Magistratura democratica
Magistratura e società
Verità storica e verità processuale *
di Paolo Borgna
procuratore della Repubblica aggiunto presso il Tribunale di Torino
C’è una similitudine di fondo tra il mestiere del giurista e quello dello storico: convincere attraverso lo sviluppo di un ragionamento

Se pensiamo alla fortuna che ha avuto, nei secoli, la formula di Schiller (poi ripresa da Hegel) secondo cui «La Storia del mondo è il Tribunale del mondo», possiamo capire quanto e da quanto tempo il tema dei rapporti tra Storia e Giustizia abbia appassionato i pensatori moderni.

C’è una similitudine di fondo tra il mestiere del giurista e quello dello storico. All’avvocato e al pubblico ministero che sostengono la propria causa e anche al magistrato che motiva la sentenza si chiede, come allo storico, capacità argomentativa: convincere attraverso lo sviluppo di un ragionamento.

Ma le similitudini vanno ben oltre questa prima constatazione. L’analisi che sul punto, fino a qualche decennio fa, consideravamo definitiva era quella del saggio del 1939 di Piero Calamandrei (Il giudice e lo storico); il quale, a sua volta, era debitore delle riflessioni di Benedetto Croce (Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia).

Provo ad enucleare i punti essenziali dell’analisi del giurista fiorentino:

1. Poiché sia il giudice sia lo storico sono chiamati ad accertare la verità indagando su fatti del passato, entrambi devono basarsi su “dati preesistenti”.

2. Sia il buon giudice sia il buon storico devono essere imparziali e cercare la “oggettività” (a meno che le opere storiche siano agiografie o “tendenziose storie di partito” finalizzate a scopi pratici).

3. Per rappresentarsi fatti del passato – non potendoli osservare direttamente – sia il giudice sia lo storico devono servirsi di documenti e testimonianze che essi devono coordinare ed interpretare (per il giudice sarà la “valutazione del materiale probatorio”; per lo storico è la “critica delle fonti”). Entrambi devono avere la massima diffidenza verso la prova orale, sempre soggetta (anche quando resa in buona fede) a confusioni temporali, contaminazioni, sovrapposizioni.

4. A ben vedere – osserva ancora Calamandrei – le affinità tra il lavoro dello storico e quello del giudice non si fermano alla ricostruzione storica del fatto. Perché, anche quando il giudice è chiamato alla risoluzione della quaestio iuris (quale diritto applicare al fatto storicamente accertato), egli compie un’ulteriore ricostruzione storiografica: accertare che cosa il legislatore abbia effettivamente voluto per il fatto in questione. E qui noi sappiamo che le cose si complicano perché l’applicazione della norma (la sussunzione del fatto nella norma) non è così automatica come si teorizzava in passato: entrano in campo altre considerazioni che qui non possiamo affrontare.

Più interessante – prima di passare alle diversità – è la distinzione crociana, tra historia major e historia inferior (che Croce chiama aneddotica). Il giudice, ovviamente, deve occuparsi solo della historia inferior in quanto la historia major deve essere presupposta (diceva Croce: «Ch’è nella coscienza di ogni persona colta»). [Esempio banale: se, come giudice, sono chiamato a giudicare un fatto avvenuto a Berlino nel 1989, non devo dimostrare in sentenza che il 9 novembre 1989 è caduto il Muro]

Ma ecco che – preso atto di tante affinità tra i due mestieri – cominciamo ad intravedere le diversità.

C’è, innanzitutto, una diversità che concerne quasi sempre, l’oggetto: il giudice tende a ricostruire eventi sicuramente riconducibili ad azioni di una persona.

Anche lo storico lo fa. Ma a lui spetta un compito più ampio: collocare (e magari giustificare) queste azioni in una storia più profonda, e ricostruire fenomeni sociali, culture, mentalità, agire collettivi. Non solo: lo storico può individuare, in relazione al verificarsi di certi eventi, responsabilità morali e politiche (di una persona o, più spesso, di un gruppo di persone, un movimento di opinione, un partito) anche quando non vi sono responsabilità personali giuridicamente rilevanti. Per dirla con Carlo Ginzburg: «Uno storico ha il diritto di scorgere un problema là dove un giudice deciderebbe un non luogo a procedere».

