L’art. 17 del d.lgs n. 116/2017, entrato in vigore lo scorso 15 agosto, ha posto molti dubbi interpretativi, in particolare con riferimento alla legittimazione del vice procuratore onorario (vpo) delegato a prestare il consenso alla richiesta di applicazione della pena.
Il dubbio circa una limitazione alla delegabilità di questa specifica funzione del pubblico ministero rispetto alla normativa previgente, nasce dalla formulazione dell’art. 17, comma 4, che così prevede:
«Il vice procuratore onorario delegato può assumere le determinazioni relative all’applicazione della pena su richiesta nei procedimenti relativi ai reati per i quali l’azione penale è esercitata con decreto di citazione diretta ai sensi dell’articolo 550, comma 1, del codice di procedura penale, pur quando si proceda con giudizio direttissimo ai sensi del comma 6 dell’articolo 558 del codice di procedura penale, e in quelli iniziati con decreto di giudizio immediato conseguente ad opposizione a decreto penale».
In base a una prima interpretazione (letterale), infatti, la norma disciplina i casi in cui il vpo è legittimato a prestare il consenso alla richiesta di applicazione della pena nel corso della partecipazione all’udienza.
In base a una seconda interpretazione (logica, sistematica e conforme alla Costituzione) la norma disciplina esclusivamente i casi in cui il vpo è legittimato ad assumere le determinazioni ex art. 444 cpp al di fuori dell’attività di partecipazione all’udienza.
A seconda della soluzione interpretativa adottata derivano conseguenze di non poco momento. Infatti la norma limita la legittimazione ai reati «per i quali l’azione penale è esercitata con decreto di citazione diretta ai sensi dell’articolo 550, comma 1, del codice di procedura penale». Non devono, in proposito serbarsi dubbi in ordine all’individuazione dei reati richiamati. La norma non indica solo i reati di cui all’art. 550, comma 1 cpp, ma tutti i reati per cui si procede a citazione diretta. Viene richiamata, cioè la disposizione che prevede la citazione diretta (menzionata anche dal comma 2 dell’art. 550 cpp, che individua in modo specifico i reati per i quali si procede in via eccezionale a citazione diretta anche se superano i limiti edittali di pena indicati nel comma 1).
Vale la pena di stigmatizzare, con riguardo alla formulazione del comma 5, l’uso dell’espressione «imputata». Infatti la qualità di imputato viene assunta a seguito del rinvio a giudizio. È chiaro, invece, che il comma 5 si riferisce all’interrogatorio svolto in fase di indagine. Non è l’unico errore giuridico in cui incorre il legislatore. Tale errore impedisce, in questo caso, come in altra disposizione che esamineremo di seguito, un’interpretazione letterale della norma. Infatti, a volere interpretare letteralmente la norma, bisognerebbe ritenere che il vpo sia legittimato da questa disposizione a procedere all’“interrogatorio” dell’imputato quando partecipa all’udienza. Conseguentemente bisognerebbe ritenere che il vpo, partecipando all’udienza, non possa svolgere le attività tipiche dell’udienza non indicate nell’art. 17, comma 5.
Risolto il problema relativo all’individuazione dei reati a cui si riferisce il comma 4 dell’art. 17 in esame, bisogna verificare, come si è detto, l’ambito di applicazione della norma con riferimento alle fasi processuali. La soluzione di tale problema deve avvenire attraverso un’interpretazione logica e sistematica, in quanto la formulazione della norma impedisce un’interpretazione letterale.
L’interpretazione del comma 4, infatti, anzitutto non può prescindere dalla lettura del comma 3, che individua in quali casi il vpo può essere delegato a svolgere le funzioni del pubblico ministero in udienza. Per ciò che più rileva ai fini della soluzione del problema interpretativo in esame, la norma stabilisce che il vpo, con riferimento ai procedimenti nei quali il tribunale giudica in composizione monocratica, può svolgere le funzioni del pubblico ministero nell’udienza dibattimentale. La formulazione è chiara nel prevedere la legittimazione del vpo a svolgere le funzioni del pubblico ministero sia con riferimento ai reati a citazione diretta sia con riferimento ai reati cd. da udienza preliminare. Giova evidenziare che la riforma, anche in questo caso, così come per l’attività diversa da quella di partecipazione alle udienze, ha aumentato le competenze del vpo per quanto riguarda la delegabilità delle funzioni del pubblico ministero (con esclusione tassativa di alcune fattispecie di reato). Infatti, con riferimento ai reati da udienza preliminare, l’art. 17, comma 3 non prevede alcun limite, mentre la norma previgente stabiliva «il criterio di non delegare le funzioni del pubblico ministero in relazione a procedimenti relativi a reati diversi da quelli per cui si procede con citazione diretta a giudizio secondo quanto previsto dall’art. 550 del codice di procedura penale» (art. 72, ultimo comma, Ordinamento giudiziario). Inoltre, pur quando è stato posto un limite alla delegabilità delle funzioni del pubblico ministero in udienza, non è stato ancorato ai reati da udienza preliminare. Infatti l’art. 17, comma 3 stabilisce che il vpo non possa essere delegato nei procedimenti relativi agli artt. 589 e 590 cp commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, e all’art. 590-sexies cp.
