Quando oggi si riflette sul tema dell'influsso del diritto europeo sul processo penale, istintivamente viene probabilmente da pensare ai più recenti sviluppi giurisprudenziali a livello europeo che hanno inciso e stanno incidendo su istituti tipici del nostro sistema processuale. Basti prendere come esempio il tema del giudicato, la cui forza vincolante, è opinione comune, si sta progressivamente erodendo a seguito di recepimenti giurisprudenziali interni di principi affermati dalle Corti europee (si considerino i casi Dorigo o Scoppola), oppure al principio del ne bis in idem che si sta via via colorando di significati impensabili fino ad alcuni anni fa, sempre grazie all'intervento delle Corti sovranazionali. Ma, a dire il vero, se tale fosse stato l'argomento della mia relazione, la stessa non sarebbe stata completamente in linea col titolo dell'incontro di studi che fa riferimento specificamente all'incidenza del diritto della Unione Europea sul diritto processuale penale interno, mentre nelle evoluzioni sopra accennate ha giocato e gioca tuttora un ruolo fondamentale anche il sistema CEDU che, come è noto, è altra cosa rispetto alla Unione Europea; in tal caso, quindi, il titolo del seminario avrebbe dovuto fare riferimento al diritto “europeo” in generale e non limitarsi a quello della UE.
Mi sono quindi orientato a parlare del diritto UE e del suo impatto sulle indagini penali in materia di frodi comunitarie non solo per una ragione formale, e cioè per restare più fedele al titolo dell'incontro, ma anche per un altro motivo più sostanziale. Se gli sviluppi, sia legislativi che giurisprudenziali, di cui siamo testimoni oggi nel diritto penale e processuale ad opera degli ordinamenti sovranazionali europei sono in sostanza finalizzati alla creazione di uno spazio comune di giustizia, non solo ai fini del riconoscimento di garanzie e diritti comuni delle persone, ma anche ai fini della circolazione della prova, esiste un'area, un settore, in cui questo processo è di fatto già stato realizzato o comunque, se non ancora realizzato pienamente, è stato attuato in maniera molto più evidente rispetto ad altri campi.
Questo è precisamente il settore della protezione degli interessi finanziari della Unione Europea. In esso, infatti, l'Unione Europea ha messo in campo una serie di strumenti legislativi fin dalla fine degli anni ‘90 per favorire le indagini, soprattutto transnazionali, e allo stesso tempo per tutelare i diritti delle persone coinvolte, che non ha eguali in nessun altro campo. Si potrebbe dire, in un certo senso, che se il principio della creazione di uno spazio comune europeo di giustizia, sia civile che penale - uno degli obiettivi dell'Unione Europea fin dal suo Trattato istitutivo, quello di Maastricht nel 1992 - è uno dei fondamenti dell'Unione stessa, nel settore della protezione degli interessi finanziari dell'Unione (la c.d. “area PIF”) lo stesso è in buona parte già stato realizzato con modalità specifiche, e fatto ancora più clamoroso, da oltre 16 anni, sebbene di ciò si sia reso conto solo un numero ristretto di addetti ai lavori.
Questo è avvenuto perché il settore PIF è sempre stato essenziale per l'esistenza stessa dell'Unione e per il perseguimento dei suoi fini. Senza una tutela efficace delle proprie finanze, l'Unione non potrebbe avere i fondi necessari non solo per gestire la propria amministrazione, ma anche per erogarli agli Stati o altri beneficiari per la realizzazione di quei grandi obiettivi di rilevanza non solo europea, ma direi planetaria, dei quali la stessa si prefigge – con alterne fortune - di essere uno dei principali interpreti a livello mondiale, quali la coesione sociale e lo sviluppo economico, il progresso della ricerca scientifica, la tutela dell'ambiente, la lotta alla povertà nei paesi extra UE.
Per questo, la protezione delle proprie risorse è sempre stata essenziale per l'Unione, e poiché le condotte che attentano a tale interesse possono integrare sia mere irregolarità rilevanti sul piano amministrativo, sia veri e propri illeciti penali, per assicurare una tutela a 360 gradi la normativa di riferimento a livello europeo si è sempre dispiegata a cavallo tra quelli che nella costruzione europea dopo Maastricht erano definiti come il Primo ed il Terzo Pilastro. Semplificando, infatti, il primo riguardava gli interventi nelle politiche proprie dell'Unione che non riguardassero il diritto penale; il terzo, invece, riguardava proprio il diritto penale.