Per le persone della mia generazione – che furono giovani negli anni a cavallo tra i ’60 e i ’70 – proprio Ginzburg ci aiuta a ricordare l’esempio storico in cui, in modo eclatante, responsabilità morale e responsabilità penale si intrecciarono, si inseguirono e – a giudizio di molti – si confusero. Parlo, ovviamente, del caso Sofri e dell’omicidio Calabresi. In quella vicenda gli imputati stessi (per primo Adriano Sofri) riconobbero la loro responsabilità morale nell’omicidio, per i toni e l’accanimento della campagna d’odio che il giornale Lotta continua portò avanti contro il commissario. «Fu [l’omicidio] un atto terribile: e nato in un contesto di parole e pensieri violenti ereditati, e ravvivati, che ammettevano, per esaltazione o per rassegnazione, l’omicidio politico; come nel giudizio dell’indomani, quello sì scritto da me. Non vorrei mai averlo scritto, soprattutto non vorrei mai che fosse stato fatto». Così scriverà Sofri, trentasette anni dopo l’assassinio di via Cherubini a Milano, in una seria e profonda riflessione sulla violenza, sulla scissione tra il linguaggio rivoluzionario (e dunque violento) della tradizione comunista e la pratica riformista della sinistra ufficiale, sulla «tensione urgente a colmare quel divario», per sentirsi e proclamarsi eredi di quella tradizione, per riprenderne e sventolarne la bandiera, da parte di una nuova generazione di giovani che entrava sulla scena della lotta politica sul finire degli anni ’60. E concluderà: «Io ho questo concetto della corresponsabilità: che se qualcuno traduce in atto quello che anch’io ho proclamato a voce alta non posso considerarmene innocente e tantomeno tradito. Ne sono corresponsabile. Solo di questo, del resto, e non di altro. Di nessun atto terroristico degli anni ’70 mi sento corresponsabile. Dell’omicidio Calabresi sì, per aver detto o scritto, o per aver lasciato che si dicesse e si scrivesse Calabresi sarai suicidato» [1].

Ma gli stessi imputati non ammisero mai che, da questa responsabilità morale, discendesse, per azioni concrete, una personale responsabilità penale nell’omicidio.

E infatti l’accusa che gli “innocentisti” – a partire da Carlo Ginzburg nel suo Il giudice e lo storico – fecero ai giudici fu proprio questa: d’essersi comportati da storici anziché da giudici.

Ma, oltre a questa fondamentale differenza sull’oggetto dell’investigazione, le distinzioni tra il mestiere del giudice e quello dello storico, riguardano soprattutto i diversi limiti nell’agire.

È interessante notare che, scrivendo sul finire degli anni ’30, Calamandrei si occupa esclusivamente dei maggiori limiti del giudice rispetto allo storico:

1. In primo luogo il giudice ha, nella conoscenza del fatto da indagare, barriere poste dalle parti. Perché il giudice è posto davanti ad una domanda formulata da altri e non può giudicare extra petita. Ciò vale, soprattutto, per il giudizio civile (l’unico che a ben vedere Calamandrei aveva in mente) in cui vige il principio nemo iudex sine actore e in cui il giudice è in una «posizione di passiva attesa». Ma, a ben vedere, dovrebbe valere anche per il giudice penale nel rito accusatorio (con le robuste eccezioni dell’articolo 507 cpp che restituiscono al giudice un potere d’indagine sconosciuto nel rito accusatorio puro). Certo questo limite è molto ridimensionato per il pubblico ministero; il quale è parte del processo ed ha ampie facoltà d’iniziativa ma è pur sempre vincolato a notizie di reato che provengono dalla polizia o da denunce di reati. E sappiamo che sul potere del pubblico ministero di aprire, autonomamente, un fascicolo su un fatto appreso per sua personale attivazione, è da anni accesa in Italia un’acerrima discussione. Ricordiamo tutti le accuse del Presidente Cossiga, ad un giudice istruttore veneto, di aprire fascicoli in base a ritagli di giornale. È invece interessante notare che questa «passività del giudice» – il fatto che gli sia inibita quella «irrequieta curiosità che spinge lo storico ad esplorare il mondo per tutti i versi e a prendere i suoi temi senza limiti di luogo e di tempo» – sia, a parere di Calamandrei, il fondamento del suo essere imparziale. Perché il giudice deve avere una «imparzialità spassionata e distaccata che il vero storico non potrebbe mai raggiungere perché nella scelta del tema vi è già la confessione di una preferenza».

2. Oltre alle barriere nella scelta del tema, il giudice ha limitazioni ancor più significative nei mezzi di prova e nella loro acquisizione (e qui entrano in campo le regole sull’ammissibilità dei mezzi di prova, sulla loro utilizzabilità, sui criteri di valutazione). Faccio un esempio banale: uno storico potrà fondare una sua ricostruzione di un certo evento sulla base di una confessione resa da un protagonista di tale evento ad una terza persona (ad esempio, in un’intervista ad un giornalista). Al contrario il giudice potrà tener conto della confessione di un imputato solo se resa nel processo ed in presenza del suo difensore.