Abbiamo detto che, in base a una prima interpretazione (letterale), l’art. 17, comma 4 disciplina in generale i casi in cui il vpo è legittimato a prestare il consenso alla richiesta di applicazione della pena nel corso della partecipazione all’udienza. Questa lettura vieterebbe che il vpo, in udienza, presti il consenso alla richiesta di applicazione della pena per i reati da udienza preliminare. La questione si porrebbe soprattutto con riferimento ai giudizi direttissimi, dal momento che, in caso di celebrazione dell’udienza preliminare, in fase di udienza dibattimentale non ricorrono più i termini per la richiesta di applicazione della pena[1]. Va detto che sono frequenti i casi in cui si procede a giudizio direttissimo ai sensi dell’art. 558, comma 6 per reati da udienza preliminare (si pensi ai reati di cui agli artt. 73 dPR 309/90, 628 cp, 495 cp, 497 bis cp, 582, 585 cp in relazione all’art. 576 cp). A voler ritenere che il comma 4 ponga un limite alle funzioni del pubblico ministero in udienza, il vpo, dunque, sarebbe legittimato ad avanzare richiesta di misura cautelare e ad esercitare l’azione penale a seguito della udienza di convalida, mentre non potrebbe assumere le determinazioni ex art. 444 cpp.
L’interpretazione letterale, anzitutto, confligge con la norma di cui all’art. 17, comma 3, che assegna al vpo in udienza le funzioni del pubblico ministero, tra cui deve senz’altro comprendersi la prestazione del consenso alla richiesta di applicazione della pena.
Tale interpretazione, inoltre, è illogica. Infatti la prestazione del consenso alla richiesta di applicazione della pena è attività che incide sullo sviluppo processuale in misura di gran lunga inferiore rispetto ad altre (che consistono, talvolta, perfino nell’esercizio dell’azione penale), come la richiesta della misura cautelare in udienza di convalida, la contestazione del reato a seguito dell’udienza di convalida, la modifica del capo d’imputazione, la contestazione suppletiva. Sarebbe illogico, dunque, con riferimento agli stessi reati, consentire al vpo, per esempio, di esercitare l’azione penale e vietargli di prestare il consenso a una richiesta che, in quanto tale, rimette al giudice la decisione.
Inoltre la giurisprudenza di legittimità ha sempre ritenuto che attraverso la delega nominativa del vpo da parte del procuratore della Repubblica del potere di esercitare le funzioni di pubblico ministero in udienza, si attua un vero e proprio trasferimento di tutte le funzioni. Diversamente opinando si pregiudicherebbe la regolarità dell’udienza (rischio che il legislatore voleva evitare come emerge dalla motivazione formulata a pag. 17 della relazione illustrativa[2], in cui, expressis verbis, spiega che il vpo può prestare il consenso alla richiesta di applicazione della pena in udienza, senza alcuna limitazione).
Come si è detto, inoltre, il legislatore ha aumentato le competenze del vpo. Sarebbe irrazionale, pertanto, ritenere che, in questo caso, abbia previsto una disposizione di segno opposto, non sussistendo alcun criterio logico alla base di una simile scelta normativa.