Si tratta, però, di vedere preliminarmente in cosa consiste la c.d. Area PIF, per riempire di contenuto concetti che altrimenti rischiano di rimanere astratti.
Ai fini di questo incontro, anche per evitare di addentrarsi in tecnicismi sul regolamento finanziario dell'Unione, in un'ottica di semplificazione si può fare semplicemente riferimento alle voci del bilancio dell'Unione. Dai primi anni '70 l'Unione dispone di un bilancio con entrate proprie ed uscite.
Le entrate consistono nei dazi doganali e prelievi agricoli riscossi all'importazione ed esportazione di merce (le c.d. Risorse proprie), una quota dell'iva nazionale trasferita dagli Stati ed un contributo anch'esso versato dagli Stati in relazione al PIL di ciascuno. Influiscono pertanto sugli interessi finanziari dell'Unione le condotte, di rilievo amministrativo o penale, che tendono ad evadere il pagamento e la riscossione dei dazi e prelievi agricoli, che nel nostro sistema sono qualificate come contrabbando, e le condotte che tendono ad assicurare agli Stati un gettito iva minore del dovuto. Rientrano in questa categoria, per esempio, tutte le frodi iva c.d. carosello, di cui ancora oggi, ma certamente negli anni scorsi, ogni Procura italiana si è occupata in misura maggiore o minore.
A dire il vero, il tema dell'iva è assai spinoso ed è necessario, per completezza, dare conto di una corrente di pensiero che si sta rinforzando a livello degli Stati Membri, ed in parte anche del Parlamento Europeo, in sede di negoziato su alcune proposte legislative in corso, tale per cui l'iva sarebbe una imposta di rilievo esclusivamente nazionale, e solo indirettamente dell'Unione, per cui la stessa dovrebbe considerarsi al di fuori dell'area PIF. Tuttavia va detto che tale opinione è smentita, per esempio, dalla giurisprudenza di Lussemburgo, avendo la Corte di Giustizia ancora recentemente affermato che quanto riguarda l'applicazione dell'iva attiene agli interessi finanziari dell'Unione (caso Fransson del 2013).
Quanto alle uscite, le spese dell'Unione attengono, in sintesi e semplificando, allo sviluppo della coesione interna (i c.d fondi strutturali), allo sviluppo di una politica agricola comune, allo sviluppo di progetti di ricerca, del commercio europeo e mondiale, alla tutela dell'ambiente, delle risorse marine, agli aiuti ai Paesi extra UE, soprattutto dell'area africana e dei Caraibi e a quelli candidati a divenire membri dell'Unione, oltre che, ovviamente, alle spese per il funzionamento della propria amministrazione interna. Colpiscono quindi gli interessi finanziari della UE tutte quelle condotte, anche in questo caso sia che costituiscano mere irregolarità amministrative sia che integrino reati, tendenti a sviare i fondi dal loro corretto utilizzo, a sottrarli ad esso, facendo sì che essi non raggiungano il loro scopo. Penalmente, acquistano quindi rilievo le condotte che nel nostro sistema si qualificano come truffa, appropriazione indebita o peculato, ma anche la corruzione, nonché il riciclaggio, che impedisce il recupero dei fondi stessi. Da notare, tra l'altro, che la natura europea dei fondi, cioè la circostanza che determina il coinvolgimento o meno degli interessi finanziari della UE, può non apparire subito evidente in una indagine.
Molti dei fondi sopra citati, infatti, non sono distribuiti direttamente dall'Unione ai beneficiari, ma sono versati ai singoli Stati i quali poi provvedono, attraverso i loro Ministeri ma anche le loro articolazioni territoriali come le regioni, alla distribuzione ai beneficiari che presentano progetti di interesse. Gli stessi possono quindi apparire a prima vista come fondi puramente nazionali e solo un accertamento più approfondito ne rileva la natura europea.