Se questi sono gli indiscutibili e sempre attuali limiti del giudice, oggi è indispensabile aggiornare il catalogo di Calamandrei: ricordando, al contrario, i maggiori poteri che, nella ricerca della prova, il magistrato requirente ha rispetto ad uno storico. Questi maggiori poteri del pubblico ministero, cui corrispondono rigidi limiti per lo storico, sono, da un lato, il portato del maggior ruolo giocato (oggi, rispetto agli anni ’30) dal potere giudiziario nella vicenda pubblica; dall’altro, sono conseguenza di un’evoluzione tecnica che, ai tempi di Calamandrei, era inimmaginabile.

Un pubblico ministero può ricercare un documento con una perquisizione (in una casa, in uno studio, nell’archivio di una scuola o di un’università). E quel documento può essere sequestrato (con limiti e procedure stabiliti dal codice). Lo storico, cui quel documento potrebbe essere assai utile, non può farlo.

Questo maggior potere del pubblico ministero, a ben vedere, esisteva già ai tempi di Calamandrei. Ma, curiosamente, non è da lui preso in considerazione (è la riprova che il giudice che egli ha in mente è il giudice civile). Così come già esisteva (e pure Calamandrei non ne parla) la potestà del magistrato di far ricercare testimoni dalla polizia, di farli accompagnare anche coercitivamente, di metterli a confronto: tutti poteri che lo storico ovviamente non ha.

Ma i poteri maggiori del magistrato pubblico ministero − assolutamente nuovi rispetto ad un secolo fa − riguardano le intercettazioni: il pm (con l’autorizzazione del giudice e sempre seguendo certe procedure e soltanto per i reati più gravi) può disporre intercettazioni telefoniche, può disporre intercettazioni ambientali (e, se vi è un reato in corso, l’intercettazione ambientale può insinuarsi nella dimora di una persona). Non solo: oggi, per i reati più gravi, tramite «l’inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile» (il cd. trojan) l’intercettazione può seguire un indagato in qualunque luogo, in qualunque circostanza, in qualunque momento.

Tutto questo, ovviamente, è interdetto allo storico.

Ma proprio questi maggiori poteri dovrebbero far sentire al magistrato pubblico ministero una maggiore responsabilità nella delimitazione dei temi di indagine che egli si propone. Ed impedirgli di cadere in una trappola verso la quale, invece, proprio l’espansione del giudiziario e i suoi maggiori poteri, tendono a spingerlo: l’idea che al giudice spetti non solo affermare la Giustizia ma addirittura scrivere la Storia.

Sappiamo bene che la ricerca storica ha negli atti giudiziari una fonte essenziale. Pensiamo al terrorismo rosso degli anni ’70: la sua ricostruzione storica sarebbe impossibile senza attingere alle centinaia di sentenze emesse dai tribunali.

Si pensi all’ultima opera di Giuliano Turone, L’Italia occulta: è una ricostruzione storica ma basata su processi. Turone collega e legge unitariamente gli atti di questi processi più di quanto potesse fare il giudice del singolo processo. In questo modo, Turone fa una preziosa opera di storico. Ma la fa fuori dal suo antico lavoro di magistrato: non gestendo un’indagine. La fa non in un’aula di tribunale ma in una biblioteca, senza portare in spalla la toga.

E comunque, ribadito questo punto indiscutibile – le carte giudiziarie sono una fonte imprescindibile per gli storici – va ricordato con forza che però il processo non si celebra per “fare verità storica” ma solo per accertare responsabilità individuali con riferimento a specifici reati. Il pubblico ministero non può aprire un fascicolo per accertare la verità storica di una certa vicenda.

C’è, in questa pericolosa illusione, che ogni tanto sentiamo serpeggiare − la tentazione del “processo esemplare” − l’idea di una funzione “salvifica” dell’attività del magistrato.

C’è l’immagine – diffusa in una fetta importante dell’opinione pubblica – del giudice come unico argine contro un Potere oscuro e a volte criminale. Partendo da questa idea ci si può avventurare su un terreno sdrucciolevole: il convincimento di dovere non soltanto affermare il diritto ma la Giustizia (con la G maiuscola), di dover combattere fenomeni, di moralizzare la società.

La storia però ci insegna che coloro che credono di aver trovato le chiavi della Giustizia e della Verità, qualunque sia il campo in cui operano (la politica o la giustizia), sono particolarmente esposti al rischio di pensare di dover affermare la loro Verità senza troppo badare ai modi e ai mezzi.

Quindi, permettetemi di concludere tornando a Calamandrei: stiamo molto attenti al magistrato spinto da quella «animosa curiosità» che deve muovere soltanto lo storico.

 


[*] Intervento tenuto al Festival Lezioni di storia (Napoli, 27 aprile 2019)

[1] A. Sofri, La notte che Pinelli, Sellerio, 2009, pp. 209 e 214.

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