Del resto il principale criterio di interpretazione dovrebbe essere rinvenuto nella legge delega n. 57/2016. L’art. 2, comma 2 lettera b) stabilisce a quali principi e criteri direttivi deve attenersi il Governo nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1, comma 1, lettera e) («disciplinare le modalità di impiego dei magistrati onorari all’interno del tribunale e della procura della Repubblica»). La disposizione di cui all’art. 2, comma 2, lettera b) n. 2 si riferisce alle attività delegabili che costituiscono esercizio delle funzioni del pubblico ministero. È utile, in proposito, rilevare che il legislatore delegante ha richiamato la «determinazione relativa all’applicazione della pena su richiesta» all’interno di un elenco di «provvedimenti» che comprende anche la richiesta di archiviazione e i provvedimenti di esercizio dell’azione penale. Nell’indicare i provvedimenti di esercizio dell’azione penale il legislatore delegante non ha inteso senz’altro riferirsi a quelli adottabili in udienza (exempli gratia ex artt. 516 e 517 cpp), salvo voler ritenere, irragionevolmente, che nelle udienze in cui il vpo può esercitare le funzioni di pubblico ministero la legge delega negasse la legittimazione alle contestazioni suppletive e a modificare il capo d’imputazione nei casi da individuarsi. La disposizione va intesa (e così l’ha intesa il legislatore delegato), nel senso che al vpo siano delegabili, tra le funzioni del pubblico ministero, anche l’adozione di provvedimenti indicati al di fuori della partecipazione all’udienza (nei limiti indicati in legge delega).
Come si è visto, dunque, la seconda opzione ermeneutica in esame è l’unica che consente un’interpretazione conforme alla Costituzione: diversamente sorgerebbero dubbi di legittimità con riferimento all’art. 3 Cost. nell’individuazione delle specifiche funzioni del pubblico ministero delegabili in udienza, e con riferimento all’art. 77 Cost., per violazione della legge delega.
Ad ogni buon conto non può prescindersi da un’altra considerazione. Infatti il consenso prestato alla richiesta di applicazione della pena, quando viene manifestato in udienza, non costituisce esercizio dell’azione penale (a differenza di quello prestato ex art. 447 cpp). Pertanto, volendo ipoteticamente ritenere che difetti la legittimazione del vpo a esprimere il consenso in udienza, non potrebbero ravvisarsi nemmeno sanzioni processuali. Infatti ricorrerebbe la nullità di ordine generale di cui all’art. 180 cpp, e di conseguenza si applicherebbe anche l’art. 182 cpp, che esclude la possibilità, per il difensore, di sollevare l’eccezione di nullità, quando abbia concorso a darvi causa o non abbia interesse all’osservanza della norma violata. Residuerebbe il potere del giudice di non accogliere la richiesta in quanto formulata da soggetto non legittimato. Una volta accolta la richiesta, il vizio in ipotesi non potrebbe più nemmeno essere rilevato d’ufficio. A volere focalizzare la valutazione dell’invalidità sull’assunzione della determinazione ex art. 444 cpp, inoltre, la prestazione del consenso da parte del difensore costituirebbe un’accettazione degli effetti dell’atto, con conseguente sanatoria della nullità in ipotesi ex art. 183 cpp.
Ma v’è di più. Il vizio in ipotesi non rientrerebbe nemmeno tra i casi che consentono il ricorso in Cassazione avverso la sentenza di applicazione della pena[3].
Ove l’art. 17, comma 4, pertanto, venisse interpretato nel senso che non legittimi il vpo alle determinazioni di cui all’art. 444 cpp in udienza con riferimento ai reati da udienza preliminare, si tratterebbe di una norma inutiliter data[4].
Di ben maggiore rilevanza, invece, è la questione della legittimazione a prestare il consenso alla richiesta di applicazione della pena in rappresentanza del pubblico ministero, quando tale manifestazione di volontà costituisce anche esercizio dell’azione penale (art. 447 cpp). La norma di cui all’art. 17, comma 4, pertanto, assumerebbe un vero significato solo se interpretata come disciplina dei casi in cui il vpo possa assumere le determinazioni in oggetto e, nel farlo, eserciti l’azione penale, ovvero ai sensi dell’art. 447 bis cpp. Tale interpretazione spiegherebbe anche la ratio dell’individuazione dei limiti alla delegabilità della specifica funzione del pubblico ministero, che non sussistono nel caso in cui l’indagato sia già stato mandato a giudizio attraverso la decisione di un magistrato di professione.
Si potrebbe subito obiettare che l’interpretazione letterale della norma suggerisce che l’art. 17, comma 4, invece, si riferisca anche alle determinazioni ex art. 444 cpp assunte in udienza (con conseguente esclusione nel caso in cui si proceda per reati da udienza preliminare), in considerazione del seguente passaggio: «pur quando si proceda con giudizio direttissimo ai sensi del comma 6 dell’articolo 558 del codice di procedura penale, e in quelli iniziati con decreto di giudizio immediato conseguente ad opposizione a decreto penale».