Si osservava in precedenza che proprio in questo settore, quindi, si è avuto uno sviluppo legislativo che ha portato di fatto alla creazione di un'area comune di giustizia molto più avanzata di quella attinente ad altre materie, coinvolgente anche il diritto penale. Tale processo, in realtà, non è iniziato solo o esclusivamente in base a testi legislativi, ma, come spesso avviene, sulla base della giurisprudenza. Fu infatti la Corte di Giustizia la prima ad affermare che le violazioni a normative che tutelano interessi (allora) comunitari dovevano essere sanzionate dagli Stati come se riguardassero interessi nazionali, e quindi attraverso sanzioni dissuasive, efficaci e con effetto deterrente, le quali potevano anche coinvolgere il diritto penale nei casi più gravi e quando ogni altra sanzione non potesse avere tali caratteristiche.
Ciò fu affermato per gradi in una serie di sentenze a partire da quella relativa al c.d. caso del mais greco, risalente al 1989, e quindi ben prima del Trattato di Maastricht del 1992. Ora, tale sentenza riguardava proprio un caso in cui l'interesse in questione, violato dalla condotta delle autorità greche, era l'interesse finanziario della Comunità. Le autorità greche avevano, infatti, dichiarato che una partita di mais trasferita da quel Paese al Belgio era di origine greca, e quindi poteva circolare liberamente nel territorio dell'allora Comunità Europea. In realtà, la vera origine della merce era jugoslava importata in Grecia, per cui all'atto della introduzione nel territorio comunitario, le autorità competenti (quelle greche, appunto) avrebbero dovuto riscuotere i dazi doganali che avrebbero rappresentato delle entrate comunitarie.
L'omissione e la falsa dichiarazione aveva quindi causato un danno agli interessi finanziari della Comunità, non avendo permesso di riscuotere importi di competenza del bilancio comunitario. Questo fu il contesto nel quale, per la prima volta, la Corte di Giustizia affermò il principio sopra menzionato ed iniziò a delineare la possibilità di interventi penali per violazioni a interessi comunitari, il primo dei quali fu dunque la tutela delle finanze della Comunità.
Anche dopo l'entrata in vigore del Trattato di Maastricht e l'affermazione della volontà di creare un'area comune di giustizia, il settore PIF fu quello in cui si sviluppò per primo una legislazione in tal senso. La tutela delle finanze comunitarie era, infatti, un settore trasversale alle competenze della neonata Unione, essendo ad un tempo sia una politica propria dell'Unione, seppure molto speciale, disciplinata all'interno del primo pilastro, sia un settore che per sua natura coinvolgeva anche il diritto penale, e richiedeva quindi interventi per favorire la cooperazione tra le autorità nazionali, campo tipico dell'allora terzo pilastro.
La produzione legislativa si sviluppò, quindi, sia con l'adozione di regolamenti, atti tipici del primo pilastro ed immediatamente applicabili negli Stati Membri senza bisogno di norme di attuazione, sia di convenzioni, atti tipici del terzo pilastro.
I regolamenti di primo pilastro servirono a definire il concetto di “irregolarità” (reg. CE 2988/95), a definire i poteri della Commissione nell'accertamento di tali condotte per tutelare gli interessi finanziari, ed in particolare a disciplinare i c.d. “controlli sul posto”, atti che gli agenti della Commissione potevano compiere, a sorpresa o meno, presso operatori economici sospettati di avere commesso atti pregiudizievoli per gli interessi finanziari (reg. CE 2185/96); essi mirarono poi anche a facilitare lo scambio di informazioni tra le autorità degli Stati che conducevano accertamenti amministrativi sulle condotte pregiudizievoli agli interessi finanziari comunitari; si ebbe così un regolamento per lo scambio di informazioni nelle indagini su frodi doganali e in materia agricola (reg. CE 515/97 e successive modificazioni), un regolamento per lo scambio di informazioni nelle indagini su frodi iva (reg. CE 904/2010). Addirittura, poi, la Comunità non favorì solo lo scambio di informazioni tra gli Stati, ma creò un proprio organismo investigativo per svolgere inchieste amministrative nel settore PIF senza limiti territoriali. Tale organismo, creato nel 1999, fu denominato OLAF (Office pour la Lutte Anti Fraude) e fu dotato di poteri propri di indagine ai sensi del reg. 1073/99, poi modificato recentemente con il reg. 883/2013.
