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Magistratura e società
Sogno un'umanità che abbia a cuore il bene del suo vicino di pianerottolo
di Maria Giuliana Civinini
Presidente della Sezione civile presso il Tribunale di Livorno
Mediazione giudiziaria e rinvio in mediazione. Note a margine dell'ordinanza 29 ottobre 2013 del Tribunale di Milano
Sogno un'umanità che abbia a cuore il bene del suo vicino di pianerottolo

La recente ordinanza 29 ottobre 2013 della Nona Sezione civile del Tribunale di Milano (Est. G.Buffone) - che ha, tra l'altro, affermato l'applicabilità ai procedimenti pendenti della norma che attribuisce al giudice (anche d'appello) di disporre d'ufficio il rinvio delle parti in  mediazione - offre l'occasione per alcune rapide osservazioni in tema di rapporti tra mediazione e giurisdizione ispirate alla frase (presa in prestito da Daniel Pennac) che ci fa da titolo.

La mediazione è uno strumento magnifico per rimettere le parti al centro del conflitto che le divide nella ricerca di una soluzione condivisa, che sarà eseguita con più spontaneità ed entusiasmo proprio perché se ne è stati gli artefici, che permetterà di riallacciare i nodi della comunicazione e di salvaguardare il futuro della relazione quando il conflitto si collochi in un contesto di rapporti duraturi (famiglia, vicinato, lavoro, collettività….).

Nonostante i vari tentativi di espellere il giudice dal circuito mediazione/conciliazione (affermando l'incompatibilità tra funzione giudicante e funzione meditativa), la centralità del ruolo del giudice (dimostrata da esperienze virtuose come i progetti sulla mediazione delegata del Tribunale di Milano e del Tribunale di Firenze) è chiaramente riaffermata dal c.d. "Decreto del fare". Da un lato si offre una nozione estremamente amplia di mediazione (art.84), certamente idonea a includere la c.d. "mediazione giudiziaria" (vale a dire la mediazione condotta da un giudice appositamente formato all’interno di un ufficio giudiziario, quale possibilità offerta ai giustiziabili nel più ampio contesto di accesso alla giustizia, su cui v. CIVININI, Mediazione e giurisdizione, in RTDPC, 2007): mediazione è "l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa". Tale ampia nozione è anche accompagnata da un nuovo impulso all'istituto del tentativo di conciliazione e della conciliazione giudiziaria: in grande auge dopo la novella del '90, relegati in secondo piano e quasi eliminati da una riforma all'altra, sono ravvivati oggi dalla previsione di cui all'art. 185 bis c.p.c. di una proposta conciliativa o transattiva, che il giudice può formulare fino a esaurimento dell'istruzione e che non può costituire motivo di ricusazione o astensione. Dall'altro lato si incoraggia il giudice, "anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti" a "disporre l'esperimento del procedimento di mediazione" fino all'udienza di precisazione delle conclusioni.

Per quanto riguarda il rinvio in mediazione, due osservazioni mi sembrano necessarie.

La prima riguarda la straordinaria importanza della prevista possibilità di rinvio da parte del giudice d'appello. Infatti, il conflitto che approda davanti a un giudice d'appello ha già attraversato una (più o meno) lunga fase contenziosa con adozione di prove e assunzione di una decisione; la sentenza rappresenta il qualificato punto di vista del giudice di primo grado suscettibile di essere confermato dal giudice d'appello sulla base di fatti ormai (per lo più) accertati e circoscritti. Benché siano sempre possibili differenti ricostruzioni fattuali o differenti qualificazioni giuridiche dei fatti, non può non essere chiaro ad entrambe le parti che il sentiero si è ristretto e, salvo conflitti su questioni di principio da lotta all'ultimo sangue, le parti capiscono quali sono le vere opportunità di successo/insuccesso davanti alle quali si trovano. Questa situazione fattuale e psicologica è estremamente favorevole ad un esito conciliativo e l'autorevole rinvio in mediazione effettuato dal giudice può far cadere l'ultimo baluardo di resistenza al raggiungimento dell'accordo. Non è un caso che l'esperienza di maggior successo di mediazione giudiziaria sia nata nella Corte d'Appello del Quebec - basata sull'idea di "semi-dissodamento" del conflitto e di creazione nell'incinta giudiziaria di due sistemi che armoniosamente conducono a un solo scopo: fare giustizia! -. Non è un caso che siano le Corti d'Appello a guidare in Francia uno straordinario e sempre più diffuso  movimento di organizzazione sistematica (sulla base di progetti e protocolli con l'Avvocatura e i mediatori) del rinvio in mediazione.

