante, da parte del mediatore.

[2] Illuminante la relazione proveniente dalla Direzione Generale di Statistica del Ministero della Giustizia e relativa ai primi 9 mesi di applicazione del D.Lgvo 28/2010.

7 novembre 2013
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