Denominatori comuni di questi atti legislativi di primo pilastro per le indagini amministrative, sia nazionali che dell'OLAF, su condotte attinenti agli interessi finanziari comunitari furono due: la possibilità di fare circolare informazioni o raccogliere prove senza limiti territoriali, e la possibilità di trasferire le stesse dal procedimento amministrativo a quello giudiziario, incluso quello penale, rendendole utilizzabili in quest'ultimo.
Con questo complesso di norme, pertanto, si veniva a realizzare già alla fine degli anni 90 una vera e propria area speciale di indagine, riguardante il settore della protezione degli interessi finanziari della Comunità; certo, tali strumenti normativi operavano sul piano delle indagini amministrative e non penali, ma il fatto che gli stessi prevedessero, e ovviamente prevedano tuttora, la possibilità di utilizzo in sede giudiziaria ed anche penale degli elementi raccolti ha fatto sì che i magistrati degli Stati si siano trovati, nelle indagini in questo campo, dotati di strumenti non esistenti in altri settori di indagine per la circolazione della prova. Ciò acquista un particolare rilievo, per esempio, per l'acquisizione di documenti in altri Stati dell'Unione o addirittura extra-Unione.
Nelle indagini doganali, per esempio, è molto spesso necessario avere prove documentali per dimostrare la reale provenienza della merce. Tali prove documentali sono però in possesso delle autorità di Paesi extra-europei molto lontani e con i quali le relazioni giudiziarie sono ancora basate su convenzioni di mutua assistenza, e quindi di natura politica, che spesso richiedono macchinosi passaggi burocratici. I regolamenti sopra citati permettono invece che la prova raccolta sia tramite la mutua assistenza tra autorità amministrative sia tramite l'OLAF possa essere trasferita nel procedimento giudiziario. Ciò evita, in linea di massima, la necessità del ricorso alla rogatoria.
Oltretutto, la giurisprudenza italiana, nei non numerosi casi in cui ha dovuto affrontare specificamente il problema dell'utilizzo in sede penale delle prove raccolte da autorità amministrative attraverso gli strumenti sopra indicati, ed in particolare di quella raccolta tramite OLAF, non è mai stata contraria a tale possibilità, anche perché il testo del regolamento OLAF 1073/99 (oggi 883/2013), così come quelli dei regolamenti sula cooperazione amministrative tra autorità nazionali, sono chiari in tal senso. Le autorità giudiziarie inquirenti hanno quindi a disposizione, attraverso le suddette normative, dei formidabili strumenti di ausilio alle indagini, seppure gli stessi siano ancora oggi poco conosciuti e poco utilizzati.
Al tempo stesso, avendo le condotte lesive degli interessi finanziari dell'Unione anche rilevanza penale in molti casi, l'Unione si preoccupò di intervenire in tale settore anche a questo livello. Uno dei primi atti del neo nato Terzo Pilastro, il pilastro della cooperazione giudiziaria, fu allora un atto di armonizzazione del diritto penale sostanziale in questo campo. Un atto, cioè, tendente ad avvicinare la definizioni dei reati attinenti a questo settore, per facilitare la cooperazione giudiziaria tra le autorità nazionali nelle indagini penali, nei casi in cui le stesse non avessero ottenuto tutte le prove attraverso i meccanismi di terzo pilastro descritti sopra.
Tale atto aveva una delle forme tipiche degli atti di Terzo Pilastro dell'epoca, la Convenzione, e fu infatti la Convenzione sulla protezione degli interessi finanziari della Comunità Europea del 26 luglio 1995 e suoi protocolli annessi. La stessa tendeva ad armonizzare le definizioni dei tre reati maggiormente dannosi per gli interessi finanziari comunitari, e cioè le frode, la corruzione ed il riciclaggio oltre a dettare regole generali in materia di definizione di pubblico ufficiale, di prescrizione, ne bis in idem e responsabilità degli enti.