La seconda riguarda i profili "organizzativi" del rinvio in mediazione. Non è un caso che il primo provvedimento (noto) che effettua il rinvio d'ufficio sia il Tribunale di Milano, dove da tempo è in atto un progetto di rinvio in mediazione che prevede il coinvolgimento, attraverso un protocollo, di giudici avvocati e mediatori. Senza un contesto organizzato e culturalmente condiviso, il rinvio in mediazione - soprattutto se da effettuarsi motu proprio - resta qualcosa di isolato e scarsamente rilevante, a causa della mancata fiducia (frutto sovente di mancata conoscenza o di disinteresse) del giudice negli organismi di mediazione e della disconnessione del rinvio in mediazione dai generali criteri di gestione dei ruoli civili che caratterizzano un determinato ufficio. 

E' mia opinione che il rinvio in mediazione dovrebbe costituire un criterio di (come si dice con espressione anglofila ma sintetica) case managementMi spiego: nell'ambito di un protocollo adottato in accordo col Consiglio dell'Ordine e i mediatori/organismi di mediazione disponibili, dovrebbe prevedersi che: il giudice effettua una selezione delle cause di nuova introduzione individuando quelle che si prestano (per oggetto, natura, tipologia dei fatti controversi, tipologia di conflitto e in base ad un piano interno all'ufficio) ad essere risolte in mediazione; le cause "mediabili" sono chiamate ad una udienza di indirizzo in mediazione nella quale il giudice (un giudice dell'ufficio a rotazione) assistito da uno o più mediatori (sulla base di un calendario concordato con gli organismi di mediazione e l'avvocatura) illustra significato finalità modalità e vantaggi della mediazione e quindi chiama le cause singolarmente per illustrare le ragioni dell'utilità della mediazione nel caso specifico; qualora le parti - ovviamente assistite dai difensori - siano interessate, le stesse avranno un separato colloquio col mediatore e potrà convenirsi l'inizio della mediazione; le cause per le quali le parti ritengano di non voler accedere alla mediazione, continueranno il loro percorso contenzioso. Il rinvio in mediazione (volontario o officioso) potrebbe in questo modo divenire un prezioso strumento di razionalizzazione e gestione del ruolo, unitamente ad altri criteri di selezione e trattazione delle cause.

Ancora più intenso il ruolo del giudice quando è lo stesso a vestire i panni del conciliatore/mediatore.

Il tentativo di conciliazione con formulazione di una proposta transattiva ai sensi della nuova normativa (che può estendersi anche a questioni controverse tra le parti, emerse in sede di interrogatorio libero ma non oggetto di domanda; cfr. Tribunale di Milano, Nona Sezione civile, 29 ottobre 2013, Est. Buffone e decreto 14 novembre 2013, Pres.Est. Dell'Arciprete, in allegato) è svolto nell'ambito delle ordinarie competenze del giudice assegnatario del fascicolo. 