Tali obiezioni sono facilmente superabili. Anzitutto, anche in questo caso, l’interprete si trova davanti a un altro macroscopico errore giuridico. Infatti non è possibile richiedere l’applicazione della pena in fase di giudizio immediato conseguente ad opposizione a decreto penale. Ai sensi dell’art. 464 cpp l’opponente può chiedere il giudizio immediato, oppure il giudizio abbreviato oppure l’applicazione della pena ex art. 444 cpp[5]. Verosimilmente il legislatore intendeva consentire al vpo l’assunzione delle determinazioni ex art. 444 cpp in caso di richiesta di applicazione della pena da parte dell’opponente. Si tratta di un altro errore commesso dal legislatore che impedisce un’interpretazione letterale della norma. Rimane all’interprete la scelta se ritenere la norma inutiliter data oppure se ritenere la norma mal formulata e interpretabile nel senso che consenta al vpo le determinazioni ex art. 444 cpp in caso di richiesta della pena da parte dell’opponente. La logica impone la seconda scelta ermeneutica. Infatti, se, per come sopra si è detto, il vpo è sempre legittimato alle determinazioni ex art. 444 cpp dall’art. 17, comma 3 (che gli attribuisce le funzioni del pubblico ministero in udienza), la norma di cui all’art. 17, comma 4 deve essere interpretata nel senso che essa prevede (innovativamente rispetto al passato) la possibilità di delegare il vpo alle medesime determinazioni in momenti diversi dalla partecipazione all’udienza. Con riferimento, in particolare, alla richiesta di applicazione della pena da parte dell’opponente, la previsione è ragionevole, in quanto il vpo è legittimato a chiedere il decreto penale (esercitando, in questo caso l’azione penale, quindi un potere più ampio). Ecco che, se, come si è detto, la norma assume un significato pregnante, in quanto prevede, nel caso dei reati a citazione diretta, la possibilità di delegare il vpo alle determinazioni ex art. 444 cpp, anche quando la relativa assunzione costituisca esercizio dell’azione penale (ex art. 447 cpp), la norma assume inoltre una funzione pratica nell’ambito dell’organizzazione degli uffici, in quanto consente di delegare comunque il vpo a prestare il consenso alla richiesta di applicazione della pena, ogni qual volta essa sia formulata dall’imputato fuori dall’udienza. Questa interpretazione consente di attribuire un significato anche alla disposizione che fa riferimento al giudizio direttissimo (le determinazioni possono essere assunte nelle more del rinvio dall’udienza di convalida)[6]. Diversamente opinando (ritenendo che la norma si riferisca alle udienze) il riferimento sarebbe inutile, in quanto, per dirla con il legislatore, «pur quando» non fosse stato previsto espressamente, nessuna ragione avrebbe vietato al vpo di assumere le determinazioni ex art. 444 cpp nel giudizio direttissimo.
Così interpretato, seppure con fatica a causa della formulazione non sempre chiara utilizzata dal legislatore, e degli errori citati, dallo stesso commessi, l’art. 17 d.lgs n. 116/2017 garantisce una disciplina lineare e coerente delle funzioni del pubblico ministero delegabili al vpo:
- l’art. 17, commi 1 e 2 disciplina le funzioni del pubblico ministero delegabili al vpo con riferimento ai reati di competenza del giudice di pace in tutte le fasi procedimentali;
- l’art. 17, comma 3 disciplina in quali casi possono essere delegate le funzioni del pubblico ministero in udienza con riferimento ai reati di competenza del tribunale in composizione monocratica (ivi comprese necessariamente le determinazioni ex art. 444 cpp);
- l’art. 17, commi 4 e 5 disciplina in quali casi possono essere delegate le funzioni del pubblico ministero al vpo fuori dall’udienza per i reati di competenza del tribunale in composizione monocratica[7];
- l’art. 17, comma 6 disciplina in che modo le attività delegabili debbano essere svolte dal vpo con riferimento alle direttive del magistrato professionale;
- l’art. 17, comma 7 disciplina (invero in modo un po’ laconico) in quali casi la delega possa essere revocata.
[1] Non affrontiamo in questa sede la questione se il vpo possa esercitare le funzioni di pubblico ministero in udienza preliminare.
[3] Art. 1, comma 50, legge 23 giugno 2017, n. 103: «All’articolo 448 del codice di procedura penale, dopo il comma 2 è inserito il seguente: “2-bis. Il pubblico ministero e l’imputato possono proporre ricorso per cassazione contro la sentenza solo per motivi attinenti all’espressione della volontà dell’imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, all’erronea qualificazione giuridica del fatto e all’illegalità della pena o della misura di sicurezza”».
[4] Si potrebbe perfino parlare di una norma “ad applicazione facoltativa”. A seconda dell’opzione interpretativa del giudice, il vpo delegato a svolgere le funzioni di pubblico ministero in udienza, potrebbe o non potrebbe esprimere il consenso validamente.