Per dare un'idea dell'incidenza di tale strumento nel nostro sistema penale, non solo la legge di recepimento n. 300 del 2000 ha determinato alcune innovazioni nel codice penale, quale l'introduzione degli art. 322-ter e 640-quater c.p. in materia di confisca, ma ha rappresentato anche la legge delega per l'adozione di un decreto legislativo per l'introduzione nel nostro sistema del principio della responsabilità delle persone giuridiche. Il d. lvo 231 del 2001, così noto ed oggi di così vasta applicazione, trae quindi la sua origine in uno strumento legislativo europeo della ”area PIF”, con l'esigenza primaria di tutelare le finanze dell'Unione.
Attraverso tali interventi nel primo e terzo pilastro il legislatore comunitario creò dunque nel giro di circa 4 anni, tra il 1995 e il 1999, un sistema organico per regolare le indagini a tutela delle finanze comunitarie, con interventi sia sul piano amministrativo che penale creando, di fatto, un'area speciale dove la circolazione della prova fosse facile e dove le definizioni dei reati fossero armonizzate.
In nessun altro campo è avvenuto qualcosa di simile; non nel campo della lotta al terrorismo, alla pedo-pornografia o alla tratta di esseri umani, solo per citare alcuni gravissimi reati transnazionali. Se si esamina la legislazione europea sul contrasto a tali reati, non si troverà nulla di analogo. In essi si stanno faticosamente sviluppando interventi sorti originariamente solo nel terzo pilastro, quindi non dotati, almeno fino al Trattato di Lisbona, della stessa efficacia giuridica di quelli del primo pilastro, e senza la stessa possibilità di circolazione della prova.
Certamente anche nel contrasto a tali reati vi sono stati progressi. Quando, dopo il Trattato di Amsterdam la cooperazione in materia penale restò parte del terzo pilastro (a differenza di quella civile che fu “comunitarizzata” e divenne materia del primo), vi si iniziò a legiferare sia in campo sostanziale con i nuovi strumenti legislativi quali, in particolare, le decisioni quadro, (tendenti ad armonizzare le definizioni di terrorismo, pedo-pornografia, criminalità organizzata, reati informatici o tratta di esseri umani), sia in campo processuale, anche al di fuori del settore della protezione degli interessi finanziari dell'Unione. In campo processuale, in particolare, vi sono stati progressi interessantissimi, in quanto, come noto, dal principio della mutua assistenza si è passati a quello del mutuo riconoscimento.
Questo dapprima è avvenuto, anche a seguito dei gravissimi fatti del 2001, quando si è trattato di disciplinare il trasferimento di persone detenute da uno Stato all'altro (con la notissima decisione quadro sul mandato di arresto europeo); a partire da oggi avverrà anche per disciplinare in generale l'acquisizione di prove in un altro Stato; nel 2014 è stata infatti approvata la decisione quadro sull'ordine investigativo europeo che dovrà essere attuata in tutti gli Stati, e quindi anche in Italia, entro il maggio 2017. Essa fa diventare il mutuo riconoscimento il principio generale della UE in materia di cooperazione giudiziaria, in linea con quanto previsto dall'art. 82 del TFUE dopo il Trattato di Lisbona. Ora, la lotta alla frode ha seguito l'evoluzione del diritto penale dell'Unione e continua ad essere parte di tali nuovi strumenti legislativi. La frode è, infatti, uno dei 32 reati per i quali le decisioni quadro sul mandato di arresto europeo e sull'ordine investigativo europeo non richiedono il requisito della doppia incriminazione per dare corso alle richieste provenienti da altro Stato.
Anche dopo l'ampliamento delle competenze penali dell'Unione dopo il Trattato di Lisbona, l'area PIF continua a mantenere una sua particolarità che la distingue dalle altre materie. Nell'attuale struttura dei Trattati, infatti, si ritiene che continui ad avere un trattamento speciale rispetto ad altri settori di intervento della UE. Secondo una interpretazione, che la Commissione Europea ha fatto propria quando nel 2012 ha adottato una proposta di direttiva – la c.d. Direttiva PIF - per modificare la Convenzione PIF del 1995, oggi tutti gli interventi nell'area PIF, sia in diritto penale che sul piano amministrativo, hanno la stessa base legale comune, l'art. 325 TFUE, che differenzia quindi il settore PIF dalle altre materie oggetto delle nuove esplicite competenze penali dell'Unione che hanno la propria base legale nell'art. 82 TFUE quanto agli aspetti processuali e nell'art. 83 TFUE quanto agli aspetti sostanziali. Per completezza di informazione, va però detto che tale visione non è condivisa al momento dal Consiglio della UE e dal Parlamento Europeo.