Diversamente, il giudice-mediatore (figura diffusa in altri Paesi, ad es. Francia e Germania e diffusissima nelle Corti canadesi e statunitensi, nell'ambito dell'accesso a metodi non contenziosi di soluzione del conflitto offerti dalla Corte quale uno dei suoi servizi) non cumula nella stessa persona la funzione di giudice e la funzione di conciliatore/mediatore. Per la realizzazione di tale condizione sono sufficienti regole di organizzazione dell’ufficio e specifiche previsioni tabellari (con le quali si preveda che il giudice che tratta la causa di merito sia diverso da quello che ha esperito - senza successo - la mediazione, stabilendo le regole per individuarlo). Quanto all’esercizio del ruolo di mediatore, il giudice deve attuare alcune modalità che si traducono: nell’assoluta confidenzialità di quanto viene detto e fatto in sede conciliativa e, nel caso che la mediazione/conciliazione abbia esito negativo: nell’irrilevanza rispetto al processo dei risultati del tentativo di conciliazione e nell’inutilizzabilità a fini processuali degli atti eventualmente formati. Infine, lo stesso deve essere adeguatamente formato. Si tratta di una soluzione (id est: di un servizio offerto dal Tribunale e dalla Corte d'Appello) che da anni mi sforzo di proporre …. senza alcun successo …. ma senza perdere convinzione e speranze.

Questa duplice funzione spettante al giudice (conciliazione/mediazione e rinvio in mediazione) integra una importante modalità per il miglioramento dell'accesso alla giustizia, per il miglioramento della qualità dei servizi (diversificati) offerti dalla corte, per la crescita di efficienza, per la riduzione del tasso di conflittualità all'interno della società e dei corpi e delle organizzazioni che la compongono. 

Così come l'adozione di modelli organizzativi efficienti (che permettano la risoluzione dei conflitti in tempi ridotti con decisioni di qualità), la risoluzione dei conflitti attraverso modalità non contenziose richiede al giudice un mutamento di ruolo e di cultura. Al giudice non si chiede più (o sempre meno … se si pensa ai nuovi progetti di motivazione per il solo caso di appello) di dare ottime soluzioni giuridiche attraverso costruzioni astratte (più o meno perfette ma comunque molto dogmatiche) e complesse decisioni che arrivano troppo spesso troppo tardi, prolungando i tempi della conflittualità ed esasperandone modalità, esiti e costi. Il giudice ha un ruolo cruciale di pacificatore sociale e di facilitatore per il superamento di conflittualità, che la crisi economica esaspera. Risposte giuste, efficienti, rapide, capaci di ricucire invece di tagliare … è ciò che un giudice civile oggi deve a mio avviso essere capace di offrire …. contribuendo alla realizzazione di un'umanità che ha a cuore il bene del suo vicino di pianerottolo!

 

NOTA ESSENZIALE

Sul progetto mediazione promosso dall'Osservatorio per la Giustizia Civile presso il Tribunale di Milano, vedi l'intervista a Elena Riva Crugnola, Presidente dell'Ottava Sezione Penale, 

Sul progetto Nausicaa promosso dall'Osservatorio per la Giustizia Civile presso il Tribunale di Firenze, vedi qui: LINK1 - LINK2 

Su giudici e mediazione si veda il sito di GEMME Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation 

Sull’esperienza francese del giudice mediatore e del rinvio in mediazione vedi BLOHORN-BRENNEUR, Justice et Médiation. Un juge du travail témoigne, Paris, 2006;  JUSTON (pt TGI Tarascon), Et si les juges aux affaires familiales  et les avocats se saisissaient réellement de la médiation familiale dans l'intérêt des enfants et des couples qui se séparent? in Gazette du Palais, novembre 2012 n. 326 à 327.

Sull'esperienza tedesca vedi STRECKER, La responsabilità del giudice per la proposta di mediazione, aspetti e argomenti dalla Germania, relazione al corso CSM 5-7 marzo 2007

Sull’esperienza del Quebec, vedi OTIS, La Conciliation judiciaire à la Cour d’appel du Québec, in Revue de prévention et de règlement des différends, 2003, n. 2 ; OTIS-REITER, Mediation by judges: a new phenomenon in the transformation of justice,in Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, Summer, 2006, p. 351

 

23 dicembre 2013
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