[5] In base alla sentenza della Corte costituzionale n. 81 del 15 febbraio 1991, d’altronde, nel giudizio immediato le parti non sono rimesse in termini per richiedere la pena, essendo solo rimessa al giudice l’applicazione della riduzione di pena, a dibattimento concluso, quando ritenga ingiustificato il dissenso del pubblico ministero alla richiesta dell’opponente. Cfr., sul punto, Cass., Sez. 3, Sentenza n. 20517 del 12 maggio 2005: «La richiesta di applicazione della pena proposta contestualmente all’opposizione al decreto penale di condanna, una volta rigettata dal giudice, può essere riproposta in apertura del dibattimento introdotto dal conseguente decreto di giudizio immediato, purché la nuova domanda reiteri esattamente quella precedente. La preclusione introdotta dal terzo comma dell’art. 464 cod. proc. pen., infatti, riguarda l’eventualità che una richiesta di patteggiamento venga presentata per la prima volta nel giudizio conseguente all’opposizione, mentre la reiterazione della precedente domanda costituisce il presupposto affinché possa esercitarsi il sindacato del giudice dibattimentale sulla precedente decisione di rigetto».
[6] Tale previsione non sarebbe inutile, in quanto, informalmente, talvolta gli accordi vengono presi ai margini dell’udienza di convalida, salvo riservare la prestazione definitiva del consenso all’avverarsi di alcune condizioni (come il risarcimento del danno). Allora è funzionale all’organizzazione dell’ufficio prevedere che il vpo che ha partecipato all’udienza di convalida, in quanto espressamente delegato, presti il consenso definitivo, anche quando non è delegato per l’udienza di rinvio. Si potrebbe obiettare che la prestazione del consenso debba essere prestata dal vpo che esercita le funzioni di pubblico ministero in udienza. Tuttavia va detto che l’art. 17, comma 6 stabilisce che il vpo si attiene nello svolgimento delle attività a lui «direttamente» delegate alle direttive di cui all’art. 15, comma 2. Non si può ritenere che la violazione di tali direttive infici la validità degli atti. Ma la sede della previsione è la medesima della disposizione relativa all’assunzione delle determinazioni ex art. 444 cpp. Se, pertanto, in ipotesi, si dovesse ritenere che il vpo delegato per l’udienza debba a sua volta manifestare il proprio consenso, in disparte gli effetti sulla validità degli atti, la norma in esame, così come interpretata secondo l’opzione qui descritta, non sarebbe inutiliter data. Infatti una razionale organizzazione dell’ufficio è diretta a evitare la duplicazione del lavoro e potrebbe prevedere la delega all’assunzione delle determinazioni ex art. 444 cpp a un vpo diverso da quello delegato a partecipare all’udienza di rinvio. Se, per motivi organizzativi, il vpo che ha già esaminato gli atti del procedimento in sede di convalida, non può partecipare all’udienza di rinvio, è utile che sia lui a prestare il consenso a cui, secondo le direttive, il vpo delegato dovrebbe richiamarsi. Il mancato richiamo, ove ingiustificato, potrebbe avere come conseguenza una valutazione negativa da un punto di vista disciplinare.
[7] Anche con riferimento ai commi 4 e 5 si potrebbe porre un’ulteriore questione interpretativa. Infatti il comma 5 fa riferimento «ai reati indicati dall’art. 550 co. 1», mentre il comma 4 fa riferimento ai reati «per i quali l’azione penale è esercitata con decreto di citazione diretta ai sensi dell’articolo 550, comma 1, del codice di procedura penale». In base all’interpretazione letterale il comma 5 farebbe riferimento esclusivamente ai reati per i quali si procede a citazione diretta individuati in base alla pena edittale. Tuttavia, anche in questo caso, deve essere adottata l’interpretazione logica. Infatti non vi è ragione per limitare la delegabilità delle funzioni di cui al comma 5 rispetto al comma 4. Anche in questo caso, cioè, deve intendersi richiamato il comma 1 dell’art. 550 cpp, in quanto dispone la citazione diretta. Sul punto, per altro, in considerazione delle modifiche introdotte dalla legge 23 giugno 2017, n. 103 con riferimento al reato di cui all’art. 624 bis cp, gli operatori del diritto saranno chiamati ad affrontare un’ulteriore questione interpretativa: se, a seguito dell’aumento dei limiti edittali di pena previsti, per questo reato in particolare si debba procedere a citazione diretta o a udienza preliminare.