Ma ulteriore conferma della specialità del settore PIF nella creazione di una area europea comune di giustizia, anche in diritto penale, e forse la conferma più clamorosa ed evidente, la si ottiene quando si guardi alle prospettive future ed in particolare alle nuove proposte di legge attualmente in discussione presso le istituzioni comunitarie.
E' ormai noto a molti tecnici del diritto che dal settembre 2013 è in corso presso le istituzioni il negoziato per l'approvazione della proposta di regolamento per istituire la Procura Europea, sulla base appunto del testo presentato dalla Commissione nel luglio 2013. Ora, questi primi anni di negoziati hanno dimostrato che, se mai la Procura Europea verrà istituita, essa sarà diversa, in struttura e poteri, da quella ipotizzata dalla Commissione nella sua proposta. Ma non è questo il punto essenziale per il presente testo. Quello che rileva, invece, è il fatto che la Procura Europea dovrà rappresentare un salto di qualità nelle indagini transnazionali penali a livello europeo, nel senso che dovrebbe rappresentare il superamento non solo del vecchio principio della mutua assistenza, ma anche di quello, più recente, del mutuo riconoscimento, su cui si basano sia il Mandato di Arresto Europeo sia l'Ordine Investigativo Europeo di prossima introduzione, sopra citati.
Con la Procura Europea, non vi dovrebbe più essere mutuo riconoscimento, che implica comunque l'appartenenza delle due autorità a entità statali distinte e separate, bensì un unico ufficio dove i vari procuratori, sebbene di nazionalità diverse, appartengono alla stessa entità, per cui gli scambi di informazioni e l'acquisizione di prove non avviene più tra autorità separate e distinte, ma tra magistrati appartenenti ad un'unica autorità, distribuiti fisicamente nel territorio in cui essa agisce, un po' come avviene oggi all'interno di un singolo Stato. Ora, tale principio, che rappresenterebbe in modo evidente la vera realizzazione di un'area giudiziaria europea comune, è stato tradotto in una proposta legislativa per l'istituzione di un ufficio la cui competenza sarebbe, almeno nella prima fase, esclusivamente il settore della protezione degli interessi finanziari dell'Unione; questa sarà infatti la prima competenza della Procura Europea, in linea con quanto previsto dall'art. 86 TFUE. La Procura Europea non nasce per le indagini sul terrorismo (per quanto i recentissimi fatti di questi giorni dovrebbero indurre riflessioni in tal senso), sulla pedo-pornografia o sulla tratta, gravissimi reati di carattere internazionale, ma nasce per i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione ed in questo settore si realizza quindi la prima iniziativa legislativa nata con l'intento di tradurre in realtà il concetto di area giuridica e giudiziaria europea comune. L'area PIF, nonostante le nubi che si addensano sul principio di integrazione europea, si conferma quindi come il settore più interessante del diritto penale europeo e il più avanzato in ottica di integrazione, per quanto, invece, alla luce di quanto sta avvenendo in concreto, i negoziati attualmente in corso sulla sopra citata direttiva PIF, ed anche quelli sulla istituzione della Procura Europea, portino in sé il rischio di una battuta di arresto in questo cammino di creazione di tale area giuridica comune.
Resta, però, il fatto che la materia della protezione degli interessi finanziari della UE è stata certamente la più dinamica a livello di diritto penale europeo degli ultimi 20 anni, e questo ben giustificava che fosse oggetto di specifica analisi in un incontro di studio*.
*Testo adattato dell'intervento svolto all'incontro di studio I principi ed i diritti dell'UE: riflessi sul diritto penale e di procedura penale interni organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura, formazione decentrata del distretto di Bologna, il 19 giugno 2015